REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp N° 18927

En fecha 25 de julio de 2000, la ciudadana KAZE ZILINSKAS DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.824.011, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.565, actuando en su propio nombre, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa recurso de nulidad contra acto administrativo único de remoción y retiro N° 247 de fecha 11 de febrero de 2000, a través del cual se le destituye del cargo de Asistente al Consultor Jurídico, en el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
Admitida la querella en fecha 19 de septiembre de 2000 por el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa, se ordenó proceder de conformidad con el Artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. La sustituta de la Procuraduría General de la República, en fecha 05 de octubre de 2000, procedió a dar contestación.
Llegado el lapso probatorio, las partes presentaron sus respectivos escritos de promoción, los cuales fueron admitidos en fecha 23 de octubre de 2000 por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
En fecha 05 de diciembre de 2000, día fijado para que tuviera lugar el acto de informes, sólo la abogada Delia S. Paredes Sanoja, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó sus conclusiones.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 20 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Expone la querellante que ingresó al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) mediante contrato, el día 08 de agosto de 1994 en el cargo de Abogado y, a partir del 01 de octubre de 1994 pasa a formar parte del personal fijo en el cargo de “Asistente al Contralor”.
Alega haber ejercido las mismas funciones que los demás empleados de carrera administrativa, con igual horario y jornada de trabajo.
Señala que durante su permanencia en el Instituto nacieron sus dos hijas y presume que “los reposos médicos legales y los permisos para controles pediátricos que debí solicitar por mis hijas causó alguna incomodidad o molestia en algunos directores de ese Instituto, motivo por el cual fui objeto de numerosas transferencias y reasignación de funciones…”. Aduce que tantas transferencias y cambios de funciones, crearon una situación laboral confusa.
Al día siguiente de haber cesado la inamovilidad laboral, en fecha 07 de febrero de 2000 fue notificada de su ingreso al cargo de “Asistente de Contralor”. A la semana siguiente, el día 15 de febrero de 2000 se le notifica mediante Oficio de fecha 11 de febrero de 2000 contentivo de la providencia administrativa N° 247 de esa misma fecha, que se ha resuelto removerla y retirarla del cargo de “Asistente al Consultor Jurídico”, en virtud de ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción (alto nivel), de conformidad con lo establecido en el Artículo 4, Ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, y el Decreto N° 211 Artículo Único, Letra A, Numeral 5, de fecha 02 de julio de 1974.
Indica la querellante que en fecha 26 de junio de 2000 introdujo escrito conciliatorio ante el Jefe de Personal del INDECU.
Por otra parte señala, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en dos ocasiones anteriores, en los años 1995 y 1996, ordenó su remoción, pero en ambas oportunidades procedió a dejar sin efecto las remociones por encontrarse amparada por la inamovilidad laboral.
Alega la ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por incurrir en las causales contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, ya que no se señaló los recursos que proceden contra dicho acto, los términos para ejercerlos, ni los órganos ante los cuales debió interponerlos, lesionando de esta forma su derecho a la defensa.
La querellante señala la existencia del vicio de desviación de poder, en vista de que una semana después de haberla nombrado para el desempeñado de un cargo, la remueven alegando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.
Que no se tomó en cuenta su verdadero nivel jerárquico, ni se establecieron las funciones reales del ejercicio del cargo dentro del Instituto, incurriendo en el vicio de falso supuesto. Aduce que no es cierto que al momento de la remoción y retiro estuviera ejerciendo funciones de un cargo de alto nivel, ni de confianza, ni de libre nombramiento y remoción.
Arguye que le fue lesionado su derecho a la estabilidad y a las respectivas gestiones reubicatorias, consagradas en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Finalmente, solicita sea declarada la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, mediante los cuales se produjo su retiro del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a partir del 15 de febrero de 2000. Solicita la reincorporación al órgano querellado en el cargo que ocupaba o en otro de similar jerarquía, “la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde mi ilegal retiro (15-02-2000) hasta mi efectiva reincorporación en el cargo y que los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir, se tomen en cuanta los aumentos, incrementos, reajustes salariales, desde mi ilegal retiro hasta la fecha de mi reincorporación, en el cargo en los términos antes señalados”.
II
CONTESTACIÓN DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Delia Paredes Sanoja, inscrita en el Instituto Social del Abogado bajo el N° 40.580, actuando con su carácter de sustituta de Procuradora General de la República niega, rechaza y contradice la querella, tanto en los hechos como en el derecho, en los siguientes términos:
Señala que “el objeto de la presente querella gira en la nulidad del acto administrativo de retiro en el cual la recurrente fue removida del cargo de Asistente al Contralor”.
La sustituta de la Procuraduría General de la República hace una distinción entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, al respecto indica que en lo que concierne a lo dispuesto en el numeral 3° del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa se consideran de libre nombramiento y remoción los funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional
Alega que a la querellante se le remueve del cargo de Asistente al Contralor, el cual es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, considerando las funciones ejercidas.
