REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp N° 19.032 Mediante escrito presentado en fecha 17 de agosto de 2000, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, por la abogada Nayadet Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.42.014, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana SONIA DEL CARMEN RUIZ YEPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2-959.264, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto de remoción notificado mediante oficio N° 041/2000 de fecha 17 de febrero de 2000 suscrito por el Ing. Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como contra el acto administrativo de retiro notificado mediante oficio N° 000980 de fecha 20 de marzo de 2000, suscrito por el mismo ciudadano antes mencionado. El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 29 de agosto de 2000, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado, admite la misma el día 22 de septiembre de 2000, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. La representación judicial de la República procedió a dar contestación ala presente querella en fecha 11 de octubre de 2000. Posteriormente en fecha 19 de octubre del año 2000, concurre la representación judicial de la República a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas, sin que la representación judicial de la parte querellante concurriere para tales fines. Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2000, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa admite el escrito de promoción de pruebas, por no ser el mismo manifiestamente ilegal o impertinente. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, en fecha 28 de noviembre- de 2000 se fijo el termino para la presentación de informes al tercer día de despacho siguiente, el cual se llevo a cabo en fecha 01 de diciembre de 2000, concurriendo ambas partes a la presentación de los mismos. Mediante auto de fecha 08 de febrero de 2001 se da inicio a la relación de la causa, designándose como ponente al Dr. Antonio De Pedro Femández y fijándose un lapso de sesenta (60) días continuos para su realización, fijándose en fecha 11 de marzo de 2002 la continuación de la misma durante treinta (30) días continuos más. Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, en virtud de la entrada en vigencia de la ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de 'o Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 17 de febrero de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio el cual se encontraba paralizado en estado de sentencia. I DE LA QUERELLA INTERPUESTA Fundamenta la querellante su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alega en primer lugar la condición de funcionaria de carrera, tal y como se desprende del certificado N° 180.501, expedido por la extinta Oficina Central de Personal, afirmando haber prestado servicios en la Administración Pública, específicamente en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por mas de 27 años ininterrumpidos. Señala que mediante oficio N° 5780, suscrito por la ciudadana Moraiba Aranguren de Campero, en su condición de Jefe de Oficina Ministerial de Personal se le notifica su traslado a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a partir del 01 de enero de 1.998, fecha esta a partir de la cual afirma haber comenzado a prestar sus servicios para dicha comisión, ocupando el cargo de Jefe de Oficina. Aduce que, inexplicablemente mediante oficio N° 041/2000 de fecha 17 de febrero de 2000 suscrito por el Ing. Diosdado Cabello en su carácter de Director de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se le notifica su remoción del cargo de Jefe de División de la Gerencia de Análisis y Regulación, fundamentándose tal remoción en el articulo 4, ordinal 3° de la ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo único, aparte "A", ordinal 8 del Decreto 211 sobre cargos de Alto Nivel y Confianza. En el mismo orden de ideas, agrega que en fecha 20 de marzo de 2.000, mediante oficio N° 000980, se le notifica de su retiro de la Administración Publica, en virtud de no haberse podido materializar su reubicación. Como punto previo, pone de manifiesto la querellante que para el día 17 de febrero de 2.000, fecha en la cual fue removida del cargo ostentado en CONATEL, ya había nacido su dered1o a ser jubilada, en virtud de haber reunido todos y cada uno de los requisitos para la procedencia de dicho derecho, Concluyendo al respecto que la Administración le aplico un acto de remoción, así como de posterior retiro, no obstante ser acreedora del derecho a la jubilación, lo cual demuestra la ilegalidad e impertinencia de la actuación de la Administración. A los fines de enervar los efectos del acto administrativo de remoción, denuncia en primer lugar el vicio de falso supuesto de derecho del mismo, en virtud de sustentarse en una errónea fundamentación jurídica, por cuanto las normas invocadas al caso, que sirven de fundamento al acto administrativo de remoción, no encuadran dentro de su situación jurídica. Al respecto señala haber ocupado al momento de la remoción el cargo de Jefe de Oficina, es decir un cargo de carrera, no siendo titular de un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo