REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, ocho (08) de octubre de 2003 193° y 144° CAUSA N° 1Aa/3908-03 JUEZ PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. ACUSADO: FRANKLIN MORENO DEFENSOR: AB. MARIEL RODRÍGUEZ FISCAL: AB. ELIAS PIÑERO, Fiscal Tercero del Ministerio Público. PROCEDENCIA: Octavo de Control DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL MATERIA: PENAL DECISION: SIN LUGAR Nº 665 Vistas las actuaciones procedentes del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogado MARIEL RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2003, por el mencionado Juzgado, mediante el cual acordó medida privativa preventiva de Libertad al acusado: FRANKLIN DANIEL MORENO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte previamente observa: Al folio 01, corre inserto auto, donde se acuerda emplazar a las partes, visto el escrito de apelación interpuesto por la Abogado MARIEL RODRÍGUEZ. Del folio dos (2) al doce (12) corre inserto escrito de apelación interpuesto por la abogada MARIEL RODRÍGUEZ, quien lo fundamenta conforme a las previsiones establecidas en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando, entre otras cosas, lo siguiente: “...En el curso de la audiencia especial...la representación Fiscal expuso que mi representado compareció en forma espontánea por ante su despacho al tener conocimiento de la averiguación en la cual el mismo aparece mencionado, averiguación por la ejecución del delito de homicidio ocurrido el día 17 de los corrientes. Asimismo, expone que ordenó la práctica de un reconocimiento medico legal en la persona del mismo así como la realización de la prueba A.T.D...procede a ejecuta ...audiencia especial ....solicitud del decreto del procedimiento ordinario y de la medida judicial privativa preventiva de libertad a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal...La ...Fiscal ...consigna ...CONSTANCIA DE AUDIENCIA...Acta en la cual consta la presentación del ciudadano FRANKLIN MORENO...En el curso de la audiencia especial el ciudadano FRANKLIN MORENO expuso...que...se presentó en forma espontánea ante...Fiscal Tercero del Ministerio Público...a fin de clarificar su situación....Ante la solicitud del Fiscal...solicité del Tribunal Noveno...decretase la nulidad absoluta del procedimiento...En el sentido antes expuesto se evidencia del contenido de la documentación consignada por la representación Fiscal: 1. CONSTANCIA DE AUDIENCIA...deja constancia de la comparecencia...de la ciudadana NANCY VIRGINIA MORENO,...Anta en la cual consta la presentación del ciudadano FRANKLIN MORENO ...Del contenido del Oficio N° 05-F3-804 ...a los efectos del traslado...Con la documentación consignada por el Fiscal...se evidencia que el ciudadano FRANKLIN MORENO no fue aprehendido en ejecución de delito ni a consecuencia de la orden judicial de privación de libertad previamente decretada...El procedimiento llevado a efecto por el titular de la acción penal constituye a todo evento vulneración de la garantía constitucional del estado de libertad, consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna;...La actuación de mi representado ...está igualmente amparada por la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal...Del dispositivo legal anteriormente transcrito se desprende la legitimidad de la actuación de mi representado...El Fiscal...entre otras cosas deja constancia de que...en el despacho a su cargocursa investigación penal...se le señala como autor de unos disparos hecho ocurrido el día 17 de agosto del presente año. Ante esta situación se observa que efectivamente el Ministerio Público previa a la presentación espontánea del ciudadano FRANKLIN MORENO, ya lo había individualizado considerándolo imputado...Ahora bien como se observa el Tribunal declara que efectivamente el ciudadano FRANKLIN MORENO no fue puesto ante el órgano jurisdiccional en calidad de detenido , no obstante niega la solicitud de declaratoria de nulidad del procedimiento requerida por la defensa, nulidad que se invoca conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene su sustento en la vulneración de la garantía constitucional del Estado de Libertad y al Debido Proceso previstas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1°, respectivamente, de la Constitución Nacional y de los derechos del imputado consagrado en el encabezamiento del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal....En atención a lo antes expuesto solicito que el RECURSO DE APELACION interpuesto sea admitido, declarado con lugar y se decida la inmediata libertad del ciudadano FRANKLIN MORENO...””(sic) Al folio 48 de la presente causa, aparece inserto auto en el cual el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acordó emplazar a las partes para que contesten el recurso de apelación interpuesto, dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las respectivas boletas de notificaciones; no habiendo comparecido ninguna de las partes, a los fines anteriormente expuestos. Del folio 13 al folio 16, aparece inserta acta de audiencia especial de presentación de detenidos, de fecha 19 de agosto de 2003, donde, con presencia de todas las partes inherentes a dicho acto, el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, declaró improcedente la nulidad solicitada por la defensa, le decretó al imputado FRANKLIN MORENO Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Del folio 17 al folio 18, aparece inserta la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Al folio 198, aparece Boleta de Emplazamiento