TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp.19.335
Mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2001, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por los Abogados Cruz Figueroa de Valero y Luis Alfonso Chaló, venezolanos, mayores de edad, y titulares de la cédula de identidad Nros. 3.142.024 y 6.262.815, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 50.051 y 76.330 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano AVELINO HENRIQUEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.958.622, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro, signados con los Nros. 01-04-01-056 y 01-04-01-129, de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000, emanados del Contralor General de la República, los cuales fueron debidamente notificados según oficios Nros. 01-04-01-120 y 01-04-01-197, de fecha 24 de agosto y 20 de octubre de 2000, respectivamente, suscritos por la ciudadana Maria Magdalena Scott Ovalles en su carácter de Directora de Recursos Humanos.
En fecha 22 de enero de 2001, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.
El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 22 de febrero de 2001, lo admite, ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.
La representación judicial de la Contraloría General de la República procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 8 de marzo de 2001. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 14 de junio de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, el cual se celebró en fecha 25 de junio de 2001, presentando ambas partes sus respectivos escritos de informe.
El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 17 de julio de 2001 fijando sesenta (60) días continuos para su realización y posteriormente, en fecha 9 de enero de 2002, se prorrogó el lapso para dictar sentencia, estableciendo treinta (30) días continuos para su realización.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 26 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar los representantes judiciales de la parte actora exponen lo siguiente:
Que su representado ingresó a la Contraloría General de la República, como revisor de Contraloría I en fecha 1 de agosto de 1990, momento para el cual se encontraba vigente el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República del mes de julio de 1985. Posteriormente para la fecha 1 de febrero de 1996, en virtud de un proceso de reorganización administrativa es ascendido al cargo de Asistente, el cual según el dicho del querellante no era de confianza, hasta que en fecha 16 de abril de 1997 pasa a ocupar el cargo de Analista Junior hasta el día 24 de agosto de 2000 en el cual fue notificado de su remoción, y posteriormente despedido en fecha 26 de septiembre del mismo año, todo ello sin el previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa para despedir a un funcionario público amparado por estabilidad laboral.
Alegan que la Dirección de Recursos Humanos no tenia conocimiento a ciencia cierta sobre cual era el cargo desempeñado por el querellante, toda vez que en fecha 24 de agosto de 2000 se le notificó que había sido removido del cargo de Analista Junior y el día 20 de octubre de 2000, deciden pasarlo a situación de disponibilidad por haber sido removido del cargo de Auditor Junior, cargo este último que nunca ocupó en dicha Dirección Administrativa, situación esta, que a juicio del querellante hace procedente la nulidad de dicho acto por cuanto su contenido es de ilegal ejecución.
Arguyen que se procedió a retirar al recurrente sin haber cumplido el periodo de disponibilidad para la reubicación del mismo y sin tener información sobre las gestiones realizadas en cada una de las unidades consultadas. Así mismo afirman que no se cumplió con el procedimiento y que tampoco se llenaron los extremos de los artículos 62, ordinales del 1 al 9 de la Ley de Carrera Administrativa y del articulo 29 ejusdem.
Aducen que para calificar a un trabajador como empleado de confianza es necesario analizar la función o actividad que ejerce dentro de la Administración a la cual presta sus servicios, pues son solo hechos concretos y no el parecer unilateral de la Administración los únicos que pueden determinar la condición de funcionario de confianza. En tal sentido afirma que el cargo de Analista Junior no es de confianza por cuanto el mismo no daba ordenes, no supervisaba a otros empleados, ni tenia contacto Directo con el Contralor, sino que por el contrario, este recibía ordenes de su jefe inmediato el Dr. Armando Luna Villalba, quien se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones para el momento en que fue removido por la ciudadana Scott Ovalles. Así pues, alega que las funciones asignadas al cargo de Analista Junior consisten en elaborar las nóminas de pago del personal, razón por la cual el mismo no se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción en la Ley de Carrera Administrativa, sino que por el contrario, tal denominación la estima el Contralor en los Estatutos Internos, estatutos estos, que según el dicho de la parte actora no pueden estar por encima de la Ley de Carrera Administrativa y así solicita sea expresamente declarado por este Tribunal.