aplico CONATEL al dictar el acto administrativo de remoción, en el cual se le atribuye el cargo de Jefe de División en la Gerencia de Análisis y Regulación. Afirma que el Decreto 211, no resulta aplicable a su caso, ya que para el momento de su remoción se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de Oficina, cargo este de carrera administrativa. De la misma forma, solicita se declare la consecuencial y posterior nulidad del acto de retiro, ello no solo como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de remoción, sino también en virtud de los propios vicios de este. En tal sentido, alega que el acto administrativo de desincorporación de nomina carece de los fundamentos tácticos y jurídicos, violentando el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por otra parte afirma que el acto en cuestión tampoco informa cuales son los recursos pertinentes, previo el ejercicio de la vía jurisdiccional, en cuanto a la notificación del mismo se vulnera lo consagrado en el articulo 73 de la Ley de Carrera Administrativa. Una vez explanados todos los anteriores argumentos tanto de hecho como de derecho, pone de manifiesto a este sentenciador el hecho de haber agotado las gestiones conciliatorias de conformidad con el articulo 15 de la Ley de Carrera Administrativa. En su petitorio solicita a este Juzgado, la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, contenido en el oficio N° 041/2000 de fecha 17 de febrero de 2.000, así como la nulidad del acto administrativo de desincorporación de nomina, solicitando consecuencialmente la reincorporación al cargo desempeñado al momento de la ilegal remoción y retiro o a otro de similar o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. Por ultimo solicita, se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, para todos los efectos legales consiguientes, solicitando igualmente se ordene la tramitación parta otorgar el beneficio de la jubilación. Subsidiariamente, demanda el pago de sus prestaciones sociales, las cuales deben de ser calculadas conforme a la ley, y con sus respectivos intereses. II CONTESTACIÓN DE LA REPUBLICA La ciudadana Marianella Velásquez Marcano, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, procedió a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos: En forma general, rechaza, niega y contradice en cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora. Aduce que la querellante fue removida del cargo de Jefe de División de la Gerencia de Análisis y Regulación que ocupaba en la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, cargo este que según el Decreto 2111 se encuentra catalogado como de alto nivel. Señala sin embargo, que por poseer la querellante la cualidad de funcionaria de carrera se le coloco en disponibilidad durante el lapso de un mes, a los fines de gestionar su reubicación, tal y como se desprende del oficio N° 000980 de fecha 20 de marzo de 2000, una vez vencido ese lapso sin que se hubiesen obtenido resultados satisfactorios para la querellante, es que se procede a su posterior retiro de la Administración Pública Nacional. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la querellante en su libelo de demanda, afirma que la recurrente ocupaba el cargo de Jefe de Oficina desempeñándolo en el Ministerio de Transporte y Comunicación, y al ser transferida a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se le hizo el equivalente de acuerdo al cargo que ocupaba, siendo el mismo en esta dependencia Jefe de División, razón por la cual la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto. Ahora bien, en cuanto a la notificación defectuosa invocada por la recurrente, señalan que a sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, el considerar que si el afectado por un acto administrativo cuya notificación es defectuosa, acude ante la autoridad competente dentro del lapso de ley, es por que tuvo conocimiento del mismo, como puede evidenciarse del escrito de la querella, la recurrente fue retirada mediante oficio N° 000980 de fecha 20 de marzo de 2000, interponiendo la presente querella en el lapso establecido en la ley, en consecuencia la acción de la recurrente subsana cualquier vicio en la notificación. En tal sentido, cita jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 1.732 de fecha 09 de diciembre de 1.999, con ponencia del Magistrado Hermes Harting. En cuanto al pretendido derecho de jubilación alegado por la querellante, aduce que la ciudadana Sonia Del Carmen Ruiz, para la fecha en que se produjo su egreso no cumplía con los requisitos establecidos en la ley a los fines de adquirir tal beneficio, ya que contaba con 54 años de edad con un tiempo de servicio de 22 años y nueve meses. En el mismo orden de ideas agrega que la recurrente ingreso al Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 14 de abril de 1.972 hasta el 01 de abril de 1.977, pero en calidad de obrera, con el cargo de Aseadora II, tiempo este que de conformidad con el articulo 37 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa no puede ser computado para los efectos de la jubilación. En cuanto a la solicitud de indexación, solicita a este Juzgado que la desestime, por cuanto la relación de empleo publico es una vinculación estatutaria y no de valor, en consecuencia no genera el reconocimiento de los índices inflacionarios. Por ultimo solicita, que en virtud de las defensas anteriormente explanadas sea declarada sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Sonia Del Carmen Ruiz. