REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, diecisiete (17) de mayo de 2004 194° y 145° CAUSA N° 1Aa 4081-04 JUEZ PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. ACUSADO: FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES CARLOS DEFENSOR PRIVADO: Abog. DURGA YOUSEBETH FISCAL: Abog. Lilian Tirado Madrid, Fiscal Octavo del Ministerio Público. PROCEDENCIA: Juzgado Primero de Control DELITO: ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO MATERIA: PENAL DECISION: CON LUGAR Nº 309 Vistas las actuaciones procedentes del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogado LILIAN TIRADO MADRID, Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Aragua, contra el auto dictado en fecha 28 de octubre de 2003, por el mencionado Juzgado, mediante el cual acordó sustituir la medida privativa preventiva de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados: FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte previamente observa: Del folio uno (01) al cinco (05) corre inserto escrito de apelación interpuesto por la abogada LILIAN TIRADO MADRID, Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Aragua, quien lo fundamenta conforme a las previsiones establecidas en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando, entre otras cosas, lo siguiente: “...en dicha Audiencia el Tribunal....pronunciamientos:...Admite la precalificación del Ministerio Público, de Robo de Vehículo Automotor...así como el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y se decreta “Medida Privativa de Libertad”, entre otras cosas por considerar llenos los extremos de la referida norma, aunado a la existencia de los fundamentos de convicción en su contra y de la existencia del peligro de fuga....Ahora bien, es el caso señores magistrados que en fecha 06 de noviembre del 2003, es recibido en la Fiscalía a mi cargo,...la cual es contentiva del auto en el cual el Tribunal acuerda sustituir la medida y en su lugar otorga a favor de los imputados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° sustitución que no fue notificada al Ministerio Público como titular de la Acción Penal-...si bies es cierto que a los imputados los asisten los derechos de presunción de inocencia y de su juzgados en libertad tal como lo dispone el artículo 44 numeral 1° de nuestra Constitución. No es menos cierto , que en el presente caso tenemos también una víctima que no es otra que el ciudadano Miguel Antonio Ontiveros, el cual estuvo presente en la Audiencia Especial de presentación...manifestando ...que los imputados los reconocía como las personas que actuaron en su contra indicando cual de ellos era el que portaba el Arma de Fuego....observo que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que se tomaron en cuenta al momento de dictar decisión , por lo que lo procedente era negar la Cautelar Sustitutiva acordada y no por el contrario querer hacer ver que en todo caso, estaríamos en presencia de un Hurto, lo cual es a todas luces una barbaridad jurídica, pues la Ley Penal es típica y en el caso que nos ocupa la conducta de los imputados encuadra perfectamente en la ley invocada desde un principio por la Representación Fiscal....solicito...se sirva anular el auto dictado ...y en su lugar confirme la medida privativa de libertad acordada en su oportunidad por ser lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa...no han variado las circunstancias que de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° hicieron procedente la Medida Privativa de Libertad...” Del folio seis (6) al siete (7) de la presente causa, aparece inserto auto en el cual el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acordó emplazar a las partes para que contesten el recurso de apelación interpuesto, dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la respectiva boleta de notificación; no habiendo comparecido ninguna de las partes, a los fines anteriormente expuestos. Del folio quince (15) al folio diecisiete (17), aparece inserto el referido auto apelado donde la Juez Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, explana entre otras cosas: “ ...La defensa invoca ante este Tribunal el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de sus representados...En el presente caso, quien aquí decide, considera que la regla general consagrada por la propia Carta Magna en su artículo 44 numeral 1° dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad”. Es menester recalcar que el Juez que resuelva la restricción de libertad del imputado debe atender al principio PRO LIBERTATIS, es decir, tal y como lo señala básicamente el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:...Con fundamento al derecho que asiste a todo imputado a la tutela judicial efectiva, que no solo comprende el derecho de ser oido por los órganos de administración de justicia, sino también a que se cumplan los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, y que los órganos judiciales mediante decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho, en un estado de derecho y de justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones, considera quien aquí decide, y con fundamento igualmente en el principio rector, tal como fue invocado por la defensa, donde la Libertad es la regla y la privación de ésta es la excepción;, puede ser sustituida por una medida menos gravosa, tal como lo prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ...decide: UNICO: Acuerda sustituir la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra de los imputados EDICSON ORLANDO FLORES Y CARLOS ANDRES PALOMARES MENDOZA, y en su lugar ACUERDA la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal....” Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la presente incidencia recursiva, a cuyo fin observa: DE LA ADMISIBILIDAD Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Despacho Superior encuentra que el recurso interpuesto cumple con los citados requisitos para que sea admisible, en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara. LA CORTE SE PRONUNCIA -I- Este Órgano Colegiado ha sido reiterativo en cuanto a la concesión o no de medidas cautelares sustitutivas, solicitadas conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en los casos de concesión de medida cautelar sustitutiva, las circunstancias que deben observarse. Así las cosas, respeto a la detención ante iudicium, esta Alzada considera necesario referirse tanto a los elementos de este tipo de detención, así como a sus caracteres. Como elementos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ubicamos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero de ellos, vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho, y sin dudas estamos ante la concurrencia de delitos graves, como lo son el delito de Robo Agravado de vehículo automotor; y, porte ilícito de arma de fuego; y, el segundo, relativo a la garantía del normal desenvolvimiento