REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 24 de marzo de 2004 193° y 144° CAUSA N° 1Aa-4100-04 JUEZ PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: EDGAR ANTONIO DURÁN BUENO VICTIMA: adolescente (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA) DEFENSORA: Abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO FISCAL: Abogada ZULLY ÁLVAREZ PROCEDENCIA: JUZGADO OCTAVO DE CONTROL DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA MATERIA: PENAL DECISION: SIN LUGAR N° 182 Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de Defensor Privado del imputado: EDGAR ANTONIO DURAN, en la causa N° 8C-1824-02, contra el auto dictado por el Juzgado Octavo de Control Circunscripcional, en fecha 02 de Diciembre del año dos mil tres (2003). Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, considera necesario esta Corte de Apelaciones, revisar las actuaciones, y, en tal sentido, observa: Al folio uno (1), corre inserto escrito del Dr. SANTOS CARDOZO ARÉVALO, quien en su carácter de abogado de confianza del imputado EDGAR DURAN BUENO, expone entre otras cosas: “…se ordene a la (Medicatura Forense) la realización de una experticia médica, realizada sobre el área genital de la menor (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA), en la cual se informe sobre la forma, estructura, borde dimensiones, franqueabilidad y determinación de la rotura del himen, así como si presenta estrechez vulvar. Solicito igualmente que, esta experticia sea hecha por el médico forense que se tenga a bien designar y por el DR. CARLOS E. GUALDRON E. Médico especialista en ginecología y obstetricia…”. Al folio cinco (05), aparece inserto Reconocimiento Médico legal N° 142-6819, practicado por el médico forense JORGE YESPICA PINTO, a la menor (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA), quien deja constancia de lo siguiente: Hacemos referencia a nuestro primer informe de fecha 5/2/01, enviado a la Delegación Aragua, signado con el N° 0749. AL SEGUNDO RECONOCIMIENTO. Genitales externos normales. Vagina de tamaño normal. Himen con fisuras antiguas a las 3-4-6 según esfera del reloj. No hay estrechez vulvar, ni anomalías congénitas. No hay lesiones físicas. Ano-rectal: Normal sin lesiones. Al folio 6 y 7, aparece inserto escrito presentado por el ciudadano SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en el cual solicita se le tome juramento a su experto designado y que ordene una nueva experticia médica sobre la supuesta víctima, y que la misma recaiga sobre lo solicitado en el pedimento que riela al folio 16. Al folio 16 aparece inserta acta de audiencia preliminar, realizada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual la Juez hizo los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Niega la solicitud de nulidad presentada por el Defensor Abg. SANTOS CARDOZO,…SEGUNDO: Se acoge la Calificación Jurídica otorgada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público del Estado Aragua, consistente en VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 375, en concordancia con el artículo 376, ambos del Código Penal. TERCERO: ADMITE LA ACUSACION PENAL EJERCIDA POR LA FISCALIA DECIMO QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, contra el imputado EDGAR ENRIQUE DURAN, por cuanto la misma reúne los requisitos de procedibilidad exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal …EN RELACION A LOS RECONOCIMIENTOS MEDICOS LEGALES practicados por los forenses DR. DANIEL FERNANDEZ y DR JORGE YESPICA PINTO, ofrecidas para la incorporación del juicio oral, SE NIEGA LA ADMISION DE LOS MISMOS, por cuanto éstas experticias no fueron practicadas conforme a las reglas de la prueba anticipada, experticias éstas que deberían ser puestas de manifiesto a los expertos en el juicio oral, dado que será sobre las mismas que éstos rendirán declaración. SEXTO: Se acuerda mantener al imputado en libertad. SEPTIMO: CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 331 DEL COPP, SE DICTA AUTO DE APERTURA A JUICIO en los términos siguientes: A.- ABRASE JUICIO ORAL CONTRA EL IMPUTADO. Se acuerda la apertura a juicio oral contra el imputado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO…por el delito de VIOLACION AGRAVADA…cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA)…” Al folio 12 aparece inserto auto de apertura a juicio, dictado en fecha 02 de diciembre de 2003, por el Juzgado Octavo de Control Circunscripcional, donde entre otras cosas, niega la admisión de los Reconocimientos médicos legales practicados por los forenses Dr. DANIEL FERNÁNDEZ y Dr. JORGE YESPICA PINTO, por cuanto estas experticias no fueron realizadas conforme a las reglas de la prueba anticipada. Del folio 13 al 16, ambos inclusive, aparece inserto escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de defensor privado del imputado, ciudadano EDGAR ANTONIO DURÁN, donde entre otras cosas expone: “…Durante la investigación de la presente causa solicité en fecha 23 de Febrero de 2001 (folio 16), la realización de una experticia médica legal, relacionada con que se dejara constancia de: 1.- La Forma. 2.- estructura. 3.- Borde. 4.-Dimensiones, 5.-Franqueabilidad. 6.- Determinación de la rotura del Himen, y 7.