TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp.18.001

Mediante escrito presentado en fecha 07 de mayo de 1999, por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por el abogado Manuel Assad, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° 2.777.725, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 31.580 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.428.123, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro, signados con los Nros. 07-02-00-2-005 y 07-02-00-2-021, respectivamente, de fecha 23 de febrero y 5 de abril de 1999, respectivamente, los cuales fueron debidamente notificados mediante oficios Nros. 07-02-00-2-029 y 07-02-00-2-099 respectivamente, de fecha 26 de febrero y 09 de abril de 1999, también respectivamente, emitidos por el Contralor General de La República.
El extinto Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 25 de junio de 1.999, lo admite, ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.
La representación judicial de la Contraloría General de la República procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 13 de julio de 1.999. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 29 de septiembre de 1.999, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando sólo la parte querellada su respectivo escrito de informe en fecha 04 de octubre del mismo año.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 13 de octubre de 1.999 fijando sesenta (60) días continuos para su realización. Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2000, se da continuación a la relación de la causa fijando un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 15 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
De La Querella Interpuesta

En el escrito libelar el abogado de la parte actora expone lo siguiente:
Que el querellante ingresó a la Contraloría General de la República, como Oficinista, en fecha 02 de mayo de 1978. Posteriormente fue ascendido al cargo de Asistente de Auditoria, el cual se encuentra excluido del Decreto 211 así como también de los cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción.
Arguye que mal podría el ciudadano Contralor fundamentándose en la Ley de la Contraloría General de la República, dictar un Reglamento o Resolución que se encuentre por encima de la Ley, o de la Constitución Nacional, y calificar como funcionarios de confianza o de libre nombramiento cargo que por Ley es de Carrera, como es el caso de Asistente de Auditoria.
Aduce que no existe en el expediente documento que demuestre la aceptación por parte del recurrente de pasar de funcionario de carrera al ejercicio de un cargo de confianza o de libre nombramiento, obviando el organismo el carácter consensual del contrato de trabajo, demostrándose con su actuación una desviación y abuso de poder.
Afirma que se violaron los artículos 84, 85, 88 y 122 de la Constitución Nacional, y los artículos 17 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa, al no cumplir con la apertura del procedimiento disciplinario, negándole de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Concluye solicitando que sea declarada la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de destitución de fecha 05 de abril de 1.999, contenida en la Resolución N° 07-00-2-021, que se reincorpore al cargo que venía desempeñando y que le sean pagados los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio inherente a su cargo.

