REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp N° 8994

En fecha 17 de noviembre de 1.987, comparece ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el ciudadano JUAN PÉREZ APARICIO, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 18.283, actuando en su propio nombre y representación, venezolano, titular de la cédula de identidad V- 4.667.515, a los fines de interponer Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del extinto INSTITUTO DE ASEO URBANO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (Adscrito al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables actualmente MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES).
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha de noviembre de 2000, admite la presente querella el día 19 de noviembre de 1.987, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación judicial de la República procede a dar contestación a la presente querella en fecha 02 de diciembre de 1.987. Culminada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 18 de febrero de 2.002, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, el cual se celebró en fecha 25 de febrero de 2002, presentando sólo la parte querellada su respectivo escrito de observación a los informes presentados por la Sustituta de la Procuraduría General de la República.
El Tribunal de la Carrera Administrativa de inicio a la relación de la causa en fecha 19 de marzo de 2.002.
Este Juzgados Superiores Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de noviembre de 2002, se aboca al conocimiento de la presente causa.

I
RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora, que su representada ingresó a la Administración Pública Nacional, en el Juzgado Cuarto de Instrucción del Departamento Libertador el 01 de mayo de 1.978, en el cargo de asistente de Tribunal II. Afirma que en fecha 01 de enero de 1986 ingresa al Ministerio del Desarrollo Urbano en carácter de contratado.
Finalmente ingresa al Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas el 25 de agosto de 1.986, con el cargo de abogado contratado, desempañando todo tipo de trabajo concerniente a su profesión de abogado y de forma subordinada.
Asegura el ciudadano Juan Esteban Pérez Aparicio, que en fecha 17 de agosto de 1.987, se trasladó como de costumbre a la taquilla del Habilitado de las oficinas del Instituto in comento, para retirar su sueldo correspondiente a la primera quincena de dicho mes, y es informado por el funcionario pagador, que por órdenes de al Dra. Marisela Ruiz Pereira, Presidente del IMAU, que había sido retirado de la nómina de pago, para ingresar en su cargo a otro abogado. De allí se trasladó a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto, donde se entrevistó con la Gerente de Recursos Humanos del Instituto, Dra. Alejandra Gómez, la cual afirmó que se le había retirado de la nómina de pago por instrucciones de la Presidente, Dra. Marisela Ruiz Pereira, debido a que necesitaban darle su cargo a otro abogado, como en efecto se hizo. Seguidamente, se trasladó a la oficina de la Presidente, Dra. Marisela Ruíz, para solicitar una entrevista, pero una de las secretarias le informó que tenía órdenes de la Presidente de no dejarlo pasar y que su cargo ya había sido ocupado por otro abogado. Incluso se le impidió la entrada al Imau por órdenes de la Presidente del Instituto.
Alega, de igual forma, que efectivamente había sido sustituido por otro abogado, ya que a partir del 03 de agosto de 1.987 no se le asignó mas trabajo, e incluso su cubículo fue cerrado con candado y se le impidió el acceso a su oficina y al Instituto por órdenes de la Presidente, y asegura la parte actora que nunca se le pasó nada por escrito, todo fue verbal.
Arguye que está amparado de estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, debido a que es un funcionario público con más de 9 años de servicio en la Administración Pública Nacional y que por la forma en que fue retirado del Imau, configura una violación del artículo in comento, porque su destitución no se adecua a ninguna de las causales de destitución que establece la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 62, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 9, violando a su vez el artículo 84 de la constitución