al Fiscal del Ministerio Público. Del folio 20 al folio 21, aparece escrito de contestación del recurso por parte del Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, donde explana entre otras cosas: “Ciudadano Juez, estando dentro del término legal para dar contestación al recurso de apelación,...contra la decisión dictada por el Tribunal ...Nro. 9...en la cual se dictó la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD...Ciudadano Juez, fundamenta la defensa el recurso de apelación interpuesto en la disposición contenida en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por considerar el recurrente, que la decisión dictada por el Tribunal de Control Noveno de privar la libertad de su representado, está causando un gravamen irreparable...ES importante destacar que esta oficina fiscal jamás privó ilegítimamente de la libertad al mencionado ciudadano, por el contrario, observó en las comunicaciones dirigidas, se cumplieron las actuaciones con el debido respeto a los derechos y garantías del presentante. Una vez en el Palacio de Justicia, es bien sabido, que el Alguacilazgo ejerce la custodia y el mantenimiento del orden en la sede de los Tribunales...En la...audiencia, el Ministerio Público en función de los recaudos...en especial la declaración de...Maryurix Josefina Diaz García, testigo presencial de los hechos, quien refirió que el ciudadano Franklin Moreno, era uno de los sujetos que disparó el arma de fuego contra su novio; solicitó al Tribunal Noveno de Control la medida privativa de lobertad,...Ciudadanos Magistrados, que han de conocer del presente recurso, esta representación fiscal, rechaza categóricamente lo expresado por la defensa en su escrito de apelación, cuando señala: “...y desde allí fue trasladado esposado hasta el Palacio de Justicia...”no es cierto lo que tal afirmación, por el contrario el despacho giró estrictas instrucciones para que al mencionado ciudadano se le diera el tratamiento respetuoso y digno a que tenía derecho, ya que no se encontraba detenido sino en libertad, de ello pueden dar fé, el personal de la oficina fiscal y los funcionarios policiales a los cuales se le solicitó la colaboración para el traslado del compareciente. Ciudadanos Jueces de alzada, nuestro sistema procesal penal, permite la sujeción al proceso aún estando en libertad, siendo la excepción lo preceptuado en los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal o cuando exista una orden judicial previa. En el presente caso fue el ciudadano Franklin Daniel Moreno, quien espontáneamente y en libertad solicitó someterse al proceso y comparecer ante el Tribunal de Control en audiencia, para demostrar su inocencia, solicitud que fue tramitada con estricto cumplimiento del debido proceso, por lo que no es cierto que la vindicta pública, haya vulnerado al recurrente sus derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, como lo manifiesta la defensa. Ciudadanos Jueces, el Juez Noveno de Control, al momento de acordar la medida privativa de libertad, la cual se impugna, analizó estrictamente los requisitos establecidos en el artículo 250, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y negó la solicitud de nulidad de las actuaciones fiscales, en función de que verificó lo infundado de los alegatos de la defensa, decisión que considera esta representación fiscal ajustada a derecho. En consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto...” Al folio 23, corre inserto Reconocimiento Médico Legal practicado al ciudadano FRANKLIN MORENO. Al folio 26, aparece auto donde el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acuerda remitir la causa a la Corte de Apelaciones, vista la contestación del recurso. Al folio 28, aparece auto donde se le da entrada a la causa en la Corte de Apelaciones, se le designa la ponencia al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA y se le asigna el N° 1Aa 3908/03. A los folios 29 y 30 de las presentes actuaciones, cursa auto de admisión del recurso de apelación. Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la presente incidencia recursiva, a cuyo fin observa: La abogada MARIEL RODRÍGUEZ, adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública, Entidad Aragua, en su carácter de defensora del ciudadano FRANKLIN DANIEL MORENO, en su escrito de apelación denuncia lo inherente a la violación de la garantía constitucional del Estado de Libertad y al debido proceso al decretar el a quo la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo preestablecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, es menester referir lo dispuesto en nuestro Proto Texto, en su artículo 44.1, que dispone: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. A su turno, el Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Por otra parte, es indispensable imponerse de los preceptos contenidos en los artículos 243 (Estado de Libertad), 246 (Motivación) y 247 (Interpretación Restrictiva) de la misma ley adjetiva penal, que exigen una acuidad para el momento de privar de libertad al encartado. Sin embargo, siendo el derecho de libertad como lo llama Jellinek, un “derecho subjetivo público” impuesto para limitar el poder del Estado frente al débil jurídico, no es menos cierto que, el solo hecho de estar sub judice entraña per se el menoscabo parcial del ejercicio de algunos derechos, lo cual es totalmente lícito y justificable, contando con fundamentos que legitimen la referida merma ciudadana, y en el caso concreto, el estar judicializada la detinencia provisional del justiciable, previo a