REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 16 de febrero del año dos mil cuatro (2004) 193° y 144° CAUSA N° 1Aa-4140-04 JUEZ PONENTE: DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA ACUSADO: CATALÁN ZEA CRISTIAN DE JESÚS ABOGADO: DAVID ALBERTO PÉREZ, ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO y DOMINGO NAVARRO MARICHAL PROCEDENCIA: 1° de Control Circunscripcional FISCAL: AB. MARÍA ESPERANZA CASTILLO, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua DELITO: LOSSEP y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO MATERIA: PENAL DECISIÓN: Con lugar. Revoca decisión. N° 095 Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la AB. MARÍA ESPERANZA CASTILLO, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua, en contra de la decisión dictada en Audiencia Especial de Presentación en fecha 05 de febrero de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano CATALÁN ZEA CRISTIAN DE JESÚS, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3°, 4°, 5° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, considera necesario esta Corte de Apelaciones, revisar las actuaciones, y en tal sentido observa: Del folio 36 al 43, de la presente causa, aparece decisión dictada por la Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, donde decide: “... En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad hecha por la representante del Ministerio Público, observa esta Juzgadora que si bien es cierto que se cometió un hecho punible, no es menos cierto que no existe una experticia que determine el tipo de presunta droga incautada, en consecuencia, se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor del imputado de autos, de conformidad con el artículo 256, ordinales 3°, 4°, 5° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ...por considerar que no hay suficientes elementos de convicción que determinen que el imputado de autos ea el propietario o poseedor de la presente droga incautada, ya que el mismo declaro que se encontraba de visita en la vivienda de su hermana, por lo que este Tribunal, conforme a la presunción de inocencia prevista en el artículo 8° del COPP, y ante el hecho de que el imputado no posee antecedentes penales, considera que el mismo puede ser enjuiciado en libertad, por encontrarse desvirtuado el peligro de fuga. En cuanto a la solicitud de nulidad de las actas procesales hecha por la defensa la misma se declara sin lugar. Se insta al Ministerio Público a investigar exhaustivamente este caso con el objeto ahondar en la búsqueda de la verdad y lograr la realización de la justicia. Se acuerda el procedimiento ordinario. Se acuerda como sitio de reclusión...Alayón....En este estado la Representante del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación en contra de la medida cautelar otorgada y solicito el efecto suspensivo, todo de conformidad con los artículos 447 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Oído por parte del Tribunal el recurso de apelación propuesto por la Fiscal del Ministerio Público, se ratifica la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por cuanto es criterio de quien aquí decide que en un procedimiento ordinario no prospera el efecto suspensivo sino en los casos de flagrancia. En este Estado la Fiscal 19° del Ministerio Público, Abg. María Esperanza Castillo procedió a fundamentar el recurso de apelación ejercido en los siguientes términos: El Ministerio Público considera llenos los extremos del artículo 250 del COPP, por cuanto existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen elementos de convicción para establecer que estamos en presencia del delito de ocultamiento, se desprende de las actas policiales y de lo dicho por los testigos presenciales en el registro de morada que las sustancias incautadas no se encontraban en un lugar donde no pudiera haber acceso de los demás habitantes de la casa. Es evidente, además, la contradicción en la que incurrió el imputado al manifestar que la casa registrada se encontraba alquilada y después dijo que allí vivía su hermana. Con relación a la decisión dictada la Juez manifiesta que el efecto suspensivo solo es procedente en los casos de los delitos flagrantes, en este caso quedó evidenciado con el dicho de los auxiliares del Ministerio Público y el de los testigos, que la detención fue flagrante, y el hecho de que el Ministerio Público haya solicitado la aplicación del procedimiento ordinario no le quita el carácter de flagrante al delito precalificado, por ultimo acoto que por mandato Constitucional los delitos de droga son considerados de lesa humanidad, siendo este criterio reiterado en diversas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante, por ello no se puede otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, pido en consecuencia que se oiga la apelación y se acuerde el efecto suspensivo invocado. En este estado el Tribunal oye la apelación interpuesta por la representación fiscal sin acordar el efecto suspensivo por los motivos antes expuestos...” Del folio 72 al 77, corre inserto escrito de contestación del recurso interpuesto por la Fiscal Décimo Novena del Ministerio Público, en donde se opone alegando entre