Que no existen pruebas que demuestren la veracidad de los hechos narrados por la querellante, donde alega haber cumplido funciones en iguales condiciones que los demás empleados de carrera administrativa del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), alega que tampoco logra demostrar el hecho de haber sido excluida de la nómina del personal.
Aduce que el acto administrativo de remoción es válido, en vista de haber sido dictado cumpliendo toda la normativa legal vigente.
Finalmente solicita al Tribunal deseche las pretensiones del recurrente y en consecuencia, declare Sin Lugar en la definitiva la querella interpuesta.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez expuestos los alegatos y defensas por las partes involucradas en el proceso, este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:
La querellante alega que prestaba sus servicios en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hasta que mediante la Providencia Administrativa N° 247 de fecha 11 de febrero de 2000, la remueven del cargo de ASISTENTE AL CONSULTOR JURÍDICO e inmediatamente pasan a retirarla de dicho Instituto, obligándola de esta forma a solicitar la nulidad de dicho acto administrativo por haber incurrido en los vicios de nulidad absoluta por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, desviación de poder, falso supuesto e inmotivación.
Sobre la inmotivación del acto administrativo de remoción y retiro del que fue objeto la recurrente, este Tribunal considera que la Administración tiene la obligación de expresar en el texto del acto administrativo las razones de hecho y de derecho en que el mismo se fundamenta y si bien no tiene porqué hacerlo detalladamente, puede hacerlo en forma sucinta, suministrándole al funcionario los elementos necesarios para conocer las razones de la actuación administrativa, lo que le permitirá impugnarlas si considera violentados los derechos correspondientes. La motivación del acto administrativo busca satisfacer el derecho a la defensa de sus destinatarios, sin embargo no es necesario que sea extensa y profunda, basta con invocar las normas que fundamenten el acto.
Cursan en los folios veintidós (22), veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente, el Oficio de fecha 11 de febrero de 2000, dirigido a la accionante, mediante el cual es notificada de la Providencia Administrativa N° 247 de esa misma fecha, contentiva del acto administrativo de remoción, en el cual se le señala que en virtud de su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción ha sido removida del cargo que se encontraba ejerciendo. Por lo tanto, frente al alegato de inmotivación, fundamentado en el artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara que al habérsele indicado a la querellante que se le estaba removiendo y retirando por encontrarse dentro de las causales que enmarcan a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se le expresaron los motivos de su retiro de la Administración Pública, en consecuencia, se desestima el alegato y así se declara.
Debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato de nulidad absoluta, de acuerdo a la previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido el organismo querellado en el vicio establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se prevé el deber de la Administración de indicar en la notificación de los actos administrativos, los recursos que proceden contra ellos, expresándose los términos para ejercerlos y los órganos y tribunales ante los cuales debe interponerse. Al respecto se tiene que, una vez que la recurrente ha introducido su querella dentro del lapso correspondiente, es decir, seis (6) meses siguientes a la notificación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, y una vez realizada la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de organismo querellando (folio 25), puede considerarse convalidado el acto, porque si bien la Administración no indicó los recursos que podían ejercerse contra el acto administrativo impugnado, la querellante subsanó dicha omisión, al interponer la querella en tiempo hábil y dentro de las formas establecidas en la legislación que rige la materia. En consecuencia, se desestima el alegato de la querellante, y así se decide.
Asimismo, niega la querellante el haber ejercido las funciones establecidas en el Artículo Único, Letra A, Numeral 5 del Decreto N° 211, por lo que según su dicho se incurrió en el vicio de falso supuesto.
Es pertinente indicar que en el acto de remoción y retiro se constata un error en el objeto al momento de la indicación del cargo ejercido por la querellante, en efecto, según las actas que constan autos, en fecha 07 de enero de 2000 la querellante es designada para el cargo de “Asistente al Contralor” (folio 6 del expediente administrativo), y continúa en ese cargo hasta que proceden a removerla, pero la providencia administrativa señala que se le remueve y retira del cargo de “Asistente al Consultor Jurídico”, cuando lo correcto era el cargo de “Asistente al Contralor” de tal forma que se produjo un error en la denominación del cargo efectivamente desempeñado por la querellante.
Sobre este particular es importante señalar que en sentencia N° 1632 de fecha 07 de diciembre de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, se hace mención al falso supuesto, en los siguientes términos:
“Cabe señalar, por otra parte, que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a la Ley de Carrera Administrativa es de disfrute de la estabilidad que ella acuerda, en virtud de la cual, su remoción sólo puede ser afectada por los motivos que taxativamente señala esta Ley. Es por ello que esta Corte ha admitido y reiterado que por la naturaleza de los supuestos que contiene el Decreto 211, por ser excluyente de un régimen general, el mismo es de aplicación estricta y de interpretación restringida, por lo que la Administración, además de definir claramente la causal del citado Decreto en el cual se fundamenta su decisión, debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de la aplicación y siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de características señaladas en el Literal B, Ordinal 2 del Artículo Único del decreto N° 211, este exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, pues de no ser así, estaríamos frente a un acto inmotivo o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad”. (Negrillas nuestras.)
