REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, nueve (09) de octubre de 2003 193° y 144° CAUSA N° 1Aa-3889-03 PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA ACUSADO (s): ALVARADO HERNÁNDEZ JORGE LUIS, RAMOS MORA SAÚL RICARDO, BARRETO ARAQUE RAFAEL ANTONIO, COLMENAREZ LUIS DI CAMILO, MALDONADO ARCHILA JOSÉ FRANCISCO, TORREALBA URBINA ERICK GILBERTO y FRANCO MARTÍNEZ JESÚS RAMÓN. DEFENSORES: Abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI y WILLIAM HERRERA VÍCTIMA: JUANA EMILIA LORETO PÉREZ REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA: Abogada SARA MIER Y TERÁN FISCAL: 9° del Ministerio Público (Auxiliar), Abogada GREGORIA MEDINA PROCEDENCIA: Juzgado Quinto de Control DELITO: Homicidio Intencional, Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, Cooperador Inmediato en Homicidio Intencional. MATERIA: PENAL DECISION: SIN LUGAR N° 666 Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por los Abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI y WILLIAM HERRERA, en su carácter de defensores privados de los acusados ALVARADO HERNÁNDEZ JORGE LUIS, RAMOS MORA SAÚL RICARDO, BARRETO ARAQUE RAFAEL ANTONIO, COLMENAREZ LUIS DI CAMILO, MALDONADO ARCHILA JOSÉ FRANCISCO, TORREALBA URBINA ERICK GILBERTO y FRANCO MARTÍNEZ JESÚS RAMÓN, contra la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 07 de agosto de 2003. Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, considera necesario esta Corte de Apelaciones, revisar las actuaciones, y en tal sentido observa: Del folio uno (01) al once (11), corre inserto escrito de apelación, donde el recurrente, entre otras cosas, dice: “..PRIMERO: Dictada como ha sido la decisión del Juzgado Quinto...ocurrimos al amparo de los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal...Se desprende de autos que la decisión recurrida fue notificada mediante su respectiva lectura en la Audiencia Preliminar efectuada MOTIVOS DEL RECURSO...apelamos de la determinación decidida por el Tribunal Quinto de Control, mediante la cual decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos SAUL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENAREZ, JOSE FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, ERICK GILBERTO TORREALBA URBINA Y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ...por violación de lo consagrado en nuestra carta magna en sus artículos 44, ordinal 1° y 49 ordinal 2° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ...Siempre que pensamos en el proceso penal, asumimos que el imputado o acusado es otro, distinto de nosotros o de nuestros allegados y al que ya consideramos de entrada como culpable. Sin embargo, la condición de acusado y mucho mas la de imputado, debe ser asumida en una sociedad democrática, como una forma circunstancial y potencial del ser social necesita como reafirmación de la condición ciudadana y por vía de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa que atempere los ímpetus de la fuerza formidable de la vindicta pública. Dicho en otras palabras, cualquiera puede resultar acusado de un delito...La presunción de inocencia es uno de los principales fundamentales del proceso penal moderno, fundamentalmente de corte acusatorio, ya que determina el estado procesal del imputado durante la investigación y enjuiciamiento, a fin de que no se le de un trato que le prive de sus derechos civiles y políticos....En los sistemas acusatorios el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional es excepcional...SEGUNDO: Del análisis crítico de las actuaciones contenidas en la presente causa, se obtiene una gran cantidad de circunstancias relevantes que deben ser consideradas ...la primera persona que notifica al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, es el cabo primero (1°) (PA) Armando Castillo...Respecto al Ministerio Público, la primera representante, quien tuvo conocimiento de los hechos fue la Dra. Yolanda Lamas Ravelo, quien en todo momento consideró y así lo mantuvo como un enfrentamiento ...De las armas colectadas en el sitio del suceso utilizadas por los occisos, no se determinó en ningún momento si estas estaban solicitadas...es imprescindible a los fines de este análisis que se tomen en consideración los impactos producidos por proyectiles en las unidades presentes en el sitio del suceso, ...TERCERO: Referida al desarrollo de la audiencia preliminar ...y del levantamiento del acta, se tiene una serie de circunstancias que son