REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. 19019
Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2.000, por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por las abogadas Irene Gamardo Medina y Yanett Garcia, venezolanas, mayores de edad, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 57.945 y 44.167 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano HILARIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.372.358, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción Nro: 042/2000 de fecha 17 de febrero de 2000, y posterior retiro Nro: 000981 de fecha 20 de marzo de 2000, de su representado del cargo de Jefe de División en calidad de encargado de la División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 17, 3, 4,53, 54, 64,,65, 66 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los artículos 19, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 25 de agosto de 2000, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado de Sustanciación, admite la misma el día 18 de septiembre de 2000, ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.
La representación judicial de la Republica procede a dar contestación a la presente querella en fecha 17 de noviembre de 2000. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 19 de enero de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, el cual se celebró en fecha 24 de enero del mismo año, presentando ambas partes su respectivos escritos.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 07 de febrero de 2001, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.
Este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de noviembre de 2002, se aboca al conocimiento de la presente causa.

I
De la Querella Interpuesta
Alegan las apoderadas judiciales de la parte actora:
Que su representado ingresó al Ministerio de Transporte y Comunicaciones como pasante en la materia de Psicología de la Comunicación.
Posteriormente ingreso a la nomina del Ministerio de Transporte y Comunicaciones con el cargo de observador de Radiodifusión y a partir de allí ocupo otros cargos en la Dirección General Sectorial del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, como lo son el de Psicólogo II, Investigador II, Psicólogo III, hasta llegar al cargo de Director de Línea desde 1996 a 1997, año este ultimo en que fue eliminada la Dirección General Sectorial de Comunicación, cuyas funciones fueron transferidas mediante Resolución Nro: 120 del 25 de septiembre de 1997, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Aduce que en fecha 19 de diciembre de 1997 se le notifico mediante oficio emanado de la oficina de personal del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que partir del 01 de enero de 1998 había sido transferido de conformidad con el articulo 32 de la ley de Carrera Administrativa a CONATEL, otorgándosele el cargo de Jefe de División en calidad de encargado por seis (06) meses, de la División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión.
En fecha 20 de julio de 1998 se le aprueba la continuidad en la encargaduria, por un lapso de tres (03) meses.
Señala que legalmente ingreso a CONATEL, con el cargo de Psicólogo III, el cual es de Carrera por lo que goza del régimen de permanencia establecido en la ley de Carrera Administrativa, cargo este que tenia antes de ser Director en el Ministerio de Transporte y comunicaciones.
Indican que en fecha 17 de febrero 2000 se le removió del Cargo de Jefe de División sin tomar su condición de funcionario de Carrera con veinte (20) años de servicios ininterrumpidos y que el cargo de Jefe de División que venia ejerciendo era una encargaduria.
Así las cosas, alegan que en fecha 21 de febrero de 2000 interpusieron el recurso de reconsideración ante la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, no obteniendo oportuna respuesta, por lo que procedieron a interponer el Recurso Jerárquico el 16 de marzo del mismo año ante Ministro de Infraestructura, sin obtener repuesta alguna. Posteriormente, en fecha 11 de abril de 2000 se interpuso solicitud ante la junta de Avenimiento del Ministerio de Infraestructura, la cual hasta la fecha de interposición de la querella no había emitido pronunciamiento alguno.
Concluyen solicitando la nulidad absoluta del acto de remoción y posterior retiro, ya que se le debieron realizar las gestiones reubicatorias en el cargo de Psicólogo III y no procederse a la remoción y posterior retiro de la encargaduria como Jefe de División de la cual no era titular. Así mismo solicitan se ordene la reincorporación de su representado en el cargo que venia desempeñando, que se le paguen los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro, los bonos y beneficios que correspondan y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su reincorporación a los fines de realizar el calculo de sus prestaciones sociales.

II
Contestación de la Republica

La ciudadana JULITA JANSEN RODRIGUEZ, en cu carácter de Sustituta del Procurador General de la República procede a desplegar su defensa en los términos siguientes:
Como punto previo señala que el querellante incumplió el ordinal 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, al no acompañar con el libelo de demanda el acto de remoción objeto del presente recurso de nulidad, por lo que solicita al tribunal tome en cuenta en la definitiva la inobservancia del querellante.
Posteriormente, procede a desplegar su defensa en los siguientes términos:
Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos y pretensiones debatidas en el escrito de la querella.
Señalan que el querellante fundamenta la querella en el hecho de que el cargo que venia desempeñado al momento de su destitución era el de Psicólogo III, el cual es de Carrera, y no el de Jefe de División encargado de la División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión. Respecto a este punto la representación de la República argumenta que el ciudadano recurrente a partir de la fecha 01 de enero de 1997 fue transferido a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para desempeñar por un lapso de seis (06) meses funciones como Jefe de División de la División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión de conformidad con el articulo 32 de la Ley de Carrera, y posteriormente fue ratificado en dicho cargo y en las mismas condiciones por tres (03) meses mas, por lo que al aceptar ejercer el cargo in comento, primero por seis (06) meses y luego por tres (03), aceptó pasar a ser funcionario de alto nivel lo que implicó un nuevo destino incompatible con el que venia ocupando en la administración.
En cuanto al fundamento legal de la transferencia señalan que la misma se basa en el artículo 32 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que:
“La aceptación de un nuevo destino incompatible con el que se ejerza implica la renuncia del anterior, salvo las excepciones contempladas en la ley”
Finalmente, reiteran la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el querellante, razón por la cual el acto administrativo de remoción es valido y solicita que así sea declarado en la definitiva.
Por otra parte, solicita se declare improcedente la solicitud del querellante de que lo reincorporen al mismo cargo que venia ocupando, pues este era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que dicho argumento carece de base jurídica.