II
Contestación Del Organismo Querellado

La ciudadana Luisa Argelia Jiménez Ravelo, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, en fecha 13 de julio de 1.999, procedió a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la mencionada querella.
Alega que en lo que respecta a la variación en la denominación de los cargos de la Contraloría General de la República, es de advertir que ésta no afectó los derechos adquiridos de los funcionarios del citado organismo, pues dicha facultad es potestativa de su máximo jerarca, no resultando desde ningún punto de vista censurable, si se toma en cuenta la autonomía normativa en materia de personal que le confiere la Ley Orgánica que rige las funciones del Órgano Contralor.
Señala que el querellante se equivoca cuando afirma que el cargo que ocupaba al momento de su remoción no es considerado como de confianza o de libre nombramiento y remoción ni por la Ley de Carrera y su Reglamento, ni por el Decreto 211; pues es facultad del Contralor General determinar al momento de dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, los cargos de libre nombramiento y remoción, todo ello en virtud de la autonomía funcional que la Constitución y la Ley Orgánica que rige sus funciones reconocen a la Contraloría General de la República.
Arguye que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Contralor General responde a una facultad discrecional que ostenta como máximo jerarca del órgano Contralor, quien haciendo uso de dicha facultad, calificó el cargo de Asistente de Auditoria como de confianza, por la naturaleza de las funciones particulares que se encomiendan a su titular, las cuales aparecen descritas, en líneas generales, en el Manual de Cargos de la Contraloría General de la República, razón por la cual, consideran que el acto de remoción está debidamente motivado, y ajustado a derecho y así solicita sea declarado.
En relación al alegato de la querellante en virtud del cual afirma que se desconoció su condición de funcionario de carrera, arguye la representación del ente querellado, que una vez que se constató la condición de funcionario de carrera del querellante en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se procedieron a realizar los trámites correspondientes a los fines de reubicarlo en un cargo de carrera similar o de superior jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual se le informó en el oficio de notificación del acto de remoción. En tal sentido señalan que la Unidad de Desarrollo de Recursos Humanos de la Dirección General de Desarrollo Interno realizó el estudio a los fines de reubicar al funcionario, sin embargo a pesar de las múltiples gestiones las mismas resultaron infructuosas. Así mismo solicitaron a la Oficina Central de Persona la reubicación del funcionario, informando dicha oficina mediante comunicación de fecha 29 de marzo de 1999, signada con el numero 3432, la infructuosidad de las mismas, razones estas por las que niega que se le hayan violado los derechos del querellante en el procedimiento.
Con respecto a la violación de principios constitucionales tales como el derecho al trabajo y la garantía de la estabilidad laboral, alega que es necesario advertir la gran equivocación en que incurre el querellante pues la Contraloría General de la República como máximo órgano de control del Estado Venezolano es garante de la Constitución de la República, por tanto todas sus actuaciones están apegadas fielmente a los principios y mandatos constitucionales y en consecuencia, tal alegato debe ser desestimado por el Tribunal.
Aduce que el querellante se equivoca cuando arguye que dicho Organismo no le aperturó un procedimiento disciplinario negándole de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido afirma que existe una confusión entre las figuras de la remoción y la de destitución; siendo la primera una facultad discrecional de la máxima autoridad administrativa que atiende a los intereses superiores de la Administración, quien la acuerda por su libre voluntad con base en la prerrogativa que le otorga la Ley, y la segunda, una sanción disciplinaria que puede sufrir un funcionario público y tiene por objeto reprimir la trasgresión por parte del funcionario a los deberes públicos hacia la Administración.
Por lo tanto tomando en cuenta todos los razonamientos expuestos, concluye la representación de la Republica, que el acto de remoción y su confirmatoria, así como el de retiro recaídos en el ciudadano JOSÉ BOSQUE, se encuentran ajustados a derechos y no presentan ningún vicio que pudiera dar lugar a su anulación, por consiguiente, debe rechazarse la solicitud del querellante en cuanto a que se le acuerde su incorporación a la función pública y le sean cancelados todos los beneficios salariales que disfrutaba desde la fecha del acto de su retiro hasta su definitiva reincorporación.

III
Motivación Para Decidir

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar y a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe aclarar este Decisor que la representación de la parte recurrente, tiende a confundir la figura de la remoción con la de destitución. En tal sentido se tiene que la remoción en lo que respecta al caso en concreto constituye una potestad discrecional del Contralor General de la República que atiende a los intereses superiores del ente querellado, en tanto que la destitución, es una sanción aplicable a aquellos funcionarios en virtud del incumplimiento de sus obligaciones en relación con el ente empleador.
Así las cosas, en el caso de marras se observa que el ciudadano recurrente fue removido mediante Resolución N° 07-02-00-2-005 de fecha 23 de febrero de 1999. Posteriormente, en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias el mismo fue retirado del ente querellado según Resolución N° 07-02-00-2-021 de fecha 05 de abril de 1999 por lo que, en consecuencia, y en virtud de lo anteriormente expuesto, a los fines de impartir una verdadera justicia resulta necesario aclarar que el presente caso se trata de una remoción y no de una destitución y que por ende la verdadera pretensión del querellante es la impugnación de los actos administrativos de remoción y posterior retiro emanados del Contralor General de la República. Y así se declara.
Aclarado lo anteriormente expuesto, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por las partes de la siguiente forma:
En primer lugar alega el representante del querellante que mal podría el Contralor fundamentándose en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dictar un Reglamento o Resolución que se encuentre por encima de la Ley y calificar de confianza o de libre nombramiento un cargo que por Ley es de Carrera, como es el caso de Asistente de Auditoria.
Por su parte alega la representación de la República que el ciudadano querellante fue removido del cargo de Asistente de Auditoria por ser este catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, alegan que el acto de remoción se fundamentó en el articulo 4° del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en concordancia con el numeral 2° del artículo 13 de la Ley que rige las funciones de dicho organismo, razón por la cual y en vista de la naturaleza del cargo que ejercía el querellante, afirman que los actos de remoción y posterior retiro resultan válidos y ajustados a derecho.
Ante los alegatos anteriores, observa este Decisor que el recurrente fue removido del Cargo de Asistente de Auditoria, en virtud de que dicho cargo según lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República que rige a los funcionarios de dicho organismo, es de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza.
Así las cosas, debe este Juzgador citar el artículo 88 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual se encontraba vigente para el momento en que el recurrente fue removido y retirado de la Contraloría General de la República, y al efecto se tiene que el mismo establece:
“Articulo 88. La ley adoptará medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía.”.
Así mismo, el artículo 122 de la constitución bajo análisis, consagra el régimen de la Carrera Administrativa de la siguiente forma:
“Articulo 122 La Ley establecerá la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional y provocara su incorporación al sistema de seguridad social.”