otras cosas de: “...En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado en autos, conforme lo exige el numeral 2 del artículo 250 del COPP, que existan suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro patrocinado sea autor o partícipe en alguno de los delitos relacionados con el tráfico, transporte, ocultamiento, distribución o consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas como le imputa el Ministerio Público. ES cierto,...funcionarios policiales encontraron ocho (8) kilogramos de una sustancia que presuntamente pudiera ser calificada como droga –por cuanto la Fiscal no consignó experticia o prueba de orientación alguna que determinara o hiciera presumir que efectivamente la sustancia incautada constituye droga- en un cuarto cerrado con candado,...alquilado a un ciudadano de nacionalidad colombiana...nuestro representado se hallaba casualmente de visita,...Si de las pruebas de laboratorio resultare que, efectivamente, la sustancia encontrada...fuere de aquellas de comercialización prohibida y penada, estaríamos...ante la evidencia material de un delito y, por ende, ...se cumpliría el requisito esencial de incoación de un proceso penal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del COPP, ...LAS AUTORIDADES POLICIALES NO HAN APORTADO NINGUN ELEMENTO CONCRETO QUE VINCULE A CRISTIAN DE JESUS CATALAN ZEA, ..Por estas razones, consideramos que NO PROCEDE la imposición de ningún tipo de medida cautelar ni de coerción personal contra nuestro representado CRISTIAN DE JESUS CATALAN ZEA, y que por ende DEBE SER DEJADO EN LIBERTAD PLENA....la medida de prisión provisional que el Ministerio Público pretende que se le imponga, bajo el manido argumento de que se trata de un delito de lesa humanidad, es EXCESIVA E INJUSTA...PRIMERO: Porque no existen elementos de convicción suficientes para relacionarlo con estos hechos y son muchas las cosas que la policía deberá aclarar en este proceso SEGUNDO: Porque nuestro representado ...de...veintitrés años de edad...se graduará como TSU EN ADMINISTRACION DE EMPRESAS, y es un sujeto sin antecedentes penales ni policiales, de buena conducta...no representa...peligro de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones...Todo esto fue reconocido por la Ciudadana Juez Suplente,...al concederle medidas cautelares sustitutivas...solicitamos ...ratificar las medidas cautelares sustitutivas acordadas por la ciudadana Juez de Control....Los señores Magistrados de esta Corte, personas estudiosas y serias, conocen suficientemente nuestra posición respecto al problema del efecto suspensivo que el legislador le confiere a la apelación del Ministerio Público respecto a la ORDEN DE LIBERTAD DEL IMPUTADO, en el artículo 374 del COPP, el cual lo consideramos absolutamente inconstitucional porque invade el terreno de la soberanía del poder judicial, en tanto la Constitución establece, en su artículo 44 que sólo por una decisión judicial se puede privar de librar de libertad a una persona, en tanto que en el caso del artículo 374 del COPP, la persona que ha sido liberada por el Juez, queda presa por la mera impugnación de la vindicta pública. No queremos importunar a esta digna Corte con posiciones doctrinales que son harto notorias...ya en este caso los efectos de esa suspensión de la orden de libertad de nuestro defendido CRISTIAN DE JESUS CATALAN ZEA, están consumados en su perjuicio...solicitamos, se sirva tener por hechas estas manifestaciones de oposición al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en esta causa, el cual solicitamos sea declarado SIN LUGAR.” Esta Corte decide: Al hilo de las actuaciones anteriores, observa esta Corte de Apelaciones que, en materia de procedimientos inherentes a situaciones fácticas relacionadas con incautación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, es prácticamente imposible contar con las debidas experticias de dichas sustancias para el momento de la presentación del encartado al Tribunal de Control respectivo, merced del término perentorio que establece la ley para su presentación ante el respectivo Tribunal de Control. Sin embargo, es menester justificar la actuación policial y la consecuente aprehensión de quien se encuentre relacionado a dicho procedimiento, sobre la base de las características que rodean los procedimientos de drogas; específicamente, los estudios periciales que deben realizarse en laboratorios especializados adscritos a la policía científica de la presunta droga incautada, y que sin duda, entraña un transcurrir de tiempo, máxime que, de seguro, existen otras experticias a realizar por otros procedimientos similares. Así las cosas, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito. Es difícil precisar para el momento de la incautación de la droga, se tenga de inmediato la respectiva experticia química o la que sea menester, inclusive, la llamada prueba de orientación, por ello, para este tipo de procedimiento, vale el conocimiento del funcionario actuante, las características de la sustancia incautada, que, generalmente es droga. Por lo anterior, no comparte esta Corte el criterio sustentando por la a quo en relación a la carencia de experticia de la presunta droga