relevantes...la representante de la Fiscalía Novena...indica en su intervención que los funcionarios policiales, se excedieron violando el derecho a la vida...alegatos los cuales ...no pueden considerarse como tales...todo esto viene dado a que los funcionarios policiales solo reaccionaron a un peligro inminente y únicamente en resguardo de su propia integridad física, lo cual no fue provocado por ellos en ningún momento, sino por los sujetos que ...resultaron heridos en dicho ENFRENTAMIENTO...”llama poderosamente la atención y así lo hacemos saber, que los hechos narrados, la ahora constituida víctima Juana Emilia Loreto Pérez, carecen de veracidad debido a que esta ciudadana nunca estuvo presente en el sitio de los hechos que narra y queda evidenciada de esta manera la mala intención en su intervención cuando dice que sus hijos (hoy occisos) los estaban ahogando al igual que a su esposo, hecho que es incierto ...La versión dada por el Inspector Jefe Rafael Barreto, también fue alterada en el acta levantada ya que este indica que los sujetos le disparan a los funcionarios y en el acta transcribieron que les disparaban a la patrulla en el sector de La Segundera de Cagua...Se evidenció que la titular del Tribunal Quinto...emitió opinión respecto a la acusación presentada por la querellante y así demostrada en los puntos Uno (1)y seis (6) de su decisión ya que subsana los defectos y los convalida dejando a nuestros defendidos en una desigualdad jurídica..solicitamos,,,sea admitido y declarado con lugar y así mismo sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° de nuestra norma adjetiva penal vigente a favor de nuestros patrocinados.” Del folio 12 al folio 25, aparece acta de Audiencia Preliminar, donde el Juzgado Quinto de Control decide entre otras cosas: “... SEGUNDO: Admite totalmente la acusación interpuesta por el Fiscal 9° del Ministerio Público, así como la calificación dada a los hechos por la misma, apartándose de la precalificación dada a los hechos por la víctima en contra de los acusados...CUARTO: Se acoge la calificación jurídica presentada por la Fiscalía, en contra de los imputados SAUL RICARDO RAMOS MORA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL (407 c.p.) Y homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (407 y 426 C.P.)RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, por el delito fr COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 Y 83 DEL C.P.) y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 Y 426 C.P.), LUIS DI CAMILO COLMENARES, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 y 83 DEL C.P.) y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 Y 426 C.P.), JOSE FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 y 83 DEL C.P) y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 y 426 C.P.) , JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 y 83 C.P.) Y HOMICIDIDO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 Y 426 C.P), ERICK GILBERTO TORREALBA URBINA, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 Y 83 C.P) Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 Y 426 C.P) Y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ , por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL (407 Y 83 C.P.) Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (407 Y 426 DEL C.P)...OCTAVO: Se decreta Medida Privativa Judicial de Libertad en contra de los imputados: SAUL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSE FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, ERICK GILBERTO TORREALBA URBINA y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ, por estar llenos en su contra los requisitos exigidos en el artículo 250 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en sus tres ordinales, 251 y 252 ejusdem, en consecuencia se niega la solicitud de la Medida Cautelar solicitada por la defensa....” Del folio 27 al 30, aparece AUTO DE APERTURA A JUICIO. Al folio 31 aparece auto donde se acuerda emplazar a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, vista la apelación presentada por la defensa. Al folio 32, aparece Boleta de Emplazamiento. Del folio 33 al 66, aparece escrito de contestación del recurso, presentado por la abogada YELITZA ACACIO CARMONA, Fiscal Noveno (Encargada) donde alega entre otras cosas: “...Ahora bien, una vez celebrada Audiencia preliminar...y llenos los extremos...el Artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos SAUL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSE FRANCISO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, ERICK GILBERTO TORREALBA URBINA y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ,...por haber sido acreditado por la Representación fiscal: 1.-. LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRA PRESCRITA, COMO LO ES LA EXISTENCIA PROBADA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio de los hoy occisos DIAZ LORETO ROBERT IGNACIO, quien resultó abatido junto con su hermano DIAZ LORETO DAVID OCTAVIO y su padre DIAZ OCTAVIO IGNACIO de manos de los funcionarios policiales, hoy imputados SAUL RICARDO RAMOS MORA,...RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSE FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, ERICK GILBERTO TORREALBA URBINA Y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ,...2.- LA EXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION que permitieron estimar que los hoy imputados han sido autores del hecho que nos ocupa; y a tal efecto paso a señalar. Todos y cada uno de los fundamentos de esa imputación: ....testimonio del ciudadano DIAZ LORETO BLDIMIR LENIS,...acta de investigación de fecha 06/01/03,...Inspección Técnico Policial N° 019,...testimonio de los funcionarios Agentes Joel Oviedo y Detective Jhonny Rodríguez...Inspección Técnico Policial N° 020,...Inspección Técnico Policial N° 021...con el testimonio del ciudadano SCIORTINO ZAMBRANO...con la Inspección Técnico Policial N° 015... con el testimonio del ciudadano DIZ PORTILLO REINALDO ...con el testimonio de la ciudadana CAÑIZALEZ PEÑA MARIA TERESA...testimonio de la ciudadana SERRANO JIMENEZ DAMARY NORMEIDY...testimonio del ciudadano RODRIGUEZ DEIBY JOSE...testimonio del ciudadano DIAZ LORETO DINORA MARIA,...Inspección Técnico policial N° 075,...testimonio del ciudadano BLANCO MENDOZA JOSE LUIS,...testimonio del ciudadano GARCIA AGREDA JOSE ANGEL...testimonio del ciudadano DIAZ LORETO JAIRO ALEXIS.....3.- Y UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDAS DE LA VERDAD RESPECTO DE ESTE CASO EN CONCRETO, dado los eventos escenificados y ocurridos con posterioridad a la muerte de DIAZ LORETO ROBERT IGNACIO, por cuanto estos funcionarios policiales hoy imputados amedrentaron a Testigos y Víctimas del hecho de marras y dieron muerte a los ciudadanos DIAZ LORETO DAVID OCTAVIO, DIAZ OCTAVIO IGNACIO por cuanto estos últimos habían presenciado la muerte de Díaz Loreto Robert Ignacio.- A tal efecto los Juzgados Octavo y Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua a solicitud del Ministerio Público como garantes de los derechos de las Víctimas hubo de dictar MEDIDAS DE PROTECCION a la familia DIAZ LORETO...a favor de los ciudadanos DIBORAH MARIA DIAZ LORETO, OCTAVIO DIAZ, JAIRO DIAZ LORETO ALEXANDRA GUALDRON y ENMARY DAHIANA CAVA,...a la ciudadana CORDERO ESPINOZA SURAMIT DEL VALLE...a la ciudadana LUZ AZUAJE DE DIAZ, JUANA EMILIA LORETO PEREZ y MARIA ASUNCION OROZCO LOZADA y solicitud de Medidas de Protección a la Adolescente YORCELIN SELENI REBOLLEDO RODRIGUEZ...En virtud de lo antes expuesto y visto que están llenos los extremos de lo previsto en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del COPP, ciudadano Juez, es por lo que ocurro ante Usted, siendo la oportunidad procesal para ello, al amparo del Artículo 449 del COPP, solicitando...sea Declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JOSE ROSSI GARCIA y WILLIAM HERRERA, Defensores Privados de los hoy imputados; y se mantengan la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada a los ciudadanos SAUL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSE FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNANDEZ, ERIC GILBERTO TORTREALBA URBINA Y JESUS RAMON FRANCO MARTINEZ,...en virtud, que en el hecho en comento se han vulnerado Derechos Constitucionales inherentes al ser Humano...como ha sido la Destrucción de varias Vidas Humanas, constituidos estos Delitos de LESA HUMANIDAD, quedando acreditada una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los agentes y el resultado antijurídico, la muerte de los ciudadanos DIAZ LORETO ROBERTH IGNACIO, quien resultó abatido junto con su hermano DIAZ LORETO DAVID OCTAVIO y su padre DIAZ OCTAVIO Ignacio; por el medio empleado por los agentes que nos ha permitido precisar su intención de matar, por la ubicación de las heridas, por las relaciones de hostilidad entre las víctimas y los victimarios. Circunstancias