REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp N° 20581 En fecha 02 de abril de 2002, comparece ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el ciudadano MARCOS R. ORTEGA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad V-3.920.729, debidamente asistido por la abogada DINORAH RIVAS GUEVARA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.843, a los fines de interponer Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con recurso de amparo constitucional, contra el acto administrativo de efectos particulares, emanado del Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, distinguido con el N° 001565 de fecha 23 de febrero de 1999, notificado a través del Oficio N° 000665, de fecha 24 de febrero de ese mismo año, mediante la cual lo retiran del cargo de MEDICO INDUSTRIAL, adscrito a la Dirección de Medicina del Trabajo, Coordinación Región Central, de conformidad con lo establecido en 1,13, 25, 26, 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 27 y 49 ordinales 1° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa. El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 09 de abril de 2002, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho juzgado, admite la misma el día 11 de junio de 2002, y se ordenó realizar las respectivas notificaciones. Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 28 de febrero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio. Estando dentro de la oportunidad procesal establecida a tales fines, la representación judicial de la República dio contestación a la presente querella, en fecha 11 de abril de 2003. En fecha 28 de abril de 2003 se ordena abrir cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, para la tramitación del Amparo Cautelar. Llegado el lapso probatorio, solamente el querellante presentó su respectivo escrito de promoción, en fecha 06 de mayo de 2001. Vencido el lapso probatorio, el día 12 de junio de 2003, se fijo oportunidad para presentar informes, acto éste que se llevó a cabo en fecha 17 de junio de 2003, en el cual sólo la querellante presentó sus conclusiones. En fecha 01 de julio de 2003, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dio comienzo al lapso para sentenciar. I DE LA QUERELLA INTERPUESTA Alega el querellante que se desempeñaba como funcionario de carrera, hasta que el ciudadano Rafael Arreaza Padilla en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resolvió su retiro en fecha 23 de febrero de 1999 de acuerdo a la Resolución N° 001565, mientras ejercía el cargo de Médico Industrial, adscrito a la Dirección de Medicina del Ministerio del Trabajo Coordinación Centro Central, esgrimiendo el uso de la facultad contenida en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 y encabezamiento del artículo 2 del Decreto 3.061 de fecha 26 de noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.592 de fecha 30 de noviembre de 1998. Aduce la falta de base legal, pues el Decreto N° 3061 ordena que se cumpla previamente con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Seguridad Social Integral, específicamente con el Plan de Egreso del Personal, requisito que no se cumplió. Asimismo, alega la falta de base legal al momento de invocar el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ya que dicho artículo establece la derogatoria progresiva de la Ley de Seguridad Social y no la Liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Arguye como lesionados los derechos consagrados en los ordinales 1° y 8° del artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, en virtud de no haberse cumplido con el Plan de Transición, establecido de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Por otra parte, señala la violación del artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 53 ordinal 2° ejusdem, aduce que la reducción de personal prevista en ese artículo dará lugar a la disponibilidad hasta por el término de un mes, durante el cual el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo personal y los complementos correspondientes, en este tiempo debe la Administración realizar gestiones reubicatorias, procedimiento que no fue cumplido. Indica que en principio se tenía prevista la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y que con posterioridad se ordenó la reorganización del mencionado Instituto sin que llegase a liquidarse definitivamente, por lo tanto, debió preservarse el derecho a la estabilidad, cuando se produce una reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 118 y 119 de su Reglamento General, pues no se cumplió con dicho procedimiento, situación que conlleva a la declaración de la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Arguye la nulidad de la Resolución N° 1565 de feb 23 de febrero de 1999, ordenándose la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro 24 de febrero de 1999, incluyéndose los beneficios integrales de bono vacacional, vacaciones, aguinaldos, cesta ticket y demás emolumentos establecidos en la Ley y Decretos correspondientes. II CONTESTACIÓN DEL ORGANO QUERELLADO La abogada Karley Gil Villegas actuando en su carácter de Representante Judicial de la República rechazó y contradijo lo alegado por la parte querellante, en los siguientes términos: Opone como punto previo la caducidad de la acción, ya que según lo establecido en el artículo 82 de Ley de Carrera Administrativa las acciones funcionariales para que sean