TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp N° 20618

Mediante escrito presentado en fecha 17 de abril de 2002 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la Abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, titular de la cédula de identidad N° 2.883.375, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1871, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS GUERRERO ESCALONA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad V- 7.255.932, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 002183, de fecha 23 de febrero de 1999, emanada de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 25, 26, 27, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 23 de abril de 2002, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho juzgado, admite la misma el día 5 de junio de 2002, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo en esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa ordena abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el amparo cautelar ejercido conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, designándose ponente para la decisión del amparo cautelar mediante auto de de fecha 27 de junio de 2002.
Posteriormente estando dentro de la oportunidad procesal establecida a tales fines, la representación judicial de la República procedió a dar contestación a la presente querella el día 2 de julio de 2002.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 11 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y por auto de esa misma fecha admitió la querella interpuesta ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
Este Tribunal por auto de fecha 17 de enero de 2003 ordenó abrir el lapso probatorio, presentando la representación judicial del querellante escrito de promoción de pruebas en fecha 27 de enero de 2003, siendo admitidas las mismas por auto de fecha 4 de febrero del mismo año.
En fecha 15 de mayo de 2003, este Tribunal ordenó la notificación de las partes de la continuación del juicio a los fines de fijar la oportunidad para la presentación de los escritos de informes.
Posteriormente mediante auto de fecha 17 de junio de 2003 se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, presentando ambas partes sus respectivos escritos en fecha 20 de junio de 2003.
Este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, da inicio al lapso para dictar sentenciar.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Alega el apoderado judicial de la querellante, que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), resolvió el retiro del querellante en fecha 25 de febrero de 1999 de acuerdo a la Resolución N° 002183 de fecha 23 de febrero de 1999, del cargo de Contabilista I, esgrimiendo el uso de la facultad conferida en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa.
Señala que la resolución N° 002183 de fecha 23 de febrero de 1999 invoca las facultades conferidas a la Junta Liquidadora del IVSSS, para resolver el retiro del recurrente, de acuerdo al ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 2° del Decreto N° 3061 de fecha 26 de noviembre de 1998 lo que resulta incongruente, en razón de no corresponder con la realidad jurídica establecida en la norma que el decreto 3061 ordena que se cumpla previamente con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Seguridad Social Integral, encontrándose con una ausencia de base legal.
Aduce que en virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa y en uso de las facultades atribuidas al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto, no podía realizar actos arbitrarios que menoscaben derechos a particulares, infringiendo su situación jurídica, e incurriéndose en una clara desviación de poder.
Asegura que si bien es cierto que, a la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue conferida competencia para liquidar al personal adscrito al Instituto, no es menos cierto que, con relación a los empleados de carrera administrativa dependientes del mismo, debieron llevarse a cabo los trámites establecidos en el artículo 53, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento al cual no se le dio cumplimiento.
Asimismo, señala que el acto de retiro de su representada, fue practicado, sin que mediara el otorgamiento del lapso de disponibilidad establecido con el fin de agotar las gestiones reubicatorias ordenadas por la Ley de Carrera Administrativa, para casos similares al de autos.
Alega que en virtud de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no fue suprimido, ni liquidado, y en aras de garantizar la protección del derecho a la estabilidad que le corresponde a los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, se debió desarrollar un plan de egreso y como no se hizo, se violó el derecho a la estabilidad.
Por tanto, solicitan a este Tribunal, se declare la nulidad de la Resolución Nº 002183 de fecha 23 de febrero de 1999, mediante la cual se retira a su representado de su cargo, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Contabilista I, adscrito a la Dirección en la cual prestaba sus servicios, con la respectiva cancelación de los sueldos dejados de percibir, entendiéndose que dichos sueldos deben ser cancelados de manera integral, es decir, con todos los beneficios que dejó de percibir, protegiéndose el derecho lesionado que incluya bono vacacional, vacaciones, aguinaldos, cesta ticket y demás emolumentos establecidos en la Ley y Decretos correspondientes.
Por otra parte en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, alega la representación judicial del querellante que la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) incurrió en violación de los artículos 89 y 93 de la Carta Magna, de acuerdo a lo establecido en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como el Derecho a la Defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando en consecuencia, la reincorporación inmediata de su representado al cargo de Contabilista I, que ejercía al momento de su retiro, como medida cautelar de la acción interpuesta y así solicita sea declarado por el Tribunal.