estas suficientemente explicadas y aportadas por las pruebas promovidas por la Representación Fiscal en la Audiencia Preliminar. Por todo lo antes expuesto solicito a la Dignísima Corte de Apelaciones su pronunciamiento al respecto y sea Declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JOSE ROSSI GARCIA y WILLIAM HERRERA,...y se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD...” Al folio 67, aparece auto donde el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acuerda remitir la causa a la Corte de Apelaciones, vista la contestación del recurso. Al folio 70, aparece auto donde se le da entrada a la causa en la Corte de Apelaciones, se le designa la ponencia al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, y se le asigna el N° 1Aa 3889/03. Corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la presente incidencia recursiva, a cuyo fin observa: - I – Primer Motivo del Recurso de Apelación Es bien sabido que, el principio de presunción de inocencia constituye un elemento fundamental del sistema acusatorio, pues, al tener el Fiscal el privilegio de la acción penal, la carga de demostrar la culpabilidad es de él; a los imputados les corresponde contradecir infirmitivamente esa atribuilidad. Es al Ministerio Público a quien le toca desvanecer el estado de inocencia demostrando la culpabilidad. La autora patria Nelly Arcaya, sobre la garantía in comento explica, “Conforme a esta garantía nadie puede ser declarado culpable responsable mientras no se pruebe su culpabilidad, y en consecuencia se debe presumir la inocencia del procesado, y para que se respete y tome vigencia dicha garantía es indispensable la realización de un proceso justo, de un debido proceso, por cuanto éste se fundamenta en la presunción de inocencia de toda persona, y en consecuencia la culpabilidad tiene que ser demostrada para condenar al imputado, y el Estado garantizarle el cumplimiento de los medios para hacer efectiva la defensa” (ARCAYA DE LANDAEZ, Nelly. Comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Principios y Garantías procesales. Editorial Sentido. Caracas 1999. Pág.66). Schömbohm y Lösing, señalan: “Se le reconoce así al encartado un estado jurídico que obliga a un trato especial no obstante su condición de procesado. Nos relacionamos nuevamente aquí con la necesaria restricción a que debe someterse la prisión preventiva como medio cautelar para asegurar el sometimiento a juicio por parte del inculpado, si el reo goza de un estado de inocencia durante el proceso, su libertad debería ser la regla y la excepción la restricción de ese preciado derecho” (SCHÖNBOHM, Horst y LÖSING Norbert. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. Fundación Konrad Adenauer. Caracas 1995. Pág. 30) La presunción de inocencia está consignada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prescribe: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Este instituto garantista-procesal fue recogido primigeniamente en el primer texto constitucional de nuestro país, en la “Declaración de los Derechos del Pueblo de 1811”, en su artículo 15, que establecía: “Todo ciudadano deberá ser tenido por inocente mientras no se le declare culpable...” En la “Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811”, o simplemente, “Constitución de 1811”, lo consagraba el artículo 159, que imponía: “Todo hombre debe presumirse inocente hasta que no haya sido declarado culpable con arreglo a las Leyes, y si entre tanto se juzga indispensable asegurar su persona, cualquier rigor que no sea para esto sumamente necesario debe ser reprimido”. En el texto constitucional de 1819, aparece en el artículo 9°, “Todo hombre se presume inocente hasta que se le declare culpado...” En la “Constitución de 1821” reconocía el principio de presunción de inocencia en su disposición 158, cuando establecía: “Todo hombre debe presumirse inocente hasta que se le declare culpable con arreglo a la Ley. Si antes de esta declaratoria se juzga necesario arrestarle o prenderle, no debe emplearse ningún rigor que no sea indispensable para asegurarse de su persona”. Desaparece hasta 1999. El Código Orgánico Procesal Penal lo describe en su artículo 8, en los siguientes términos: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Y en su exposición de motivos al tratar el asunto, señala: “Este principio tiene su origen en las ideas del iluminismo. Así, en la Declaración de los Derechos del Hombre y Del Ciudadano de la