ejercidas válidamente deben interponerse en un lapso de seis (6) meses a partir de la notificación del acto impugnado. En consecuencia, dado que la notificación fue realizada en fecha 24 de febrero de 1999 y el libelo fue presentado ante el Tribunal de Carrera Administrativa el día 02 de abril de 2002, transcurrieron tres años y un mes desde la notificación. Que la resolución a través de la cual se resuelve el retiro del querellante, se encuentra suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que este actuaba como representante legal y ejecutor de las decisiones de la Junta, no siendo éste quien resolvió retiro, sino la Junta Liquidadora, donde se dan los fundamentos legales y la motivación para tal decisión, por consiguiente niega la existencia del vicio de base legal. Señala que para la fecha en que se produjo el acto administrativo no se encontraba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyos artículos 89 y 93 se fundamenta la pretensión del querellante. Que la Junta Liquidadora de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y el Decreto N° 2744 dictado por el Ejecutivo Nacional el 23 de septiembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36557 de fecha 9 de octubre de 1998, cuya finalidad era la supresión y consecuente liquidación del IVSS y el Decreto N° 3061 de fecha 30 de noviembre de 1998, mediante el cual se designan los integrantes de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), procede a jubilar, pensionar y retirar a los funcionarios. Aduce que el egreso de los funcionarios del IVSS estuvo enmarcado dentro del principio de la legalidad, con origen en el artículo 78 de le Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral que estableció el Plan de Transición, así como los Decretos 2744 y 3061 los cuales configuraron el cambio de la organización administrativa a que se refiere el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, actuaciones cumplidas por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Finalmente solicita se desestimen las pretensiones del recurrente y se declare Sin Lugar la querella interpuesta. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos, se trata del ejercicio de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena en contra del acto administrativo de retiro emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ahora bien, de conformidad con el artículo 73 ordinal 1º de la Ley de la Carrera Administrativa, el Tribunal de la Carrera Administrativa es competente en primera instancia, para conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por los actos dictados por los organismos de la administración pública que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la misma Ley. Ahora bien, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa debido a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002 y posteriormente reimpresa en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el artículo 6º de la Resolución Nº 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultando competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a éste Tribunal, por lo que, al asumir la competencia anteriormente atribuida al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Juzgado. En virtud de lo anteriormente expuesto y en atención a la naturaleza de la acción ejercida, este Juzgado declara su competencia para conocer del recurso interpuesto, y así se declara. Igualmente, es necesario un pronunciamiento inicial acerca de la acción de amparo cautelar, ejercida por la parte actora y al respecto considera: La presente causa, fue admitida por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 11 de junio de 2002, sin que en ese momento se produjera un pronunciamiento sobre la acción de amparo solicitada, en este mismo orden de ideas, al abocarse este Juzgado al conocimiento de la causa, tampoco se pronunció sobre dicha acción. Es el caso, que cuando se interpone un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo, la admisión debe realizarse sin entrar a considerar los requisitos correspondientes al lapso de caducidad y al agotamiento de la vía administrativa. Así, en sentencia N° 1.723 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., se establece: “…ciertamente la previsión legal a que se contrae el supuesto del amparo ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad (artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) exime al recurrente de cumplir con la carga de agotar la vía administrativa y de interponer el recurso de nulidad en tiempo hábil, por lo que el Juez no está en la obligación de revisar el cumplimiento. Sin embargo, resulta también cierto tal y como ha venido estableciendo esta Corte, que ello en modo alguno implica que se obvie la revisión de tales causales, una vez que se decida el amparo cautelar, pues la intención del legislador –según se desprende de la norma- es la posibilidad de revisarse la “legalidad” de un acto administrativo de cualquier tipo, esto es, aún después de transcurrido el lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo, con fundamento en el control por parte de los administrados sobre los actos del Poder Público que puedan violar derechos constitucionales, es precisamente sobre la base de la preservación de la violación de derechos constitucionales que se prevé a la regla según la cual el contencioso de nulidad no es posible sino dentro del plazo dispuesto por la