TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. N° 20.649
En fecha 13 de marzo de 2002, el ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN, titular de la cédula de identidad N° V-6.323.709, debidamente asistido por los abogados FREDDY MORA LLAGUNO y HELLY GAMBOA OLIVARES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.728 y 24.412 respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de Anulación conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional, contra la Resolución N° DGRHAP-RC-006729, de fecha 02 de octubre de 2001, dictada por el ciudadano EDGAR JACINTO FERRER ROJAS, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual fue retirado del cargo de JEFE DE SERVICIO DE ANESTESIOLOGÍA, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 18 de abril de 2002, la referida Corte se declara incompetente para conocer de dicho recurso, declina la competencia y ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de la Carrera Administrativa.
Es reformado el libelo y consignado ante el referido extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 17 de junio de 2002, de conformidad con los artículos 25, 27, 49, 137, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los artículos 19, 73 y 74 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 17 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa.

I
DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su segundo aparte, establece la competencia del Tribunal de la Carrera Administrativa para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que sean ejercidos conjuntamente con la acción de amparo. De esta forma prevé lo siguiente:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra conductas omisivas, respectivamente, que se ejerzan…”
Del contenido de la norma citada precedentemente, se evidencia que la competencia de este Tribunal para conocer del Amparo Cautelar dependerá de lo que se determine respecto del recurso de nulidad incoado, dada la accesoriedad del amparo respecto de la pretensión principal. El artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa en su ordinal 1°, establece el deber de conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa.
Se desprende de las actas que constan en el expediente, que el acto recurrido se encuentra investido de estricta naturaleza funcionarial, subsumiéndose perfectamente en la disposición anteriormente referida, y consecuencialmente, para la fecha de su interposición la competencia del mismo le correspondía al Tribunal de la Carrera.
Ahora bien, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa debido a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002 y posteriormente reimpresa en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el artículo 6º de la Resolución Nº 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultaron competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado, por lo que, al asumir la competencia anteriormente del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Tribunal.
En virtud de lo anteriormente expuesto y en atención a la naturaleza del acto impugnado, este Juzgado declara su competencia para conocer del recurso interpuesto y, por ende, de la petición de amparo cautelar, y así se declara.
II
ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Exponen los apoderados judiciales del accionante, como fundamento de su pretensión:
Que el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) resolvió mediante Oficio N° 006729 de fecha 02 de octubre de 2001, dejar sin efecto el Oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de 2001, mediante el cual fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio, el ciudadano Adolfredo Sembergman adscrito al Hospital “Dr. Domingo Luciani” de dicho Instituto.
Que el Oficio anteriormente mencionado, mediante el cual se deja sin efecto el ascenso del recurrente, fue realizado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 66 de la Ley de Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.

Los hechos narrados, a juicio del accionante, configuran una violación del derecho a la defensa, consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Carta Magna; el derecho a la estabilidad como Funcionario Público previsto en el artículo 146 ejusdem; requiere además que sea declarado nulo el acto administrativo por estar incurso en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicita que se decrete con lugar la acción de Amparo Cautelar, que conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, da lugar para restablecer la situación jurídica infringida, ordenándose la inmediata reincorporación al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología, que ejercía el ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN.

IV
ADMISIÓN DE LA QUERELLA

Este órgano Jurisdiccional observa que por tratarse de un recurso administrativo de anulación, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, este Juzgado debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal, omitiendo hacer referencia a la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa. Con respecto a esto se ha venido pronunciando la jurisprudencia, así en Sentencia N° 1.723 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz.
En base a lo dispuesto en la sentencia arriba señalada y una vez revisado el escrito de alegatos, este Juzgador observa que la acción no se encuentra incursa en ninguna de las otras causales de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 84 ejusdem, SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por lo tanto debe dársele aviso al actor y enviársele copia de la querella y de la presente decisión al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 79 y 80 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República le dé contestación dentro del término de quince (15) días continuos. Solicítese a la autoridad administrativa de conformidad con el artículo 78 de la Ley de Carrera Administrativa, el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, el cual deberá ser consignado dentro del término previsto para la contestación de la demanda. Líbrense Oficios.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha siete (7) de agosto del año Dos Mil Uno (2001) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01738, referida al BANCO CARONI C.A., BANCO UNIVERSAL, estableció:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”