Afirman que por no encontrarse su representado incurso en ninguna de las causales de destitución previstas en la Ley de Carrera Administrativa, el acto administrativo de remoción resulta inmotivado. Así mismo alega la violación de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y del artículo 93 y 89 ordinales 4° y 5°, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Arguye que la posibilidad de afectar la estabilidad del funcionario de carrera, mediante un acto discrecional consiste en cambiar la naturaleza del cargo, a través del estatuto que emita el Contralor, sin embargo el limite a esa potestad que le es otorgada por Ley al Contralor, se encuentra supeditada en la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción.
Concluye solicitando la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y posterior retiro de su representado y en consecuencia que se ordene su reincorporación al cargo de Analista Junior por no ser este un cargo de confianza.
Por otra parte solicitan el pago del pasivo laboral pendiente por cancelar desde el 24 de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000: Bs. 457.309,83. Bonificación de fin de año: (Bono fiscal, condición estar en nomina el 31-10- 2000: Bs. 1.371.129,50. Sueldos no cancelados (durante le periodo 24-9-2000, hasta el 31-12-2000: Bs. 1.863.987,90, Primas por profesión no canceladas 8durante el periodo comprendido desde el 24-9-2000, hasta el 31-12-2000: Bs. 64.666,66, Prima por antigüedad no canceladas (durante el periodo del 1-9-2000 hasta el 31-12-2000: Bs. 357.894,60), Caja de Ahorro aporte patronal: Bs. 228.654,92, Prestaciones por antigüedad (nuevo régimen) por un monto de 647.988,17. Intereses sobre prestaciones por antigüedad (nuevo régimen): Monto aproximado según tasa promedio del 22% de intereses: Bs. 11.700,00, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.775.476,70.
Así mismo aclara la representación judicial del querellante que el mismo recibió un adelanto de sus prestaciones quedando pendiente la cantidad de Bs. 4.775.476,70. hasta el mes de diciembre de 2000, fecha este ultima a partir de la cual se cobraran los sueldos dejados de percibir y la indexación por el tiempo que dure el presente juicio hasta le fecha de la efectiva reincorporación del querellante al organismo querellado.

II
CONTESTACIÓN DEL ORGANISMO QUERELLADO

La ciudadana Verónica Ugarte Pelayo Chust, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, procedió a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la mencionada querella.
En lo que respecta a los alegatos del querellante de que no podía ser removido del cargo que desempeñaba por ser un funcionario de carrera administrativa y la supuesta violación del derecho a la estabilidad, alega la representación judicial del ente querellado que el mismo fue removido en virtud de que se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasando dicho funcionario a situación de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con los artículos 35 y 37 del Estatuto de Personal, respetándose el derecho a la estabilidad en el cargo previsto en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y así solicita sea declarado por el Tribunal.
Respecto al alegato de inmotivacion esgrimido por el querellante, alega que se aprecia en el texto de los actos administrativos impugnados que se encuentran expresados con claridad los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentan, los cuales en el caso de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, se limitan al señalamiento del cargo que ocupa el funcionario removido y de la norma en la que se consagra la naturaleza del mismo. En tal sentido afirman que en el acto administrativo de remoción se le indicó al querellante que había sido de removido del cargo de Analista Junior en virtud de que el mismo era catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo depuesto en el articulo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.778 de fecha 2 de septiembre de 1999. Así mismo arguye que en la Resolución S/N de fecha 13 de noviembre de 2000 se expresan suficientemente los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó el órgano administrativo de segundo grado para confirmar la remoción contenida en la Resolución N° 01-04-01-056 de fecha 24 de agosto de 2000, razón por la cual la representación del organismo querellado considera infundados los alegatos del querellante en cuanto a la supuesta inmotivacion de los actos administrativos de remoción y posterior retiro y así solicita sea expresamente declarado por este Tribunal.