- Estrechez vulvar, sobre la presunta víctima, el cual ratifique en fecha 25 de Octubre de 2002…Pido…la nulidad de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del COPP,…el Ministerio Público no debió presentar acusación hasta tanto no terminara de recabar todas y cada una de las pruebas necesarias y suficientes para buscar la verdad y dentro de estas, están solicitadas por el imputad. No obstante haber presentado la acusación, esta representación no debió de haberse opuesto, en su condición de parte de buena fe, a la realización de la referida audiencia…con este accionar se viola igualmente el debido proceso, porque no se le permitió demostrar en la oportunidad legal SU INOCENCIA, cercenándose, en consecuencia, derechos, garantías constitucionales básicas a mi representado, por lo que no queda otra alternativa jurídica válida que, declarar con lugar la apelación y anular la audiencia preliminar realizada en fecha 02 de diciembre de 2003. El Tribunal Octavo de Control procede a admitir la acusación fiscal basado en el hecho de que, solicitada una nueva experticia, que debía realizarse por un médico ginecólogo, ésta se realizó, con lo cual yerra en su apreciación, porque esta representación NO TAN SOLO PIDIO QUE LA NUEVA EXPERTICIA FUERA REALIZADA POR UN ESPECIALISTA EN EL AREA, SINO QUE TAMBIEN QUE, SE HICIERAN NUEVOS EXAMENES MEDICOS y estos NUNCA SE REALIZARON. Igualmente, establece que, para este tipo de peritaje no es necesario la presencia de un perito privado, lo cual si bien es cierto en principio no lo es en su totalidad, ya que no existe prohibición alguna al respecto, por lo que el viejo aforismo jurídico de que “todo lo no prohibido es tácticamente permitido”…no hay una sola norma en el COP, ni en Ley alguna, como por ejemplo en el ejercicio de la medicina en que prohíba tal presencia del perito privado…la presencia de un perito privado da mayor solidez al dictamen pericial….Igualmente es necesario indicar que…procedió a admitir las pruebas presentadas por la representación fiscal en contraversión de lo exigido por el legislado, ya que el ministerio Público NO INDICO LA PERTINENCIA NI LA UTILIDAD DE NINGUNA DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS, lo que trae como consecuencia la nulidad también de dicha audiencia preliminar. Vale la pena destacar la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 27 de febrero de 2003, expediente N° 02-0207, sentencia N°-401, con la ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual indica claramente que, las pruebas que no indican su objeto deben ser inadmitidas…” A los folios 19 y 20, aparece inserto escrito en el cual la ciudadana Fiscal 15 del Ministerio Público del Estado Aragua, abogada ZULLY MARGARITA ÁLVAREZ, encontrándose en el término legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de defensor privado del imputado, ciudadano EDGAR ANTONIO DURÁN, en los siguientes términos: “Indica el recurrente que apela de la decisión dictada por el juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-12-2003, fundamentando la misma según el contenido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que sea declarada la nulidad de la audiencia preliminar…todo ello por la supuesta falta de evacuación de una prueba solicitada por el defensor durante la fase preparatoria del proceso…si bien es cierto el abogado endecha 23/02/2001, solicitó a este representante del Ministerio Público, se realizara un segundo reconocimiento médico forense, a la víctima, a la niña (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA), el mismo fue practicado en fecha 05/11/2001, por el médico forense DR. JORGE YESPICA, especialista en Ginecología y Obstetricia, estando en todo momento al completo acceso de todas las partes…casi un año después del segundo reconocimiento médico Forense y cuatro meses después de haber sido dictado el acto conclusivo por parte de esta fiscalía, el defensor solicita se practique un tercer reconocimiento a la víctima, ya que supuestamente no se dejó constancia de ciertos particulares y que dicho reconocimiento médico no se realizó en presencia de un médico privado propuesto por el defensor. Esta representación del Ministerio Público comparte plenamente, la decisión del ciudadano juez Octavo de Control, con relación a la intervención en este tipo de experticia de un médico privado, ya que durante la fase de investigación todos los dictámenes periciales deben ser realizados por los expertos ya designados y debidamente juramentados, bajo la vigilancia del Fiscal del Ministerio público, y no con la intervención de particulares, para un supuesto control de la prueba, ya que dicho control lo ejercen las partes, una vez que tienen acceso a las pruebas a los fines de poder atacarlas en los casos que sean obtenidas ilícitamente, y es en la oportunidad del juicio oral que son evacuadas y debatidas por las partes….además hay que tener en cuenta que los expertos, una vez en el juicio oral y público depondrán sobre sus informes, pudiendo incluso consultar notas y dictamen cuando lo consideren necesario…es de agregar, que el Juez Octavo de Control admitió las pruebas presentadas por esta Fiscalía por considerarlas, pertinentes y necesarias, ya que dicha pertinencia y utilidad fueron señaladas minuciosamente por este representante del Ministerio Público al formular oralmente la acusación en contra del acusado EDGAR DURAN, en el desarrollo de la respectiva audiencia preliminar. PETITORIO…solicito a esa digna Corte que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTOS CARDOZO AREVALO, en fecha 09/12/2003, sea declarado en su totalidad SIN LUGAR…” Al folio 22, aparece inserto auto de fecha 26 de enero de 2004, en el cual se le da entrada a la presente causa en esta Sala, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-4100-04, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al Magistrado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Al folio 23 de la presente causa, aparece inserta Acta en la cual la Magistrada Presidente de esta Corte, Dra. FABIOLA COLMENAREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8, en concordancia con el 87, ambos del Código Orgánico Procesal penal, se inhibe de conocer la presente causa, por cuanto el defensor privado del imputado es el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO. A