El objeto de la acción lo constituye el Acto Administrativo contentivo de Oficio N° 006729 de fecha 02 de octubre de 2.001, mediante el cual resolvió dejar sin efecto el Oficio N° 005688 de fecha 16 de agosto de 2001, mediante el cual asciende al cargo de Jefe de Servicio al querellante, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 25, 49 ordinal 1 y 146 de la Carta Magna referidos a los actos que violen los derechos garantizados por la Constitución, el derecho a la defensa y al derecho a la estabilidad de los Funcionarios Públicos.
Ahora bien, solicita el accionante, que una vez establecida la relación causal entre las circunstancias de hecho planteadas y el derecho infringido, se proceda a través de la acción a la suspensión de los efectos del acto recurrido.
En materia de amparo, se ha establecido que para la procedencia este como medida cautelar, es necesario demostrar el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), requisito que debe ser probado por el querellante. En el caso bajo análisis, este Juzgado observa que el ciudadano Adolfredo Sembergman, en fecha 16 de agosto de 2001 (Folio N° 92) fue designado para el cargo de Jefe de Servicio según Oficio N° 005688. Cursa en el Folio N° 94, Solicitud-Autorización de Vacaciones otorgada por el Jefe de Recursos Humanos desde el día 17 de septiembre de 2001 hasta el día 30 de octubre de 2001, con reintegro para el día 31 de octubre de 2001 y en el Folio N° 97 se encuentra el Oficio N° 006729 de fecha 02 de octubre de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se deja sin efecto el contenido del referido Oficio N° 005688. De lo anterior se desprende que el recurrente ostentó la titularidad del cargo de Jefe de Servicio, del cual fue destituido mientras disfrutaba de sus vacaciones. Del contenido de Oficio N° 006729 ya identificado, se desprende la presunción grave de violación del derecho constitucional al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no se evidencia que se haya instruido y sustanciado expediente administrativo alguno que conllevara al mencionado órgano a dejar sin efecto dicho Oficio y menos aun que el administrado haya sido notificado de la apertura de un procedimiento, para hacer uso de su derecho a la defensa consagrado en la Carta Magna, vulnerándose de tal manera este derecho esencial a toda persona. Con lo cual queda demostrado el fumus boni iuris.
Asimismo, se ha señalado que, para la procedencia de la pretensión de amparo cautelar, debe el Juez Contencioso-Administrativo constatar solamente la presencia del fumus boni iuris, que en el caso del amparo cautelar esta representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal ni sub-legal, sin que para tal apreciación pueda el Juez afirmar que se evidencia la violación de dichos derechos. Así lo ha dejado sentado la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2000, Sentencia N° 1.921 con ponencia de la Dra. Evelyn Marrero Ortiz, quien expone:
“(...) En efecto la naturaleza instrumental de una acción de amparo ejercida con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Constitucionales está dirigida a obtener la suspensión temporal del acto administrativo impugnado y el juez debe acordarla si los derechos constitucionales invocados como conculcados están fundamentados en un medio de prueba que lleve al sentenciador a considerar que existe presunción grave de la violación constitucional alegada. En consecuencia, en presencia de las acciones ejercidas conjuntamente –amparo y recurso contencioso-administrativo de anulación- el juez no puede decidir que existió violación directa de disposiciones constitucionales, pues ello compromete su decisión de fondo, sino amenaza de violación constitucional alegada”
En consecuencia y según lo establecido por la jurisprudencia, demostrada la presunción grave de violación al derecho constitucional denunciado, conlleva forzosamente a este Órgano Jurisdiccional acordar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por presunción grave de violación del Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMISIBLE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se ordena su notificación.
2.- PROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar por presunción grave de violación del Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- SE ORDENA la reincorporación del accionante al cargo de Jefe del Servicio de Anestesiología del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta tanto sea decidido el Recurso de Nulidad contra el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil tres (2.003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Juez Temporal,

EDWIN ROMERO

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, siendo las (10:00 AM) ,se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 231-2003.
El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 20.649/2003/CA