III
Motivación para decidir

Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos, el acto administrativo impugnado en el presente caso, es el acto de remoción Nro: 042/2000 de fecha 17 de febrero de 2000 a través del cual se remueve al querellante del cargo de Jefe de División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como también el acto de posterior retiro Nro: 000981 de fecha 20 de marzo de 2000. Ahora bien, de conformidad con el articulo 73 ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa, el Tribunal de la Carrera Administrativa resulta competente en primera instancia, para conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera Administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por los actos dictados por los organismos de la Administración Pública que se encuentren dentro del ámbito de la aplicación de la misma ley.
Ahora bien, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa debido a al entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002 y posteriormente reimpresa en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre del mismo año y , de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el articulo 06 de la Resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultando competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, por lo que al asumir la competencia anteriormente atribuida al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Juzgado.
En virtud de lo anteriormente expuesto y en atención a la Naturaleza del acto impugnado, este Juzgado declara su competencia para conocer del recurso interpuesto, y así se declara.
En tal sentido, vista la declaración que antecede, este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Observa este juzgado que el ciudadano Hilario Fernández se encontraba ejerciendo el cargo de de libre nombramiento y remoción de Jefe de División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, siendo el ultimo cargo de carrera desempeñado por el querellante el de Psicólogo III. Ahora bien, en fecha 17 de febrero de 2.000 fue removido mediante providencia N° 042-2000 dictada por el Ingeniero Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Posteriormente en fecha 20 de marzo mediante providencia N° 000981 suscrita por el mismo funcionario citado ut supra, fue retirado de los cuadros de la Administración Pública.
Una vez aclarada la situación en la que se encontraba el querellante para el momento de la remoción, constata este sentenciador que no es menos cierto que el mismo, antes de ejercer dicho cargo se desempeñaba como Psicólogo III en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y que posteriormente fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en virtud de que la Dirección General Sectorial de dicho Ministerio fue eliminada, asumiendo las funciones de la suprimida Dirección la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Así las cosas comenzó a desempeñarse como Jefe de División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a partir de del 01 de enero de 1998 por un lapso de (06) seis meses, siendo ratificado en el mismo por un lapso de tres (03) meses, hasta que el día 17 de febrero de 2000 mediante oficio N° 042-2000 dictado por el Ingeniero Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones fue removido del cargo que venia desempeñando.
Ante tal situación, alega el representante del querellante que el mismo fue removido sin tomar en consideración el cargo de Psicólogo III el cual es de carrera y fue el ultimo que desempeño antes de ser Director de Línea en el Ministerio de Transportes, hechos estos que menoscaban su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera. Por su parte alega la representación de la República que el ciudadano querellante fue removido del cargo de Jefe de División, por ser este catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción el cual al ser aceptado implicaba según lo dispuesto en el articulo 32 de la Ley de Carrera Administrativa la renuncia del anterior por ser incompatible con el nuevo cargo.
Para resolver los planteamientos anteriores debe hacerse necesaria referencia al artículo 4 de la Ley de de Carrera Administrativa, el cual establece:
Articulo 4. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
3.-Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.

Por su parte el artículo único del Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974 establece:
“Artículo Único: Alos efectos del Ordinal 3° del articulo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
A. De Alto Nivel:…
8. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía.”
De las disposiciones, antes citadas se evidencia con meridiana claridad que el cargo de Jefe de División es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto administrativo mediante el cual se removió al ciudadano querellante del cargo de Jefe de División de Análisis Preventivo de la Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisión de Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, fue dictado conforme a derecho y así se declara.
No obstante lo anterior, se evidencia de la lectura exhaustiva del expediente administrativo que el recurrente era funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción amparado por la estabilidad general consagrada en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Al respecto es importante citar el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece:
“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
De la disposición antes transcrita, se evidencia claramente que cuando se trata de un funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (01) mes, plazo en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de Jefe de División, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado pasando de esta forma al registro de elegibles.
En el caso en cuestión, se observa que el ciudadano Hilario Fernández fue removido del cargo de jefe de División mediante oficio N° 042/2000 de fecha 17 de febrero de 2000 y posteriormente se le informó mediante oficio N°0009981 ambos actos administrativos dictados por el Ingeniero Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, que por haber resultado infructuosas las gestiones realizadas por el Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional según oficio N° 192 de fecha 18-03-2000, procedía a desincorporarlo de la nomina.
Así las cosas, observa este Juzgado que no cursa en el expediente administrativo ni en la pieza principal, que la administración halla cumplido con las gestiones de reubicatorias del funcionario, menoscabando de esta forma el derecho de estabilidad que lo ampara por ser trabajador de carrera. Respecto a este punto es importante señalar que no basta con que la administración se limite a decir que se realizaron las gestiones reubicatoras, sino que la misma tiene el deber de demostrar que efectivamente se realizaron y que resultaron infructuosas, para así de esta manera proceder a retirar al funcionario de los cuadros de la Administración Pública.
En consecuencia y visto lo anterior, este Juzgado ordena la reincorporación del ciudadano Hilario Fernández a los cuadros de la Administración Pública por el periodo de un (01) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Regalemento General de la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.

IV
Decisión

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.-PARCIALMENTE con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Hilario Fernández Fernández identificado anteriormente, representado por las abogadas Irene Gamardo Medina y Yanett Garcia ya identificadas contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
2.-IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 042-2000 de fecha 17 de febrero de 2000.
3.-SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 000981 de fecha 20 de marzo de 2000.
4.-SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Hilario Fernández Fernández en la nomina de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por el periodo de un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil dos (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,


EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,


MAURICE EUSTACHE
En esta misma fecha, siendo la una y treinta p.m. (1:30 p.m), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 276-2003


EL SECRETARIO,


MAURICE EUSTACHE





Exp. 19019