ley para acudir a la jurisdicción contenciosa y con el previo cumplimiento de la carga de agotar la vía administrativa”. Ahora bien, del contenido del fragmento de la sentencia antes transcrita, se observa, que en el caso in examine, el recurso de nulidad fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, siendo sustanciado el recurso hasta el actual estado de dictar sentencia, sin que el Tribunal de la Carrera Administrativa ni este Juzgado, hubieran emitido el pronunciamiento previo respectivo, sobre la solicitud de amparo cautelar, y visto que la representación de la República opone en su escrito de contestación como punto previo la caducidad de la acción, se hace imperioso para este Tribunal conocer de dicho amparo, obviando el lapso de caducidad, y el agotamiento de las gestiones conciliatorias, para posteriormente poder entrar a conocer el fondo del recurso de nulidad interpuesto. Dicho lo anterior, este Juzgado para decidir pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: En fecha siete (07) de agosto del dos mil uno (2.001) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01738, referida al BANCO CARONI C.A., BANCO UNIVERSAL, estableció: “…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante …” El objeto de la acción de amparo lo constituye el Acto Administrativo de retiro del accionante, contenido en la Resolución N° 001565 de fecha 23 de febrero de 1.999, suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna referidos a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, además del derecho de toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y, obtener la tutela judicial efectiva de los mismos con prontitud, asimismo señala como conculcado el derecho a la defensa, tales alegatos son hechos de forma genérica sin aportar fundamentos sobre el porqué tal acto administrativo violentó los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y, como se ha indicado por la jurisprudencia sobre la materia, ya citada, no basta el simple alegato de violación o amenaza de los derechos constitucionales sino que se deben aportar hechos y argumentos concretos que lleven a la convicción del Juez de la causa la existencia de una violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados, cuestión esta que no aparece acreditada en autos. Por otra parte, solicita el accionante, que se proceda a través de la acción de amparo cautelar a la reincorporación inmediata de su representado, al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro, restableciendo de esta forma la situación jurídica infringida, lo que implicaría un pronunciamiento de fondo, ya que se tendrían que entrar a conocer normas de carácter legal, lo cual no le es posible realizar al sentenciador que conoce de una acción de amparo, conjuntamente ejercida con recurso de nulidad, ya que dicho pronunciamiento se debe resolver al pronunciarnos sobre la acción o recurso principal, de tal forma, que analizar si el retiro de la querellante se hizo apegado a las normas establecidas, para así ordenar su reincorporación al cargo desempeñado, conllevaría a un análisis de todos aquellos elementos que sólo pueden ser valorados por el sentenciador, al momento de decidir el recurso de nulidad y, así se declara. Asimismo, este Juzgado no observa que se pueda desprender de autos el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, lo que trae como consecuencia que no se demuestre cual puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar, y así se declara. Una vez declarado Improcedente el amparo cautelar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del recurso de nulidad y al respecto se observa: Opone la representante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la caducidad de la acción, por haber transcurrido un lapso superior al establecido en la Ley de Carrera Administrativa para ejercer válidamente las acciones que deriven del acto administrativo impugnado. Ahora bien, la caducidad de la acción se encuentra consagrada en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en la cual fue dictado el acto, el cual establece: “Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”. En el caso de autos, el hecho que da lugar a la acción propuesta, es el acto administrativo dictado en la Resolución N° 001565 de fecha 23 de febrero de 1.999, notificado el 24 de febrero de ese mismo año, hasta el dos (2) de abril de dos mil dos (2002), fecha en la cual se ejerce la presente acción, transcurrió un lapso de tres (3) años, un (1) mes y diez (10) días, consumándose con creces el lapso de caducidad. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en la presente querella operó el lapso de caducidad, y así se decide. IV DECISIÓN En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: INADMISIBLE POR CADUCA, la acción contentiva de la querella interpuesta por el ciudadano MARCOS R. ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad V- 3.920.729, debidamente asistido por la abogada Dinorah Rivas Guevara, titular de la cédula de identidad N° 1.136.317, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 20.843, contra la Resolución Nº 001565 de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de agosto de dos mil tres (2003). Publíquese, regístrese y notifíquese. El JUEZ TEMPORAL, EDWIN ROMERO. EL SECRETARIO, MAURICE EUSTACHE En esta misma fecha 18/08/2003, siendo las, se registró y publicó la presente sentencia bajo el Nº 328-2003.