del proceso, la no sustracción del justiciable, enervando el peligro de fuga u obstaculización. En cuanto a los caracteres de la detención preventiva, se desprenden la instrumentalidad, la provisionalidad, la aleatoriedad y la jurisdiccionalidad. En cuanto a la instrumentalidad, es sabido que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso. Con respecto a la provisionalidad, la medida de privación judicial preventiva de libertad es meramente cautelar, transitoria. La aleatoriedad, -cláusula o regla rebus sic stantibus-, llamada igualmente variabilidad, es un imperativo que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Finalmente, está la jurisdiccionalidad (judicialidad), que significa la imposición de la detinencia preventiva por parte del órgano jurisdiccional. Visto lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que, desde la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 11 de octubre de 2003, decretada en la audiencia especial de declaración cursante en copias certificadas del folio 09 al folio 14, ambos inclusive, de las presentes actuaciones, hasta la fecha en la cual se acordó la medida cautelar sustitutiva, en fecha 28 de octubre de 2003 -inclusive, hasta el presente-, no ha habido variabilidad (rebus sic stantibus) de las circunstancias que soportaron la detención preventiva, aunado al hecho que la a quo no determinó en su decisión la verificación de esa mutación de circunstancias, por lo que, al mantenerse incólume las razones de origen que dieron soporte a la detención ante iudicium decretada a los ciudadanos FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS, y existiendo peligro de fuga conforme lo predispone el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, y en su lugar, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, pues, estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, no se encuentran prescritas; que existen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos sub iudice; y, existe una presunción razonable de peligro de fuga. Máxime que, se desprende del folio 122 de la causa principal, que por auto de fecha 22 de abril de 2004, se determina que no se llevó a efecto la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia de los referidos ciudadanos. -II- En otro orden, es menester verificar lo referido a la garantía fundamental del Estado de Libertad, o principio de excepcionalidad de privación de libertad, que en la decisión recurrida hace referencia la a quo. El hecho de que los ciudadanos FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS estén señalados como autores de los tipos penales referidos ut supra, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli: “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no se encuentra mermado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma al estar los ciudadanos FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES CARLOS sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales, sobre la base de una imputación y de un mínimo de elementos de convicción, sin duda está no solamente justificada sino legitimada la detinencia preventiva, aunado a las características y elementos de esta medida cautelar restrictiva de la libertad analizadas supra. En este sentido es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, al imputado EDICSON ORLANDO FLORES se le sigue juicio penal por los delitos de robo agravado de vehículo automotor y porte ilícito de arma de fuego, previstos y castigados en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3, 8 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 5 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, respectivamente; y, al ciudadano CARLOS ANDRÉS PALOMARES MENDOZA, el delito de robo agravado de vehículo automotor y porte ilícito de arma de fuego, previstos y castigados en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3, 8 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado y excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium, no significa que se les sustraiga de la garantía de presunción de inocencia a los precitados ciudadanos, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad. De la misma manera, nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897, estableció lo siguiente: “…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…” [Subrayado y destacado del fallo] En suma, no violenta garantía alguna el hecho que exista medida privativa de libertad, pues, inexorablemente ella debe encontrarse imbricada sobre el principio de legalidad, estar judicializada y ser proporcional con los hechos e imputación que señale el Ministerio Público, como en el presente caso. -III- En tal razón, considerando todo lo anteriormente señalado, esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada LILIAN TIRADO MADRID, Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Aragua, contra el auto dictado en fecha 28 de octubre de 2003, por el mencionado Juzgado, mediante el cual acordó sustituir la medida privativa preventiva de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados: FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se revoca la decisión referida anteriormente. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ibídem, pues, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrito; que existen fundados elementos de convicción en contra de los prenombrados ciudadanos; y, existe una presunción razonable de peligro de fuga. En consecuencia, se ordenar oficiar al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Aragua, a los fines de la captura de los referidos ciudadanos, y, una vez aprehendidos deberán ser puesto a la orden del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a fin de que prosiga con el procedimiento de rigor. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada LILIAN TIRADO MADRID, Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Aragua, contra el auto dictado en fecha 28/10/2003, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante el cual acordó sustituir la medida privativa preventiva de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión referida ut supra. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos FLORES EDICSON ORLANDO y PALOMARES MENDOZA CARLOS ANDRÉS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem. A tal efecto, se ordenar oficiar al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Aragua, a los fines de la captura de los referidos ciudadanos, y, una vez aprehendidos deberán ser puesto a la orden del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a fin de que prosiga con el procedimiento de rigor. Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal al Juzgado de Control correspondiente. EL MAGISTRADO PRESIDENTE y PONENTE ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA EL MAGISTRADO DE LA CORTE ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS AJPS/JLIV/AMR/mld CAUSA N° 1Aa-4081-03