incautada. Sin duda, el Ministerio Público debe ordenar sin dilación la peritación de las sustancias incautadas con la finalidad de establecer con certeza la composición de aquellas. Tampoco comparte esta Sala el criterio que sostuvo la a quo, en el sentido que el recurso de apelación con efecto suspensivo es excluyente del procedimiento de flagrancia, y que por el hecho que el Ministerio Público haya solicitado la aplicación del procedimiento ordinario no era dable el ejercicio de dicho recurso, se observa que la presentación del imputado CRISTIAN DE JESÚS CATALÁN ZEA, fue conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, por flagrancia, lo que hace procedente el ejercicio del recurso consignado en el artículo 374 eiusdem, independientemente de que el Ministerio Público solicite la aplicación de procedimiento ordinario, pues, ello constituye una alternativa que la misma ley adjetiva le confiere a la vindicta pública. Por tanto, se concluye que dicho recurso de apelación fue interpuesto oportunamente y conforme a las previsiones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Ministerio Público en su apelación interpuesta en la misma audiencia de presentación del detenido, arguye que se encuentran satisfechos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, que se está en presencia del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; que el imputado se contradijo en cuanto a la condición del inmueble; que se trata de un procedimiento de flagrancia, no obstante haber solicitado la aplicación del procedimiento ordinario; y, que por criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal, estábamos en presencia de delito de lesa humanidad. La Corte comparte el criterio de la recurrente, y no el esgrimido por los defensores, en el sentido que, ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que de las actas se desprende la presunta relación del ciudadano CRISTIAN DE JESÚS CATALÁN ZEA, con los hechos objeto del presente procesamiento, de lo dicho por los testigos que actuaron en el procedimiento de allanamiento, de las actuaciones policiales, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Ocultamiento establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo, como ya se dijo, de las actas procesales se desprende que existen fundados elementos de convicción, como actas policiales, objetos recuperados y manifestaciones a través de entrevistas de los testigos JHOAN FABRICIANO RIVAS CASTILLO, MARTÍN DE JESÚS APARICIO RIVAS, JOSÉ ANIBAL ANDRADE PÉREZ y DAVID ANTONIO GODOY, quienes en conjunto hacen ver fundadamente que el encartado pudiera tener vinculación con el hecho que se le imputa; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, existe un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años” Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de un delito de lesa humanidad; tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. …Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad” (sentencia N° 1485 de la Sala Constitucional del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente N° 02-0560) Con relación a lo planteado por los abogados defensores del ciudadano CRISTIAN DE JESÚS CATALÁN ZEA, respecto de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que tal disposición está imbuida dentro del llamado principio de legalidad del proceso, vale decir, es una incidencia procesal con un efecto particular que la misma ley adjetiva consigna, y por lo tanto, al estar preestablecida en el Código Orgánico Procesal Penal, sin duda se encuentra totalmente justificada. Como corolario, es menester traer el criterio de la Sala Constitucional plasmada en decisión de fecha 25 de octubre de 2002 (exp. N° 02-0138), en la cual estableció: “…En este sentido, la Sala estima pertinente acotar que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión. En el presente caso, la medida cautelar sustitutiva de libertad acorada, en virtud de la apelación ejercida, se encontraba sometida a dicho efecto suspensivo, no solo en razón de la norma general señalada, sino por que el propio texto adjetivo penal vigente para la época, en el artículo 259 primer aparte, lo establecía expresamente” En suma, forzoso será entonces, revocar la decisión del Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, de fecha 05 de febrero de 2004, en donde acordó medida cautelar sustitutiva al ciudadano CRISTIAN DE JESÚS CATALÁN ZEA, decretándosele en consecuencia, medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogada MARÍA ESPERANZA CASTILLO MOTA. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Revoca la decisión del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 05 de febrero de 2004, en donde acordó medida cautelar sustitutiva al ciudadano CRISTIAN DE JESÚS CATALÁN ZEA, en consecuencia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto ciudadana Fiscal 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogada MARÍA ESPERANZA CASTILLO MOTA. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LA MAGISTRADA PRESIDENTE DRA. FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO y PONENTE Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS CAUSA N° 1Aa-4140-04 FC/AJPS/ JLIV/tibaire