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez expuestos los alegatos y defensas, este Juzgado para decidir pasa a realizar siguientes consideraciones: Observa este decisor, que en el presente caso no existe controversia en torno a la cualidad de funcionaria de carrera de la querellante, siendo el punto medular de la controversia el hecho de determinar la naturaleza del cargo ocupado por ella al momento de su remoción, todo esto a los fines de controlar la legalidad del acto administrativo, así como su adecuación a los presupuestos fácticos del caso. Señala el acto administrativo de remoción, suscrito por el Ing. Diosdado Cabello en su Carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, que la querellante ocupaba el cargo de Jefe de División en la Gerencia de Análisis y Regulación, señalando la querellante en contraposición a esta postura haber sido titular del cargo de Jefe de Oficina al momento de su remoción. Ante esta diatriba jurídica debe este sentenciador analizar en su conjunto el material probatorio, a los fines de determinar la veracidad de tales afirmaciones. Del análisis del expediente administrativo, puede evidenciarse en reiteradas ocasiones que la ciudadana Sonia Del Carmen Ruiz se considerada como Jefe de la División de Análisis Correctivo, así por ejemplo riela en el folio 28 del expediente administrativo la solicitud de vacaciones firmada por la querellante de fecha 03 de noviembre de 1.999, donde se califica como Jefe de División, igualmente en reiteradas solicitudes de permiso como por ejemplo la que riela en el folio 29 del mencionado expediente administrativo de fecha 28 de septiembre de 1.999, la querellante se calificada como Jefe de División. Por otra parte puede observar este sentenciador que rielan en los folios 18 y 19 del expediente principal de la causa, así como en los folios 148 y 149 del expediente administrativo, copia certificada de la hoja de servicio del querellante, donde se demuestra que desde el 01 de junio de 1.995 ostentaba el cargo de Jefe de División dentro del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, siendo su ultimo cargo de carrera el de Sociólogo III. En el mismo orden de ideas, consigna la querellante en el expediente principal copia simple del comunicado de fecha 03 de marzo de 1.999, mediante el cual se le señala que a sido designada en calidad de encargada como Jefe de División de Análisis Correctivo de la Nueva Gerencia de Análisis y Regulación de Transmisiones de Radio y TV, encargaduría esta que seria a partir del 01/01/98 hasta el 30/06/98, siendo aprobada la continuidad de la misma desde el 01/07/98 hasta el 30/09/98. Al respecto alega la recurrente que para el momento en el cual fue removida, dicha encargaduria había fenecido, afirmando al respecto que para tal fecha el cargo de Jefe de División de la Gerencia de Análisis y Regulación estaba siendo ocupado de hecho por la ciudadana Lic. Maria Bolívar, aseveración esta que sin embargo no fue probada a lo largo del proceso. Sin embargo, a pesar de haber fenecido la encargaduria en fecha 30/09/98, observa este sentenciador que la querellante tal y como fue señalado Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y de los Municipios, ley especial que rige la materia de jubilación, en su articulo 10 establece que a los fines del calculo de antiguedad para los efectos de la jubilación, será computable el tiempo de servicio prestado como funcionario público o como contratado, señalando de igual forma que para tales efectos deberán de ser computados los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no en organismos del sector publico, al respecto observa este sentenciador que partiendo del hecho de que la querellante presto durante 27 años servicios de manera ininterrumpida dentro del mismo órgano del Estado, resultaría nugatoria del derecho a la Jubilación ya la Seguridad Social consagrado en el artículo 80 de nuestra Constitución Nacional aquella interpretación que excluyese el tiempo prestado en calidad de obrero al servicio de la administración, y así se decide. Ahora bien, del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente puede observarse que la querellante al momento de su retiro cumplía con los requisitos mínimos necesarios para gozar del derecho a la jubilación, previa conversión de años de servicio en años de edad tal y como lo consagra el parágrafo segundo del artículo 10 de la ley que rige la materia, ya que como quedo claramente explanado ut supra, a los efectos de la antigüedad deberá ser computado el tiempo durante el cual la querellante se desempeño como aseadora II dentro del órgano querellado, y así se decide. En consecuencia, mal ha podido retirarse a la querellante de la administración publica nacional, ya que lo mismo vulnera y atenta el derecho ala jubilación ya adquirido por ella, así como también el derecho a la seguridad social, y así se decide. Ahora bien, en torno al acto administrativo de retiro, resulta necesario