una coherente, justificada (interpretación restrictiva) y bien fundada motivación, queda en consecuencia judicializada su pérdida. De ello, sin dudas, se hace imperioso recurrir a los elementos “básicos” de la privación preventiva de libertad, como lo son, el fumus boni iuris que entraña la relación al valor normativo del injusto penal, a su gravedad; y, el periculum in mora, que no es otra cosa inherente al desenvolvimiento normal del proceso, la forma de garantizar la no sustracción del encartado, además de impedir cualquier ruina de las probanzas, o, riesgo para la víctima, denunciante o testigo. Y, es el mismo artículo 44.1 de la Plus Lex que exige la judicialidad de la detinencia ante iudicium, es decir, debe inexorablemente ser tomada por un órgano judicial, un tribunal competente, lo que constituye un connatural carácter de esta detención preventiva, En cuanto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), no hay mucho que hablar, Ferrajoli lo confirma, la prisión preventiva es imponible exclusivamente por los órganos jurisdiccionales enmarcada en un juicio, como en el caso que nos ocupa. Así las cosas, verificamos los demás caracteres de esta privación provisional, y anotamos que con rigor se han materializado en el momento de su decreto. De modo, se cumple con la instrumentalidad, que justifica la medida de privación de libertad con la finalidad ínsita de asegurar las resultas de proceso, adosadas a la proporcionalidad y siempre enfrentadas a la presunción de inocencia y al estado de libertad. Otro carácter, la provisionalidad, es referida a lo cautelar, provisional y transitorio de la medida. Finalmente, está la aleatoriedad, -cláusula o regla rebus sic stantibus-, llamada igualmente variabilidad, que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. Henríquez La Roche lo ratifica, “Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen”. De hecho, en relación con estos dos últimos caracteres (provisionalidad y variabilidad) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la revisión de la medida. En suma, no se verifica violación de garantías del sistema acusatorio ni de normas constitucionales, no habiéndose violentado ningún derecho al imputado, ya que en todo momento estuvo asistido de defensor, así mismo, consta que el referido ciudadano se apersonó al Ministerio Público y fue conducido tanto a la medicatura forense y Tribunal de Control, consta igualmente las instrucciones del Fiscal actuante en que el imputado fuera tratado con la dignidad correspondiente, procediendo los funcionarios de policía acorde con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que garantiza entre otras cosas: “...con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto a los procedimientos establecidos” . Por otra parte, la a quo consideró que existían suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano FRANKLIN DANIEL MORENO, que lo responsabilizan del hecho punible denunciado. Así pues, se puede constatar que la decisión impugnada, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, reúne los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que efectivamente la jueza de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Y como quiera que estamos en presencia de un delito grave como lo es el de homicidio intencional simple, previsto y castigado en el artículo 407 del Código Penal, se observa que evidente existe peligro de fuga, conforme lo dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parágrafo primero, que dispone: Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En virtud de todo lo antes expuesto, esta Sala concluye que no existe violación alguna de los contenidos dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco menoscabo de las garantías consignadas en los artículos 44 y 49, específicamente las relativas al principio de la excepcionalidad de la privación de libertad y al debido proceso denunciados por la recurrente, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIEL RODRÍGUEZ, adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública, Entidad Aragua, en su carácter de defensora del ciudadano FRANKLIN DANIEL MORENO, en virtud que no existe inobservancia o violación de derechos y garantías de las exigidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes; así como, de Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República. Por tanto, queda en estos términos CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 19 de agosto de 2003, causa signada con la nomenclatura alfanumérica 9C-2803/03, con ocasión de la celebración de la audiencia especial de presentación de imputado. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIEL RODRÍGUEZ, adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública, Entidad Aragua, en su carácter de defensora del ciudadano FRANKLIN DANIEL MORENO, en virtud que no existe inobservancia o violación de derechos y garantías de las exigidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes; así como, de Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República. Por tanto, queda en estos términos CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 19 de agosto de 2003, causa signada con la nomenclatura alfanumérica 9C-2803/03, con ocasión de la celebración de la audiencia especial de presentación de imputado. Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LA MAGISTRADA PRESIDENTA Dra. FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA EL MAGISTRADO Y PONENTE Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS FC/AJPS/JLIV/mld CAUSA N° 1Aa-3789-03