Revolución Francesa se reconoció que a todo hombre se le presume inocente hasta que haya sido declarado culpable”. En el orden internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, se preceptúa en el artículo 8 (Garantías Judiciales), numeral 2, que señala: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En otro texto pactista, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, observamos el principio, en su artículo XXVI, disponiendo: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable”. Y en distinto tratado multinacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en precepto 11 de su articulado, establece: “Toda Persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 14, numeral 2, dispone: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley”. En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones estima que, ciertamente a los imputados encartados se les debe presumir como inocentes; sin embargo, el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña per se la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado ni limitado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma al estar los ciudadanos SAÚL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSÉ FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNÁNDEZ, ERIC GILBERTO TORREALBA URBINA y JESÚS RAMÓN FRANCO MARTÍNEZ, sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas. Por otra parte, aducen los apelantes que “En los sistemas acusatorios el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional es excepcional”(sic), y explanan en el escrito recursivo lo relativo a la garantía de la excepcionalidad de la privación de libertad, prevista en los artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y numeral 1 del artículo 44 de la Plus Lex. En este sentido es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados SAÚL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSÉ FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNÁNDEZ, ERIC GILBERTO TORREALBA URBINA y JESÚS RAMÓN FRANCO MARTÍNEZ, se les sigue juicio penal por los delitos de Homicidio intencional (artículo 407 Código Penal) y Homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al primero de los nombrados; Cooperador inmediato en el delito de Homicidio intencional (artículos 407 y 83 Código Penal) y Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al resto de los mencionados, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho; y, el segundo, inherente al desenvolvimiento normal del proceso, la forma de garantizar la no sustracción de los encartados, además de impedir cualquier ruina de las probanzas, o, riesgo para la víctima, denunciante o testigo. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad. De modo que, en cuanto a la instrumentalidad, las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso, adosadas a la proporcionalidad y siempre enfrentadas a la presunción de inocencia y al estado de libertad. Respecto de la provisionalidad, es lógico afirmar que la privación judicial preventiva de libertad es meramente cautelar, transitoria; pudiendo enmarcarse desde el momento de la individualización hasta la sentencia definitiva fenecido el juicio. La variabilidad, conocida igualmente como cláusula o regla rebus sic stantibus, es un imperativo que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. El soporte de la detinencia preventiva es causal, eventual, circunstancial y fortuita. Como bien lo explica Henríquez La Roche, “Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Medidas Cautelares. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Maracaibo 1988. Pág. 41) En cuanto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), no hay mucho que hablar, y como bien lo confirmó Ferrajoli, supra, la prisión preventiva es imponible exclusivamente por los órganos jurisdiccionales enmarcada en un juicio. En este orden de concepciones, Moreno Brant agrega que, “sólo podrán ser decretadas estas medidas mediante resolución judicial fundada que se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. Vale decir, que se trata de medidas de naturaleza estrictamente judicial, que dicta el juez en ejercicio de su función jurisdiccional, mediante resolución fundada, esto es, motivada, con expresión de la razones de hecho y de derecho que a su juicio hagan procedente la medida” (MORENO BRANT, Carlos E., Código Orgánico Procesal Penal. Guía Práctica. 