e indispensable realizar una serie de consideraciones, antes de entrar a pronunciarse sobre los vicios alegados por la querellante. Así las cosas y visto que en el presente caso el querellante era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo era el de Jefe de la División en la Gerencia de Análisis y Regulación, el mismo, se encontraba amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia derecho de pasar a disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece: " Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. " II Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para re ubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igualo superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. " I' Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personallas medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario ya la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación. " De las disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igualo superior jerarquía al ultimo cargo de carrera desempeñado antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el tramite de oficiar al Ministerio de Planificación, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de re ubicar al funcionario. En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho. de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el articulo 87 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate. En tal sentido, en el caso de marras no consta en autos que efectivamente Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el articulo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, resulta imperioso para este sentenciador declarar de conformidad con el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la nulidad del acto administrativo de fecha 20 de marzo de 2000, mediante el cual el Ing. Diosdado Cabello retiró a la querellante de la nómina de personal de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y así se decide. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana María Sonia del Carmen Ruiz Yépez, anteriormente identificada, a la Administración Pública Nacional, específicamente dentro del Ministerio de Infraestructura, en virtud de que al iniciarse la presente causa la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ostentaba la naturaleza jurídica de Servicio Autónomo, sin embargo mediante la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de fecha 12 de junio de 2000, es decir durante el transcurso del juicio, fue creado el Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio independiente a el de la Republica, el cual paso a ejercer las competencias otorgadas anteriormente a dicho servicio, por lo tanto, siendo la presente causa instaurada en contra de la Republica Bolivariana de Venezuela, mal podría ordenarse la reincorporación del querellante dentro de una persona jurídica distinta, aunado a lo anterior la mencionada ley que crea el Instituto Autónomo no contiene disposición alguna que obligue a dicho Instituto Autónomo a asumir acciones, querellas o demandas que se encontrasen pendientes contra la Republica por órgano del Ministerio de Finanzas a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Tal reincorporación deberá materializarse durante el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el correpondiente pago de tal periodo. Por otra parte, debe dejarse por sentado, que en caso de que tales gestiones reubicatorias fueren infructuosas, deberá la administración realizar las gestiones pertinentes a los fines de otorgarle a la querellante el beneficio de la jubilación, mas no podrá retirarla de la administración, ya que como fue explanado anteriormente tal hecho atentaría contra un derecho ya adquirido por la querellante, y así se decide. IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana SONIA DEL CARMEN RUIZ titular de la cedula de identidad N° 2.959.264, representada por la abogada Nayadet Mogollón anteriormente identificado contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, actual Ministerio de Infraestructura, a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). En consecuencia: 1-) Se declara IMPROCEDENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto de remoción N° 041/2000 de fecha 17 de febrero de 2000, suscrito por el Ing. Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. 2-) Se ANULA el acto administrativo de retiro N° 000980, de fecha 20 de marzo de 2000, suscrito por el Ing. Diosdado Cabello en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. 3-) Se ORDENA LA REINCORPORACION de la ciudadana María Sonia del Carmen Ruiz Yépez, anteriormente identificada, a la Administración Pública Nacional, específicamente dentro del Ministerio de Finanzas, por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 de! Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con los artículos 251 del Código de Procedimiento Civil y 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta y un (31) días del mes de agosto de dos mil dos (2004). EL JUEZ TEMPORAL LA SECRETARIA SUPLENTE EDWIN ROMERO LAURA TINEO En esta misma fecha 31-08-2004 , siendo las 9:30 A.M.,se publicó y registró la presente sentencia bajo el N° 0183-2004 LA SECRETARIA SUPLENTE LAURA TINEO Exp.19.032.