artículos 9, 62, 18, 19, 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A su vez fundamenta la impugnación del acto, en base al artículo 206 de la Constitución de 1.961, ya que dicho acto está afectado del vicio de desviación de poder, ya que se le excluyó de la nómina de pago, con la intención de sancionarlo, en vista de que fue sustituido por otro abogado, sin cumplir con las pautas legales respectivas, ya que nunca fue notificado de los cargos, ni tuvo conocimiento de que se hubiera instruido un expediente administrativo en su contra.
Expone que en fecha 27 de octubre de 1.987, agotó la vía conciliatoria ante el organismo querellado, sin recibir respuesta alguna, y manifiesta que en el ente querellado no está constituida la Junta de Avenimiento.
Finalmente solicita que se declare la nulidad la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, por razones de ilegalidad, que sea reincorporado a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (IMAU) o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional en la ciudad de Caracas, en el cargo de abogado contratado, con una remuneración mensual de SIETE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.000,00), que se le cancelen los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, que se le hagan los ascensos que se hayan sucedido o sucedieren, así como vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los períodos 86-87 y 87-88, que es la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 11.760,00), a su vez solicita se le cancele por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes a los períodos 86-87 y 87-88, la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 11.760,00), la cancelación de DOCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (12.880,00) por concepto de bonificación especial de fin de año de conformidad con el Decreto Presidencial, correspondiente a los períodos 86-87 y 87-88 y cualquier otro beneficio inherente a su cargo, así como también, el pago del doce por ciento (12%) de interés anual, a razón del sueldo básico mensual.
Por su parte, al momento de dar contestación a la presente querella, el ciudadano Pedro Varela, actuando en representación del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas y de la República de Venezuela, procede a desplegar su defensa en los siguientes términos:
Aduce el representante del Instituto querellado, que el ciudadano Juan Pérez Aparicio, ingresa como empleado contratado, en el cargo de Asesor de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto in comento, según consta en el punto de cuenta firmado por la Presidente del Instituto, Dra. Marisela Ruiz Pereira, de
trabajo de Asesor , el cual era gestionado desde su bufete en el papel timbrado o con sello de su bufete, es decir, los servicios de la parte actora no se efectuaban dentro del Instituto dentro de ningún horario de trabajo, sin recibir instrucciones sobre como realizar su trabajo, ya que sus labores eran dirigidas a la Gerente de Recursos Humanos y esta las procesaba, tomándolos en cuenta o no, pero no le ordenaba, corregía o modificaba su criterio, por ende, no estaba subordinado en sus relaciones de trabajo. Asegura además, que su asesoría era prestada desde su bufete y sólo iba al Instituto los días de pago.
Señala que el querellante se entera de su retiro de la nómina de pago el día 17 de agosto de 1.987, cuando fue a cobrar en la taquilla del habilitado, luego se trasladó a la Gerencia de Recursos Humanos donde se enteró que había sido sustituido por otro abogado desde el día 03 de agosto de 1.987. Aseguran que se entera de su retiro 15 días después, porque el ciudadano Juan Pérez Aparicio no cumplía horario y sólo iba los días de pago.
Además aduce que el ciudadano actor no gozaba de ninguno de los beneficios que el Instituto de Aseo Urbano reconoce para sus trabajadores, incluso no le reconocen el bono compensatorio establecido en el Decreto Presidencial N° 1.539 del 29 de abril de 1.987, debido a que no trabajaba siquiera medio tiempo en el Instituto.
Por estás razones indican que el estatus del querellante era de personal contratado, el cual nunca se asemejó al de un Funcionario Pública de Carrera, y que nunca se produjo su ingreso a la Administración Pública Nacional.
Por último solicitan que las reclamaciones del ciudadano Juan Pérez Aparicio sean negadas en su totalidad, a su vez desconoce las copias de los documentos anexos al expediente que rielan en los folios 19, 20, 28, 29, 30, 37, 38, 39, 41 y 42, debido a que son copias simples, sin sello y sin firma.
En base a esto rechazan y contradicen tanto los hechos como el derecho invocado, ya que el cargo de Asesor desempeñado por el querellante fue desde su bufete y nunca ingresó al Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como Punto previo a los alegatos del fondo de la causa, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente querella; y al respecto observa que en el caso de autos, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad y condena contar un acto administrativo de destitución emanado de la Presidente del Instituto de Aseo Urbano del Área
primera instancia, para conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa, cuando consideran lesionados sus derechos por los actos dictados por los organismos de la administración pública que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la misma Ley. En este caso la materia decidendum es si el ciudadano Juan Pérez Aparicio detenta o no la condición de funcionario de carrera.
Al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa debido a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y de conformidad con lo previsto en la disposición Transitoria Quinta de dicha Ley, y el artículo 6 de la resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; resultando competentes ara conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordándose la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a éste Tribunal, por lo que, al asumir la competencia anteriormente atribuida al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta competente este Juzgado.
En virtud de lo anteriormente expuesto y atención a la naturaleza del recurso interpuesto, este Juzgado declara su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y condena interpuesto y así se declara.
Respecto a la condición que detentaba el querellante en el Instituto de Aseo Urbano, este Tribunal observa que éste alega ser un Funcionario de Carrera Administrativa, desde que ingresó a prestar servicios en el Juzgado Cuarto de Instrucción del Departamento Libertador, en fecha 01 de mayo de 1.978, posteriormente celebra un contrato con el Ministerio del Desarrollo Urbano, e ingreso finalmente al Instituto de Aseo Urbano en fecha 25 de agosto de 1.986, a desempeñar el cargo de abogado – contratado, donde aduce haber realizado todo lo relativo a un cargo de carrera administrativa.
Ante dichos alegatos, argumenta el representante del Instituto del Aseo Urbano, que la parte actora no era un funcionario de carrera administrativa, sino un empleado contratado como Asesor de la Gerencia de Recursos Humanos, y que por ende no es acreedor de los beneficios inherentes a los funcionarios de carrera.
En cuanto a esta discrepancia, se puede corroborar con lo demostrado en autos, que el ciudadano Juan Pérez Aparicio ingresó efectivamente a la Administración Pública Nacional, en carácter de funcionario público de carrera.