3ra edición. Livrosca. Caracas 2001. Pág. 75). En sintonía con lo anterior, Jorge Longa, en abono al criterio anterior nos decía, “Es materia de política criminal el conflicto que surge entre la libertad individual y la seguridad que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos, esto supone la regulación de las medidas de coerción personal y, entre ellas, fundamentalmente la privación de libertad con criterios racionales pero también garantistas. En este sentido se dispone que toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, esto obviamente constituye un límite a la intervención de los órganos del Estado” (LONGA SOSA, Jorge Rogers. Código Orgánico Procesal Penal. Ediciones Libra. Caracas 2001. Pág. 474). De lo prefijado se colige que, en ningún momento se ve violentado ningún precepto constitucional, pactista o legal relacionado con el principio de presunción de inocencia ni con el de estado de libertad o excepcionalidad de privación de libertad, ni con ninguna otra garantía, por estar sustentada judicialmente la detinencia preventiva en soportes consignados en la Constitución, Tratados Internacionales y ley adjetiva. Y, en este último sentido, se puede constatar que la decisión impugnada, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, reúne los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que efectivamente la a quo podrá decretar la privación preventiva de libertad a los imputados siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Y, como quiera que, estamos en presencia de delitos graves como lo son Homicidio intencional, Homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva y Cooperador inmediato en el delito de Homicidio intencional, se observa que evidentemente existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme lo dispone el parágrafo segundo del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de todo lo antes expuesto, este Órgano Colegiado concluye que, no existe violación alguna de los contenidos dispuestos en los artículos 8, 9, 243, 250 y 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ni de las disposiciones establecidas en los artículos 44, numeral 1, y 49, numeral 2, del Proto Texto; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI GARCIA y WILLIAM HERRERA, a favor de sus representados, ciudadanos SAUL RICARDO RAMOS MORA, RAFAEL ANTONIO BARRETO ARAQUE, LUIS DI CAMILO COLMENARES, JOSÉ FRANCISCO MALDONADO ARCHILA, JORGE LUIS ALVARADO HERNÁNDEZ, ERIC GILBERTO TORREALBA URBINA y JESÚS RAMÓN FRANCO MARTÍNEZ, en lo que respecta a la primera denuncia del escrito de apelación, en virtud que no existe -como se dijo anteriormente- inobservancia o violación de derechos y garantías de las exigidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes; así como, de Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República. Así se decide. - II – Segundo y Tercer Motivo del Recurso de Apelación Resulta conveniente plasmar en este acápite del presente fallo lo decidido por la a quo en la audiencia preliminar llevada a cabo el día 07 de agosto de 2003, en sus apartes QUINTO, SEXTO y SEPTIMO del acta levantada, que son del siguiente tenor: (sic) “QUINTO: En relación a los medios de pruebas promovidos por la Fiscalía se admiten todos por ser los mismos lícitos, necesarios y pertinentes para ser debatidos en juicio oral y público. SEXTO: En relación a los medios de pruebas presentados por la querellante específicamente la del punto N° 17 no se admite la misma, por no llenar los requisitos de prueba anticipada e igualmente tampoco ha sido controlada. En relación a la prueba indicada en el punto Cuarto referente a la declaración de testigos no se admite por cuanto no llena los requisitos. Igualmente tampoco se admiten los recortes de prensa, por cuanto no son pruebas lícitas, pertinentes, ni necesarias. SEPTIMO: Se admiten en todas y cada una de sus partes los medios de pruebas invocados por la defensa por ser lícitos, pertinentes y necesarios para ser debatidos en juicio oral y público.” Como es fácil ver, el Tribunal de Control Circunscripcional hizo pronunciamiento respecto de las pruebas ofrecidas por las partes, es decir, cumplió su misión de depurarlas, inclusive, admitió en su totalidad las probanzas ofrecidas por la defensa; aunado al hecho que, los accionantes hacen valoraciones que son propias del contradictorio; argumentos como “quien en todo momento consideró y así lo mantuvo como un enfrentamiento”…”Reviste fundamental importancia a los fines de