Arguye que la Contraloría General de la República goza de autonomía funcional y que el Contralor General en su figura de máximo jerarca, goza de independencia para dictar normas relacionadas con el desempeño de sus actividades, incluidas las del régimen de personal, según lo establecido en el articulo 13, numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría, el cual otorga competencia al Contralor para dictar el Estatuto de Personal y efectuar todo lo relativo a la administración del personal del organismo, debiendo aplicarse preferentemente el Estatuto sobre la Ley de Carrera Administrativa, siendo aplicable esta última, de forma supletoria en los casos no previstos en el estatuto, razón por la cual debe desestimarse el alegato del querellante según el cual la Contraloría debió aplicar la Ley de Carrera Administrativa tanto en el procedimiento, como en lo atinente a las causales y requisitos de despido en ella consagrado y así solicita sea declarado por este Tribunal.
Por otra parte alega la representación judicial del organismo querellado que debe desestimarse el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que el organismo contralor no dio cumplimiento al periodo de disponibilidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa para la reubicación de su representado, por cuanto dicho organismo durante el mes de disponibilidad practicó las gestiones reubicatorias internas y externas pertinentes, procediendo a retirar al querellante una vez que se había constatado la infructuosidad de las mismas, cumpliendo de este modo el organismo querellado con el procedimiento y los requisitos establecidos a tales efectos en la normativa vigente. Así mismo afirman que no existe una norma expresa que obligue al organismo querellado a informar detalladamente al funcionario sobre dichas gestiones, pues las mismas constituyen un trámite de carácter interno, cuyo resultado de ser estas infructuosas se le comunica al funcionario en cuestión, cuando se practica la notificación del acto administrativo de retiro tal y como ocurrió en el presente caso.
Por otra parte alega que si bien es cierto que la Contraloría incurrió en un error material cuando, en el primer párrafo de la Resolución N° 01-04-01-129 de fecha 16 de octubre de 2000, indicó que se pasaba a situación de disponibilidad al ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez por haber sido removido del cargo de Auditor Junior, no siendo este el cargo desempeñado por el querellante en esta institución, del resto del contenido del acto se evidencia claramente la voluntad de la Contraloría de remover y posteriormente retirar al querellante del cargo de Analista Junior. En este mismo orden de ideas señala que el error material en que incurrió el órgano contralor no tenia por finalidad perjudicar al querellante, ya que el propio estatuto de personal de dicho organismo establece que tanto el cargo de Analista Junior como el de Auditor Junior, son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que ambos se encuentran agrupados bajo el mismo grado dentro del manual de cargos.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto afirma que los actos administrativos de remoción y posterior retiro se encuentran ajustados a derecho, debiendo negarse la solicitud de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir.
Concluye solicitando sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro, signados con los Nros. 01-04-01-056 y 01-04-01-129, respectivamente, de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000, también respectivamente.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar este Sentenciador debe aclarar que los representantes judiciales de la parte actora incurren en error al solicitar en el petitorio del escrito libelar por una parte, la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro, y por la otra, el pago de la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le adeuda el organismo querellado, lo cual a juicio de quien suscribe la presente decisión no es correcto, toda vez que el pago de la indemnización de antigüedad procede cuando el funcionario público egresa de la Administración. De tal manera que si se considera afectado, porque no le han pagado esas reivindicaciones sociales, esta aceptando indirectamente su retiro, resultando por ende imposible obtener dicho pago, conjuntamente con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, porque son acciones contrapuestas que no pueden ejecutarse. Sin embargo, de la lectura exhaustiva del expediente se desprende que la verdadera pretensión del querellante es la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro, en consecuencia, este Sentenciador en aplicación del principio de la tutela judicial efectiva previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara que la verdadera pretensión del querellante en el presente proceso judicial es la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Contralor General de la República lo removió y retiró del cargo de Analista Junior y así se declara.
Así mismo, debe este Juzgador aclarar que la representación judicial de la parte actora incurre en un nuevo error al catalogar como orgánica la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que en virtud de los dispuesto en el articulo 163 de la Constitución de 1961 vigente para la fecha de publicación de la Ley de Carrera Administrativa, tenían tal carácter las leyes que dicho texto constitucional catalogara como tal y las investidas con ese carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de Ley, supuestos estos que no se verificaron en el caso de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara.