En el caso en concreto, es necesario esclarecer si el ciudadano querellante realizaba o no actividades típicas a las de un funcionario público de carrera. De acuerdo con el criterio jurisprudencial, para que un trabajador pueda ser considerado funcionario de carrera, debe cumplir con varios requisitos tales como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, la cual estableció lo siguiente:

“Para que una persona natural sea considerada funcionario público, es necesaria la concurrencia de las siguientes características: a) Se trata del ejercicio de funciones públicas, es decir, constituye un medio de investir a una persona natural de tales funciones, b) Dicho ejercicio debe hacerse de modo permanente en un cargo, dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, c) La forma de otorgar dicha investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero en los casos previstos en las leyes, también puede ser a través de un contrato cuya duración dé la idea de una permanencia y no de temporalidad del ejercicio de las funciones que se confiere, d) Existe una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio en el desempeño de sus actividades no es libre, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, e) El régimen jurídico de tal prestación de servicios es de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes. ”

Visto el criterio señalado en la sentencia citada, este órgano jurisdiccional pasa a analizar dichos requisitos ateniéndose al presente caso.
Respecto a la subordinación, este Juzgado observa que, el ciudadano querellante alega haber estado sujeto a la conformidad de aprobación de la Dra. Alejandra Gómez, Gerente de Recursos Humanos, la cual era su superior. El ente querellado al respecto expuso que el actor, no estaba subordinado, sino que realizaba una Asesoría desde su bufete, sin recibir órdenes o instrucciones sobre cómo efectuar su trabajo, ya que el mismo era dirigido a la Gerente de Recursos Humanos y esta decidía tomarlas o no en cuenta, pero nunca le ordenaba que cambiara o corrigiera su criterio u opinión, así como tampoco modificaba sus escritos y que por ende no estuvo subordinado en sus relaciones de trabajo.

Ante lo trascrito anteriormente , este Tribunal puede corroborar con lo probado en autos , que el ciudadano querellante efectivamente realizaba actividades de abogado Asesor, ya que en observancia de los folios dieciséis al trabajo que acostumbraba a realizar, como lo era dar opinión sobre la normativa aplicable a un determinado trabajador a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto, como por ejemplo se evidencia en el folio treinta y siete (37), el cual señala lo siguiente:

“ Me es grato dirigirme a Ud. En esta oportunidad a fin de darle contestación a su Memorando de fecha 16 de febrero de este año, el cual esta distinguido con el número 297, en el cual me solicita que “… estudie las posibilidades de remoción en base al decreto 211…” sobre el particular , me permito hacer de su consideración lo siguiente: habiendo sido estudiado cuidadosamente el expediente, en especial el Registro de Información del Cargo (RIC), he podido constatar que estamos en presencia , de un funcionario que se encuentra desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, pero que ha hecho carrera en la Administración Pública Nacional, y por ello es que considero que es procedente la aplicación del Decreto Presidencial N° 211…”

de lo trascrito anteriormente se demuestra que el trabajo realizado por el ciudadano Juan Pérez Aparicio, consistía en analizar los casos que le eran asignados y realizar las consideraciones que creyera convenientes y procedentes, es decir, otorgaba una asesoría all instituto. Lo que obviamente pone en duda el carácter de subordinación del mismo. A su vez puede corroborarse en le folio sesenta y siete (67) que la parte actora prestó sus asesoría mediante un oficio membretado con el sello de su escritorio, lo que implica un indicio de que el querellante presto sus servicios desde su bufete y no dentro del Instituto, ante lo cual el querellante en su escrito de observación a los informes, señala que la razón por la cual utilizó el membrete de su bufete, era porque la Administración lo obligaba a manera de chantaje y para desvirtuar su condición de funcionario público de carrera , pero no consta en el expediente prueba alguna que apoye esta acusación, ante lo cual este Juzgado debe desestimar dicho alegato.

De lo señalado anteriormente , este tribunal llega a la conclusión de que el ciudadano Juan Pérez Aparicio no prestaba sus servicios de manera subordinada en el Instituto de Aseo Urbano, en vista de que no consta en autos plena prueba que apoye sus alegatos , aunado al hecho de que realizaba un trabajo como Abogado Asesor y enviaba un informe con el membrete de su bufete, llevan a este juzgador a concluir que no había subordinación alguna y así se declara.

Respecto al asalario, el sustituto de la Procuraduría General de la República, en sus escrito de informes alega que el querellante en el contrato suscrito no funcionario público de carrera, por lo que este es un argumento genérico, sisn base probatoria y por lo tanto debe ser desechado. Así se declara.