los folios 29 y 30 aparece inserta decisión, en la cual se declara con lugar la Inhibición planteada por la abogada FABIOLA COLMENAREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8, en concordancia con el 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. A los folios 42 y 43, aparece inserto auto en el cual esta Corte de Apelaciones admite el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, por cumplir con los requerimientos exigidos en los artículos 108, numeral 13; 432, 433, 435, 436, 447 numeral 5; 448 y 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte decide: -I- Punto Previo Con base al Principio del Interés Superior del Niño, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, y, artículo 78 de la Constitución, con la excepción para las partes, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones en la actual y en todas las ulteriores fases del proceso. Así se decide. -II- No es dable la posibilidad de presencia y participación de otra persona que sea totalmente ajena en un acto que se desarrolle en procedimiento en donde aparezca un niño, niña o adolescente como víctima, ello, sin duda alguna, violentaría principios pactistas, constitucionales y legales propios del contexto de la protección integral, entre otros, el interés superior del niño, la reserva o confidencialidad y la especialidad; en fin, no puede el abogado defensor solicitar actuaciones en los términos que pretendía se llevaran a efecto, que de alguna manera pudieran contrariar intereses inherentes al desarrollo integral de un niño, niña o adolescente, aunque tales peticiones pudieran corresponder a su ejercicio defensivo. No puede un Juez permitir la presencia de persona extraña en una actividad pericial de la naturaleza del reconocimiento médico forense practicado a la adolescente (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA), para ello se debe servir de los expertos adscritos a la policía científica o, de alguna Entidad de Protección que cuente con programa que preste este tipo de servicio médico con profesionales capacitados para trabajar con niños, niñas y adolescentes. Es menester estar en cuenta de lo prescrito en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dispone lo siguiente: “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” Por lo demás, conviene, en este punto, recordar lo prescrito en el artículo 34 eiusdem, que impone: “El Estado debe asegurar servicios forenses con personal especialmente capacitado para atender a los niños y adolescentes, principalmente para los casos de abuso o explotación sexual. Siempre que sea posible, estos servicios deberán ser diferentes de los que se brinda a las personas mayores de dieciocho años” Como es fácil ver, se coligen dos aspectos fundamentales. El primero de ellos, es el referido a la petición que hiciera el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ANTONIO DURÁN, en relación a la práctica de una experticia médico legal a la adolescente (Identidad Omitida, artículo 65 LOPNA), basado en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye un derecho legítimo del justiciable, más sin embargo, tal petición contraría los derechos e intereses de la prenombrada adolescente, inherentes a su integridad personal (art. 32 LOPNA), por lo que, inexorablemente prevalecerán los de ésta, por tanto, ajustada la decisión de la a quo en no ordenar nueva experticia médico legal a la adolescente, por estimar suficiente la practicada por un experto gineco-obstetra. En segundo lugar, no es posible la presencia de persona distinta de los expertos llamados a evaluar a la adolescente, adscritos a la policía científica, no asistiéndole la razón al recurrente cuando afirma que no hay prohibición que impida la presencia de otro médico, pues, conforme al copiado artículo 34 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, es rotundamente prohibido tal pretensión ya que debe ser por ante un servicio forense y por expertos especialmente capacitados, y la presencia del médico sugerido por la defensa contradice lo contenido en el precitado artículo. Finalmente, se observa de las actuaciones que aparecen en el presente cuaderno separado, específicamente la relativa a la celebración de la audiencia preliminar, el tribunal a quo al referirse a las probanzas ofrecidas por la representación de la vindicta pública, las admite por considerarlas útiles y pertinentes, por lo que, no le asiste la razón al recurrente en relación al presente punto denunciado en su escrito recursivo. Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, considera que lo ajustado a derecho es confirmar la decisión de fecha 02 de diciembre de 2003, producida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C-1824-02, y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en las motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: En virtud del Principio del Interés Superior del Niño, se declara la confidencialidad y reserva de las presentes actuaciones, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, con la excepción para las partes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, y artículo 78 de la Constitución. SEGUNDO: Se confirma en todas sus partes la decisión de fecha 02 de diciembre de 2003, producida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C-1824-02. TERCERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, en contra de la decisión referida ut supra. Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. EL MAGISTRADO PRESIDENTE (ACCIDENTAL) y PONENTE Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. ATTAWAY MARCANO RUIZ LA SECRETARIA Abog, NELLY MEJIAS Seguidamente se dio fiel cumplimiento con lo ordenado en la decisión que antecede. LA SECRETARIA Abog. NELLY MEJIAS AJPS/JLIV/AMR/mld Causa N° 1Aa/4100-04