En lo que respecta al alegato de inmotivacion del acto administrativo de remoción esgrimido por el querellante en su escrito libelar, debe aclarar este Sentenciador, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, el acto administrativo que no cumpla con los señalamientos de los motivos fácticos y jurídicos que justifican o dan lugar a su emisión adolece del defecto o vicio de inmotivacion. En tal sentido, observa este Sentenciador, que en el acto administrativo de remoción que riela a los folios 12 al 14 del expediente principal, se le indicó al querellante que había sido removido en virtud de que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el articulo 4 del Estatuto de Personal del Organismo Contralor, razón por la cual desestima este Sentenciador el alegato de inmotivacion del acto administrativo de remoción, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto administrativo de remoción y así se declara.
En lo que respecta al alegato de la parte actora de que el organismo contralor no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y que tampoco se llenaron los extremos de los ordinales 1 al 9 del artículo 62 ejusdem,; debe aclarar este Juzgador que los funcionarios al servicio del poder ejecutivo y de la Administración Pública Descentralizada se regían por las disposiciones previstas en la Ley de Carrera de Administrativa y su Reglamento, derogada esta última por la entrada en vigencia del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, los regímenes previstos en dichos instrumentos normativos, no eran ni son uniforme para toda la Administración Pública, en virtud de la pre-existencia de regímenes especiales, caso este último en el cual sólo resulta aplicable el régimen previsto en la Ley de Carrera Administrativa y el Estatuto de la Función Pública, supletoriamente en aquellos supuestos no regulados en los respectivos Estatutos, tal y como sería el caso de la Contraloría General de la República en virtud de que dicho órgano contralor goza de autonomía funcional, administrativa y financiera a tenor de lo dispuesto tanto en la vigente como en la derogada constitución, en consecuencia, resulta imperioso para este Sentenciador desestimar el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que debía aplicarse a su representado las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara.
Por otra parte alegan los representantes judiciales de la parte actora que el organismo querellado incurrió en violación de la estabilidad general que ampara a todo funcionario público prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 93 y 89 ordinales 4° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido arguyen que para calificar a un funcionario como de confianza es necesario analizar la función o actividad que ejerce dentro de la Administración a la cual presta sus servicios, pues son solo hechos concretos y no el parecer unilateral de la Administración los únicos que pueden determinar la condición de funcionario de confianza. De igual manera aducen que la potestad del Contralor de afectar la estabilidad del funcionario de carrera, mediante un acto discrecional se encuentra supeditada a la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción.
Por su parte la Representación de la República alega que el querellante fue removido en virtud de que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasando dicho funcionario a situación de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con los artículos 35 y 37 del Estatuto de Personal, respetándose el derecho a la estabilidad en el cargo previsto en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y así solicita sea declarado por el Tribunal.
Ante tales alegatos, observa este Sentenciador que el recurrente fue removido del Cargo de Analista Junior, en virtud de que dicho cargo según lo establecido en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República que rige a los funcionarios de dicho organismo, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, este Juzgador considera necesario citar los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los cuales se establece:
“Articulo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.
“Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.
De las disposiciones constitucionales antes transcritas se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad, la cual ha sido entendida en términos generales como una Institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.
En el ámbito de la función pública la estabilidad bajo análisis fue desarrollada por el legislador en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, estableciéndose el retiro de los funcionarios de carrera administrativa, únicamente por las causales taxativas consagradas en el artículo 53 ejusdem, sin embargo, en el caso de autos, la estabilidad in comento, se encuentra prevista en el articulo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República dictado por el Contralor General de la República en virtud de la autonomía funcional, administrativa y organizativa que ostenta dicho Órgano Contralor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional reiterar el criterio establecido en su sentencia de fecha 27 de agosto de 2003 (Caso: José Gregorio Bosque Fernández vs. Contraloría General de la República) en la cual se estableció que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.137 de fecha 4 de marzo de 1997, desarrollado en los mismos términos en el articulo 4 del Estatuto de Personal aplicable al presente caso, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.778 de fecha 2 de septiembre de 1999; atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues considerar lo contrario, quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que el Estatuto in comento, ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el numero de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos (secretarias y archivistas entre otros), aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un numero significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo que en opinión de quien suscribe lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un Órgano de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su mayoría, y ello sin importar que el Contralor General de la República por mandato expreso de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República este facultado para dictar normas que regulen el personal de dicho Órgano, pues tal potestad debe ejercerse de acuerdo a las disposiciones y principios establecidos en la Constitución.