II
CONTESTACIÓN DEL ÓRGANO QUERELLADO

La Abogada Lennis A. Lugo Q., actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República niega, rechaza y contradice la querella, tanto en los hechos como en el derecho, en los siguientes términos:
Como punto previo opone la caducidad de la acción, ya que la fecha de la notificación del retiro es 15 de julio de 1999, y la fecha en que fue recibido el libelo es 17 de abril de 2002, habiendo transcurrido más de treinta y cinco (35) meses desde la notificación, señal evidente de la extemporaneidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa; igualmente señala que la conducta del querellante al accionar casi tres años después de la fecha en que ocurrió el supuesto hecho perturbador de sus derechos, evidencia una aceptación, consentimiento y tolerancia inequívoca, en cuanto al supuesto acto de remoción y retiro del IVSS.
Señala la representante de la República que en el libelo de la demanda existe una mezcla confusa y repetitiva del recurso de nulidad y de amparo cautelar, sin poder definir los hechos, momentos y razones del uno y del otro, puesto que se fundamenta en los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para argumentar que el acto del Presidente del IVSS, mediante el cual resolvió su retiro como funcionario del Instituto le violentó su derecho a la defensa, al tiempo que considera una incongruencia en dicho acto, la invocación del artículo 78 de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral, ya que esta no constituye la base legal de la resolución y oficio dirigido a la demandante.
Que la actora se apoya en normas de la Carta Fundamental para atacar una supuesta ilegalidad de un acto administrativo, con lo cual se le está dando a ésta un carácter retroactivo contrario a todos los principios del derecho.
Que lo real del caso puede sintetizarse de la siguiente forma: el Congreso de la República promulgó en fecha 11 de diciembre de 1997 la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, donde se establecían los principios fundamentales y las bases jurídicas para la creación y funcionamiento de los organismos o instituciones que irían a conformar el Sistema de Seguridad Social Integral.
Para el cumplimiento de esos objetivos, surge el Decreto N° 2744 dictado por el Ejecutivo Nacional el 23 de septiembre de 1998, cuya finalidad era la supresión y consecuente liquidación del IVSS. Para complementar este decreto se designaron los integrantes de la Junta Liquidadora del IVSS, quienes debían cumplir y hacer cumplir el Plan de Transición, según lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral.
De tal forma, que la Junta Liquidadora del IVSS, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y los citados Decretos 2744 y 3061, procede a liquidar, jubilar y pensionar a todos los empleados y obreros al servicio del Instituto, activos para esa fecha, en el entendido que las facultades conferidas, tanto a la Junta Liquidadora como a su Presidente, configuraban una normativa muy especial y extraordinaria, dirigidos sólo a cumplir con la supresión y liquidación del Seguro Social.
Aduce que en virtud de lo indicado ut supra, surge la resolución, donde la Junta Liquidadora como máxima autoridad del IVSSS, resuelve retirar al querellante, acto suscrito por el Presidente como representante legal del instituto y ejecutor de las decisiones de la Junta, de allí que no fue el Presidente quien resolvió el retiro del funcionario, sino la Junta Liquidadora.
Arguye que no era necesario establecer el Plan de Transición aludido por la parte actora, por cuanto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 424 del 25 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5398-Extraordinaria del 26 de octubre de 1999, deroga expresamente el Decreto N° 2744 a partir del 1 de enero de 2000 (articulo 79) y permite la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (articulo 63),sin embargo, los egresos que ya se habían materializado, quedaron firmes por disponerlo así el parágrafo único del articulo 79 de la LOSSSI reformada.
Indica que el Plan de Egresos, al cual se refiere el decreto N° 3061, se configuró con preferencia sobre una política de bajo rendimiento del funcionario, otorgando las jubilaciones a quienes cumplían con los requisitos de Ley, en consecuencia, no hubo decisiones arbitrarias ni caprichosas, todas se ejecutaron como consecuencia de un mandato legal y con apoyo en un instrumento jurídico. Por lo tanto, el egreso de los funcionarios al servicio del IVSS estuvo enmarcado de un principio de legalidad, con origen en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, donde se estableció el Plan de Transición.
Finalmente solicita sea declarado sin lugar el recurso en la definitiva.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo debe este Sentenciador pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar ejercida por la parte actora y al respecto observa que:
La presente causa, fue admitida por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 17 de abril de 2002, sin que en ese momento se produjera un pronunciamiento sobre la acción de amparo solicitada. Es el caso, que cuando se interpone un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo, la admisión debe realizarse sin entrar a considerar los requisitos correspondientes al lapso de caducidad y al agotamiento de la vía administrativa.
Ello así, en sentencia N° 1.723 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., se establece:

“(…) ciertamente la previsión legal a que se contrae el supuesto del amparo ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad (artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) exime al recurrente de cumplir con la carga de agotar la vía administrativa y de interponer el recurso de nulidad en tiempo hábil, por lo que el Juez no está en la obligación de revisar el cumplimiento. Sin embargo, resulta también cierto tal y como ha venido estableciendo esta Corte, que ello en modo alguno implica que se obvie la revisión de tales causales, una vez que se decida el amparo cautelar, pues la intención del legislador –según se desprende de la norma- es la posibilidad de revisarse la “legalidad” de un acto administrativo de cualquier tipo, esto es, aún después de transcurrido el lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo, con fundamento en el control por parte de los administrados sobre los actos del Poder Público que puedan violar derechos constitucionales, es precisamente sobre la base de la preservación de la violación de derechos constitucionales que se prevé a la regla según la cual el contencioso de nulidad no es posible sino dentro del plazo dispuesto por la ley para acudir a la jurisdicción contenciosa y con el previo cumplimiento de la carga de agotar la vía administrativa”.
Ahora bien, del contenido del fragmento de la sentencia antes transcrita, se observa, que en el caso in examine, el recurso de nulidad fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, siendo sustanciado el recurso hasta el actual estado de dictar sentencia, sin que el Tribunal de la Carrera Administrativa hubiera emitido el pronunciamiento previo respectivo, sobre la solicitud de amparo cautelar, y visto que la representación de la República opone en su escrito de contestación como punto previo la caducidad de la acción, se hace imperioso para este Tribunal conocer de dicho amparo, obviando el lapso de caducidad, y el agotamiento de las gestiones conciliatorias, para posteriormente poder entrar a conocer el fondo del recurso de nulidad interpuesto.
Dicho lo anterior, este Juzgado para decidir pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:
En fecha siete (7) de agosto del dos mil uno (2.001) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01738, referida al BANCO CARONI C.A., BANCO UNIVERSAL, estableció:

“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”

El objeto de la acción de amparo lo constituye el Acto Administrativo de retiro del accionante, contenido en la Resolución N° 002183 de fecha 23 de febrero de 1.999, suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna referidos a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, además del derecho de toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y, obtener la tutela judicial efectiva de los mismos con prontitud, asimismo señala como conculcado el derecho a la defensa, tales alegatos son hechos de forma genérica sin aportar fundamentos sobre el porqué tal acto administrativo violentó los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y, como se ha indicado por la jurisprudencia sobre la materia, ya citada, no basta el simple alegato de violación o amenaza de los derechos constitucionales sino que se deben aportar hechos y argumentos concretos que lleven a la convicción del Juez de la causa la existencia de una violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados, cuestión esta que no aparece acreditada en autos. Por otra parte, solicita el accionante, que se proceda a través de la acción de amparo cautelar a la reincorporación inmediata de su representado, al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro, restableciendo de esta forma la situación jurídica infringida, lo que implicaría un pronunciamiento de fondo, ya que se tendrían que entrar a conocer normas de carácter legal, lo cual no le es posible realizar al sentenciador que conoce de una acción de amparo, conjuntamente ejercida con recurso de nulidad, ya que dicho pronunciamiento se debe resolver al pronunciarnos sobre la acción o recurso principal, de tal forma, que analizar si el retiro de la querellante se hizo apegado a las normas establecidas, para así ordenar su reincorporación al cargo desempeñado, conllevaría a un análisis de todos aquellos elementos que sólo pueden ser valorados por el sentenciador, al momento de decidir el recurso de nulidad y, así se declara.
Asimismo, este Juzgado no observa que se pueda desprender de autos el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, lo que trae como consecuencia que no se demuestre cual puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar, y así se declara.
Una vez declarado Improcedente el amparo cautelar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del recurso de nulidad y al respecto se observa:
Opone la representante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la caducidad de la acción, por haber transcurrido un lapso superior al establecido en la Ley de Carrera Administrativa para ejercer válidamente las acciones que deriven del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, la caducidad de la acción se encuentra consagrada en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en la cual fue dictado el acto, el cual establece:

“Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”.

En el caso de autos, el hecho que da lugar a la acción propuesta, es el acto administrativo dictado en la Resolución N° 002183 de fecha 23 de febrero de 1.999, notificada en fecha 15 de julio del mismo año, lo que implica que desde el momento en que fue notificado de dicho acto, hasta el diecisiete (17) de abril de dos mil dos (2002), fecha en la cual se ejerce la presente acción, transcurrió un lapso de dos (2) años, siete (7) meses y dos (2) días, el cual supera con creces el lapso de caducidad previsto en el articulo 82 citado ut supra. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en la presente querella operó el lapso de caducidad, y así se decide.

IV
DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano CARLOS GUERRERO ESCALONA, antes identificado, representado por la Abogado Aura Rincón de Kassar, ya identificada.
2.- INADMISIBLE POR CADUCO, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 002183 de fecha 23 de febrero de 1.999, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil tres (2003).
Publíquese, regístrese y notifíquese.

El JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO. EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha 28-11-2003, siendo las (12:00 PM), se registró y publicó la presente sentencia bajo el Nº 432-2003. .

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE
Exp. 20618