esclarecer la presente situación”…”resalta cuantiosamente la circunstancia que los testigos de los hoy occisos son todos referenciales y no presenciales”, en fin, son situaciones que solamente son dables constatar en el paloteo contradictorio y no en la fase intermedia, todo conforme lo exige el tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, en relación a la división de la continencia que esgrimen los apelantes, en virtud que, “existen dos (2) hechos distintos: uno (1) en el sector 01 de la Urbanización La Segundera, y otro hecho en las adyacencias de la vía que conduce a la Tenería y por consiguiente no puede involucrar a nuestros defendidos en los dos (2) hechos debido a que son actuaciones totalmente distintas”. Esta Corte estima que sin duda alguna, existe tanta conexión personal así como conexión real, consignadas en los numerales 1 y 5 respectivamente, del artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen: “Artículo 70. Delitos conexos. Son delitos conexos: 1º. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas; 5º. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias.” (subrayado de esta decisión) Asimismo, el artículo 73 eiusdem, establece lo siguiente: “Artículo 73. Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código. Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave.” Por tanto, no le asiste la razón a los recurrentes en este sentido, pues, en primer lugar, se desprende sin equívocos que se tratan de hechos cometidos en sitios distintos, empero, derivados uno de otro por ser procedimientos policiales articulados; igualmente, las pruebas pudieran ser válidas en uno como en otro con la finalidad de verificar hechos anteriores, concomitantes y posteriores. Y, como corolario, sobre la base del principio de la unidad del proceso consignado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, copiado supra, no es procedente la división de la continencia o desacumulación aducida por la defensa. Y, así también se decide. -III- En virtud de todo lo antes expuesto, esta Sala concluye que no existe violación de lo dispuesto en los artículos 8, 9, 243, 250 y 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ni de las disposiciones establecidas en los artículos 44, numeral 1, y 49, numeral 2, del Proto Texto, denunciados por los recurrentes, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSE GREGORIO ROSSI y WILLIAM HERRERA, en su carácter de defensores privados de los acusados ALVARADO HERNANDEZ JORGE LUIS, RAMOS MORA SAÚL RICARDO, BARRETO ARAQUE RAFAEL ANTONIO, COLMENAREZ LUIS DI CAMILO, MALDONADO ARCHILA JOSÉ FRANCISCO, TORREALBA URBINA ERICK GILBERTO y FRANCO MARTÍNEZ JESÚS RAMÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 07 de agosto de 2003, en virtud de que no existe inobservancia o violación de derechos y garantías de las exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes; así como, de Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. Por lo tanto, queda en estos términos CONFIRMADA la decisión dictada por la Jueza Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 07 de agosto de 2003, en la causa N° 5C/2868-03, nomenclatura alfanumérica del archivo de ese Juzgado. D I S P O S I T I V A Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: ÚNICO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuestos por los abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI y WILLIAM HERRERA, en su carácter de defensores privados de los acusados ALVARADO HERNÁNDEZ JORGE LUIS, RAMOS MORA SAÚL RICARDO, BARRETO ARAQUE RAFAEL ANTONIO, COLMENAREZ LUIS DI CAMILO, MALDONADO ARCHILA JOSÉ FRANCISCO, TORREALBA URBINA ERICK GILBERTO y FRANCO MARTÍNEZ JESÚS RAMÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 07 de agosto de 2003, por cuanto no existe inobservancia o violación de derechos y garantías de las exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes; así como, de Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. Por tanto, queda en estos términos CONFIRMADA la decisión referida ut supra. Regístrese, diarícese, déjese copia, notifíquese y remítase en su oportunidad. LA MAGISTRADA PRESIDENTA Dra. FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO Y PONENTE Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA LA SECRETARIA Abog. NELLY MEJIAS En la misma fecha se cumplió fielmente con lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA Abog. NELLY MEJIAS FC/AJPS/ JLIV/tibaire Causa N° 1Aa-3889-03