Resulta necesario aclarar que si bien es cierto que los actos administrativos de remoción y posterior retiro se fundamentaron en el Estatuto dictado por el Contralor General de la República en ejercicio de una facultad discrecional conferida por una Ley que tiene rango de orgánica, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinariamente, que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de Analista Junior, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa.
Así las cosas y una vez realizadas las anteriores consideraciones este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el articulo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.778, de fecha 2 de septiembre de 1999, por considerarlo como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.
En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional anular los actos administrativos signados con los Nros. 01-04-01-056 y 01-04-01-129, respectivamente, de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000 también respectivamente y así se declara.
Ahora bien, en este estado, considera oportuno este Sentenciador aclarar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupa un cargo de confianza, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el Organigrama Estructural del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, ejercen funciones de confianza.
En el caso de marras, no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, así como tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por lo que resulta forzoso para este Juzgador en aplicación de la presunción constitucional de que todos los cargos son de carrera administrativa, declarar que el cargo de Analista Junior que detentó el querellante es de carrera administrativa, procediendo su retiro de la Contraloría General de la Republica, solamente por las causales taxativas consagradas en el Estatuto de Personal de dicho organismo, y supletoriamente según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.
En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo se ordena el pago del bono de fin de año en forma fraccionada, esto es, tomando en cuenta los meses del año 2000 en los cuales se mantuvo laborando el querellante en el Organismo querellado.
En lo que respeta al bono fiscal, debe dejarse claro, que dicho bono corresponde a los funcionarios que laboran en los entes con facultades fiscalizadoras, tal y como es el caso de los funcionaros que laboran en la Contraloría General de la República, sin embargo, para ser acreedor de dicho beneficio, como bien lo afirma el querellante, se requiere estar en nómina para la fecha 31 de octubre del año de que se trate, en consecuencia y como sea que en el presente caso, el querellante fue retirado del Organismo Contralor en fecha 20 de octubre de 2000, el mismo no es acreedor de dicho beneficio y así se declara.
Por otra parte en lo que respecta al pago solicitado por concepto de caja de ahorro, debe aclararse que dicho beneficio es de carácter opcional, de manera que al no existir prueba en el expediente administrativo de que el querellante se hubiera acogido al mismo, mal puede este Sentenciador ordenar el pago solicitado por la parte actora en el escrito libelar y así se declara.
En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la República por órgano de la Contraloría General se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide.
Por todo lo antes expuesto este Sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar y así se declara.

IV
DECISIÓN

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano AVELINO HENRIQUEZ RODRIGUEZ identificado anteriormente, representado por los Abogados Cruz Figueroa de Valero y Luis Alfonso Chaló ya identificado contra la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano de la Contraloría General de la República y en consecuencia:
1.- SE ANULAN los actos administrativos de remoción y posterior retiro, signados con los Nros: 01-04-01-056 y 01-04-01-129, respectivamente, de fechas 24 de agosto y 16 de octubre de 2000 también respectivamente.
2.-SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez al cargo de Analista Junior o a otro igual o de superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.
3.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo se ordena el pago del bono de fin de año en forma fraccionada, es decir, tomando en cuenta los meses del año 2000 en que prestó sus servicios el querellante para el Órgano Contralor. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la República por órgano de la Contraloría General se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
4.- IMPROCEDENTE el pago del bono fiscal y de la cantidad reclamada por concepto de caja de ahorros.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil dos (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, 28-11-2003 siendo las (10:20 AM), se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 424-2003.

-El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp: 19335