En cuanto al cargo de Asesor contratado ejercido por el querellante, este Tribunal considera que no puede formar parte de la estructura del Instituto , en vista de que es un cargo contratado y con fines de asesoría, por ende no puede estar en el organigrama del ente, en virtud de la naturaleza del mismo , siendo además una asesoría externa , ya que el querellante no cumplía horario de trabajo dentro del Instituto, aunque si bien alega haber desempeñado su cargo bajo subordinación y horario fijo, no demuestra o al menos no consta en el expediente prueba alguna de tales argumentos. En cuanto a la permanencia del ciudadano actor en el Instituto, este Juzgado observa que ingreso como abogado contratado , el día 25 de agosto de 1.986 al ente in comento y en fecha 17 de agosto de 1.987 se entero de su destitución y de que había sido incorporado otro abogado a dicho cargo, en virtud de la vacante en el mismo , el día 03 de agosto de 1.987,de acuerdo con lo argumentado por las partes. Ante lo cual se evidencia que nunca hubo la intención de que el trabajo que iba a desempeñar la parte actora fuera realizado de forma permanente. En consecuencia, este Juzgado considera que el cargo detentado por el ciudadano Juan Pérez Aparicio no formaba parte de la estructura del instituto y así se declara.

En lo referente al alegato de la parte actora respecto a su ilegal destitución, en vista de la falta del procedimiento legalmente establecido y a la falta de notificación de dicha destitución, este Tribunal , analizando los alegatos de las partes observa lo siguiente. Aduce el querellante que el diía 17 de agosto de 1.987, se traslado a la taquilla del Habilitado del IMAU para retirar su sueldo correspondiente a ala primera quincena del mes de agosto de 1.987, donde fue informado de que por órdenes de la Presidencia del Instituto, había sido sacado de la nómina de pago y posteriormente se le prohibió la entrada al Instituto. Argumenta además que el día 03 de agosto de 1987 fue sustitutito por otro abogado, ya que a partir de esa fecha no se le asigno mas trabajo a pesar de que lo requirió su superior inmediato. Expone también que el cubículo que le servía de oficina fue cerrado con candado y se le impidió el acceso tanto a su oficina como al Instituto por ordenes de la Presidente. Argumenta que nunca se le pasó nada por escrito y que por su situación de funcionario público de carrera , está amparado por la estabilidad administrativa, de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Ante estos alegatos , el Instituto de Aseo Urbano en su escrito de contestación explana anate lo alegado por el querellante , que este se entera de su retiro de la nómina de pago 15 días mas tarde, porque no cumplía horario y sólo iba los días de pago,

Ante tales argumentos este Tribunal considera que de haber estado el el día 17 de agosto cuando fue a cobrar su quincena , lo que apoya el argumento de la parte querellada de uqe el ciudadano Juan Pérez Aparicio, sólo iba al Instituto los días de pago, lo que constituye un indicio de que el querellante no estaba subordinado al Instituto, y que realizaba sus funciones desde su bufete , tal como lo alega el querellado y se corrobora con el escrito membretado con el sello de su bufete y que consta en el folio sesenta y siete (67), siendo además que ene el Punto de Cuenta de fecha 05 de enero de 1.987, contentivo de la Prorroga del Contrato del recurrente, el cual riela en el folio ciento veintiocho (128) del presente expediente y que forma parte del expediente administrativo del ciudadano Juan Pérez Aparicio, puede demostrarse que el contrato se prorrogó hasta el 31 de julio de 1.987. considera este juzgador, que los argumentos anteriormente expuestos nos dan una presunción veraz, certera y fidedigna de que el querellante no detentaba el carácter de funcionario público de carrear y en consecuencia no fue destituido como lo alega en la querella, sencillamente expiró la prorroga del contrato , ya que era personal contratado, y por lo tanto no era titular de los derechos inherentes a los funcionarios públicos. Así se declara.

En base a lo anteriormente expuesto, este Juzgado declara que el ciudadano Juan Pérez Aparicio , si bien ingresó a la Administración Pública Nacional y adquirió el carácter de funcionario público de carrera , no detentaba dicho carácter, sino el carácter de abogado contratado, con funciones de asesoría externa en el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de caracas, en consecuencia no proceden sus pedimentos en vista de que no es acreedor de tales derechos.

III
DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contenciosos Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR el recurso contenciosos administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JUAN ESTEBAN PÉREZ APARICIO, actuando en su propio nombre y representación, contra el anto administrativo de destitución emanando de la Presidente del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se le excluyó de la nómina de pago , y que le fue notificado en fecha 17 de agosto de 1.987.
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2003).
El JUEZ TEMPORAL.


EDWIN ROMERO. El SECRETARIO.


MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, siendo las once y dieciocho (11:18 am),se publicó y registró la presente sentencia bajo el Nº 270-2003 .


EL SECRETARIO


MAURICE EUSTACHE

Exp. 08994