Por su parte, la vigente Constitución de la República en sus artículos 93 y 146 establece:
“Articulo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.
“Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.
De las disposiciones constitucionales antes transcritas se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores desde la promulgación de la Constitución de 1961 hasta nuestros días. Dicha estabilidad en términos generales ha sido entendida doctrinariamente como una Institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.
En el ámbito de la función pública la estabilidad bajo análisis fue desarrollada por el legislador en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual resulta aplicable al caso de autos, estableciéndose el retiro de los funcionarios de carrera administrativa, únicamente por las causales taxativas consagradas en el artículo 53 de la Ley ejusdem.
Así las cosas, considera este Sentenciador que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en virtud del cual se removió al recurrente del cargo de Asistente de Auditoria por considerarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues de considerar lo contrario, se quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que el Estatuto in comento, ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera a nivel profesional, o que por lo menos el numero de funcionarios de carrera se reduce a unos pocos funcionarios administrativos (secretarias y archivistas entre otros), aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un numero significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello.
Resulta necesario aclarar que si bien es cierto que los actos de remoción y posterior retiro se fundamentaron en el Estatuto dictado por el Contralor General de la República en ejercicio de una facultad discrecional conferida por una Ley que tiene rango de orgánica, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinariamente, que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de Asistente de Auditoria, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa.
Así las cosas y una vez realizadas las anteriores consideraciones este sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a inaplicar por inconstitucional el articulo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República por considerarlo como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas consagrados en los artículos 88 y 122 de la Constitución de 1961 y actualmente en los artículos 93 y 146 y así se decide.
En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional anular los actos de remoción y posterior retiro, contenidos en las resoluciones Nros. 07-02-00-2-005 y 07-02-00-2-021, respectivamente, de fechas fecha 23 de febrero y 05 de abril de 1999, también respectivamente.
Ahora bien, en este estado, considera oportuno este Sentenciador aclarar que la Contraloría General de la Republica no logra probar la razón por la cual el Estatuto de Personal de dicho organismo, determinó que los Asistentes Auditores son cargos de confianza y por consecuencia funcionarios de libre nombramiento y remoción. En tal sentido se tiene que ha sido criterio reiterado por la Jurisprudencia que la Autoridad Administrativa tiene la carga de señalar las razones por las cuales tanto el cargo como las funciones se consideran de confianza. Así mismo, no solamente basta con mencionar que el funcionario removido ocupaba un cargo de ese tipo, sino que además el concepto de confianza debe ser precisado mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte de su titular. Ha sido criterio sostenido tanto doctrinaria y Jurisprudencialmente que un cargo es de confianza cuando sus titulares tienen acceso y conocimiento de la actividad de toma de decisiones de un determinado organismo.
En el caso de marras, no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, así como tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por lo que resulta forzoso para este Juzgador en aplicación de la presunción constitucional de que todos los cargos son de carrera, declarar que el cargo de Asistente Auditor que detentó el querellante es de carrera, procediendo su retiro de la Contraloría General de la Republica, solamente por las causales taxativas consagradas en el Estatuto de Personal de dicho organismo, y supletoriamente según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.
En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, como justa indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la República por órgano de la Contraloría General se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide.

IV
Decisión
En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNANDEZ identificado anteriormente, representado por el abogado Manuel Assad ya identificado contra la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano de la Contraloría General de la República y en consecuencia:
1.- SE ANULAN los actos de remoción y posterior retiro, signados con los Nros: 07-02-00-2-005 y 07-02-00-2-021, respectivamente, de fecha 23 de febrero y 05 de abril de 1999, también respectivamente.
2.-SE ORDENA la reincorporación del ciudadano José Gregorio Bosque Fernández al cargo de Asistente de Auditoria o a otro igual de superior jerarquía y remuneración.
3.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la República por órgano de la Contraloría General se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil dos (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, siendo las2:18 p.m.,se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 334-2003
El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp: 18.001