En este mismo orden de ideas, en sentencia N° 425 de fecha 29 de marzo de 2001, con Ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, se hace referencia a los cargos de alto nivel en los siguientes términos:
“A sido criterio pacífico y reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupaba un cargo de alto nivel, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el Organigrama Estructural del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, realizaban actividades de administración”.
Visto el contenido de las dos sentencias citadas ut supra este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Asistente al Contralor era de alto nivel, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.
En el caso in comento, se evidencia que de los diversos recaudos y actas que conforman el expediente, no puede determinarse la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción ya que el órgano administrativo querellado no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni ninguna otra prueba tendente a demostrar tal condición. La representación de la República se limitó a alegar que la querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción y no logra demostrarlo. En consecuencia, estima este Tribunal que se incurrió en el vicio de falso supuesto, y así se declara.
Por otra parte, la querellante alega que al desconocerse su condición de funcionaria de carrera se le violó su derecho a la estabilidad, negándosele el mes correspondiente a la disponibilidad y a la reubicación. Observa este órgano jurisdiccional, que la querellante ingresó al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) mediante contrato, en el cargo de Abogado, luego en fecha 01 de octubre de 1994 comenzó a formar parte del personal fijo de dicho Instituto, en el cargo de Asistente al Contralor, siendo transferida de una Dirección a otra y ejerciendo distintos cargos. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que a la ciudadana Kaze Zilinskas de Gómez se le retira de la Administración en un acto único de remoción y retiro, fundamentándose en el Artículo 88, Numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con el Artículo 4, Numeral 3°, de la Ley de Carrera Administrativa y, el Decreto N° 211, Artículo Único, Letra “A” Numeral 5, (folios 22 y 23).
Ahora bien, la querellante ejerció el cargo de Abogado en el Instituto, el cual constituye un cargo carrera, lo que implica que era una funcionaria de carrera y para proceder a retirarla tenía que respetarse su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y cumplirse con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de dicha Ley, donde se establece:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”:
La condición de de funcionaria de carrera de la querellante es inextinguible, en consecuencia, en base a lo expuesto anteriormente, este Tribunal concluye que al momento de la remoción se violó el derecho a la estabilidad, y así se declara.
Por último, sobre la existencia de una presunta desviación de poder en la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) al momento de su remoción, la cual según la recurrente, tiene lugar cuando el Instituto en fecha 07 de febrero de 2000 designa a la querellante en el cargo de “Asistente al Contralor” y una semana después, el día 15 de febrero del mismo año la remueven y retiran, alegando que se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, este Tribunal considera imperioso emitir pronunciamiento en el presente caso sobre dicho alegato en los siguientes términos: La desviación de poder se produce cuando la Administración dicta un acto persiguiendo un fin distinto al previsto por el Legislador, por lo tanto, cuando un funcionario dicta un acto tiene que cumplir con los fines que la norma prevé, de lo contrario incurriría en dicho vicio. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 259, atribuye competencia a los Tribunales Contenciosos-Administrativos para declara la nulidad de los actos administrativos contrarios a derecho “incluso por desviación de poder”.
En el caso de autos, corresponde a la parte querellante demostrar y probar el haberse producido la desviación de poder, así, consta en el folio 6 del expediente administrativo la designación al cargo de Asistente al Contralor en fecha 07 de enero de 2000, notificado el 10 de enero del mismo año y es el día 15 de febrero de 2000, cuando se le remueve y retira del INDECU, transcurriendo un mes para proceder a su retiro y no una semana como alega la querellante en su escrito. Llama la atención de este órgano sentenciador que la querellante sólo permaneció en el cargo un mes luego de su designación, tiempo en el cual no se podría evaluar la gestión realizada, toda vez que un nombramiento debe hacerse con la finalidad de mejorar la condición del funcionario, no para facilitar su salida, utilizando como excusa una supuesta condición de funcionario de libre nombramiento remoción, también, de las pruebas consignadas en autos se evidencia una intención de retirar de la nómina a la querellante, ya que en otras dos oportunidades se le había removido, resultando infructuosas todas las gestiones por encontrarse amparada por la inamovilidad laboral producto de los nacimientos de sus hijos. En consecuencia, considera este Juzgado que quedó demostrado en autos el actuar de la Administración con la intención de retirar a la querellante del organismo, fundamentándose en su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, incurriendo de esta forma en el vicio de desviación de poder, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana KASE ZILINSKAS DE GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.824.011, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.565, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo único de remoción y retiro contenido en la providencia administrativa N° 247 de fecha 11 de febrero de 2000, a través de la cual se le destituye del cargo de Asistente al Contralor, en el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU). En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro o a un cargo de carrera de similar o superior jerarquía, en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos aquellos beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley que regula a ese organismo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil tres (2003). Años 192º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Juez Temporal,

El Secretario,
EDWIN ROMERO

MAURICE EUSTACHE
Exp. Nº: 18.927
ER/jjd

En esta misma fecha, siendo las ocho y cincuenta y cuatro (08:54 am) se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 121 - 2003 .
El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. Nº: 18.927
ER/jjd