TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, siete (07) de abril de dos mil cuatro (2004)
194° y 145°

CAUSA N° 1Aa-4251-04
JUEZ PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ACUSADO: KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO
ABOGADOS DEFENSORES: abogados LIBIA BRICEÑO DE ZAMBRANO, JOSÉ GREGORIO ROSSI y ZOBEIDA LÓPEZ BECERRA
VICTIMA: (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA)
ABOGADO DE LA VICTIMA: abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS
FISCAL: Décimo Quinto del Ministerio Público, abogada CARMEN YECENIA SOZA
PROCEDENCIA: Tribunal 2° de Control Circunscripcional
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: CON LUGAR
N° 280

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado de la víctima, abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS, y, por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Aragua, abogada CARMEN YECENIA SOZA, mediante el cual recurren de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de febrero de 2004.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, considera necesario este Órgano Colegiado, revisar las actuaciones, y, en tal sentido, observa:

Del folio dos (02) al (22), ambos inclusive, corre inserto recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS y, lo fundamenta, entre otras cosas, en los términos siguientes:

“... se evidencia que el presente recurso obligatoriamente debe ser conocido por la Corte Apelaciones, considerando que en el mismo, no encontraremos ninguna de las causales para declarar su inadmisibilidad., toda vez que tenemos la legitimación para interponerlo...la decisión que procedemos a impugnar es de aquellas recurribles, conforme ...artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y como quiera que nuestro legislador de forma imperativa impone que fuera de las causales antes referidas, la Corte de Apelaciones deberá conocer del recurso planteado y dictar la correspondiente decisión, asegurando con ello que los juzgadores no se valgan de circunstancias banales para dar una respuesta adecuada al recurrente y asegurar que se cumpla con el fin único del proceso penal, garantizando el cumplimiento de las garantías constitucionales que asisten a todo ciudadano, es por lo que solicito muy respetuosamente que la Corte de Apelaciones declare expresamente admisible el presente recurso...En primer lugar, denunciamos que la decisión impugnada incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación,...a todas luces ...la ciudadana Juez únicamente se limita en una página y media, hacer alusión del peligro de fuga y de obstaculización sin motivar el porque y en base a que ella presume que no existen dichos peligros, ya que los toma como elementos nuevos cuando en realidad siempre a constado en actas lo alegado por el defensor del imputado de autos, ...como se desprende de la corta decisión ...solo se limitó a otorgar una medida cautelar sustituva al imputado KENNY EDUARDO MIGNECO Z. En un proceso tan delicado donde esta en juego la dignidad y reputación de una menor de edad y donde los jueces deben actuar con ponderación y con apego de las normas que garanticen la eficacia de una correcta administración de justicia por el contrario como en el caso de autos se tomen decisiones que violen los derechos y garantías de los ciudadanos sin que ni siquiera tengan la delicadeza de por lo menos MOTIVAR UNA DECISIÓN TAN DELICADA, COMO LO ES PONER EN LIBERTAD a una persona que se le atribuye la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE,...La debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores. Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición de análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones...el juez, cuando ejerce la función jurisdiccional, no puede sustraerse, como mínimo, de aquellos criterios y pautas objetivas que inspiran a guían su comportamiento y actuación cotidiana como persona humana integra en una determinada comunidad. Por lo tanto le está vedado al Juez prescindir de las reglas de la lógica, el criterio racional o de las normas de la sana crítica cuando desempeña su función, pues, lo contrario, amén de transgredir el artículo 22 de nuestra ley adjetiva penal, significa incurrir en el absurdo más intolerable, y en abuso de poder. Por otra parte, la Juez Segundo...en la decisión...se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al explanar...hace procedente y ajustado a derecho revocar la medida privativa de libertad y convertirla en una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad...ejerciendo de esta forma funciones que son única y exclusivamente de las Cortes de Apelaciones, como lo es el de revocar una Medida Judicial de Privación de Libertad...Así mismo quiero alertar a la Honorable Corte de Apelaciones, que existía pendiente recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del Imputado, el cual era la vía correcta, para obtener la Medida Cautelar del Ciudadano Kenny....y no por medio del recurso de revisión ...ya que...con anterioridad ...fue declarado sin lugar...Es relevante señalar no existe un Acta de Verificación razonada y motivada donde conste quien realizó la verificación, cuando de efectúo y si los recaudos son actualizados y suficientes de acuerdo a lo establecido por la Juez. Por último, es necesario elevar a este órgano jurisdiccional, el error inexcusable, en el cual incurrió la Juez Segundo ...al pronunciarse en su decisión sobre materia que única y exclusivamente, pueden ser debatidas y resueltas en juicio, cuando la misma señala a priori que no hubo penetración genital, ni oral u oral ..Respetados Magistrados, lo realizado por la juez...no puede ser avalado por esta digna corte de Apelaciones, razón por la cual ejercemos el presente recurso a fin de que sean saneados vicios denunciados, ya que son de tal magnitud que causan daños irreparables a mi representada, ya que sin ninguna causa legal se pone en libertad a una persona que se le atribuye la comisión de un hecho tan grave como lo es el de abuso sexual con menor, en perjuicio de la menor (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) la cual por esta decisión se encuentra atemorizada...”

Del folio veintitrés (23) al treinta y tres (33), ambos inclusive, corre inserto recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN YECENIA SOZA, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y lo fundamenta, entre otras cosas, en los términos que se expresan a continuación:

“... La mencionada Juzgadora al iniciar su decisión se refiere a “vistas las solicitudes” de revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, interpuesta por el abogado JOSE ROSSI GARCIA, defensor del imputado KENNY MIGNECO ZAMBRANO, no entendiendo esta Representación Fiscal que la Juez se refiera solicitudes en plural y señale una sola fecha: 25/02/2004. Seguidamente señala la decisión que la defensa presentó Constancia de Residencia y de Buena Conducta de su defendido como nuevos elementos en el proceso que hacen desvanecer la presunción de fuga. Estas nuevas circunstancias que señala la Juez no son tales pues ya en la solicitud de Revisión de la Medida que solicitara la defensa en fecha 04/02/2004, estaban consignadas las Constancia de Residencia y de la Intachable Conducta, expedidas al imputado KENNY MIGNECO, ...no siendo esto un elemento nuevo que haga desvanecer la presunción de fuga del imputado. Precisa además la Juez que de la revisión se puede determinar que no hubo penetración genital o anal, ahora bien, ¿que revisó la ciudadana Juez si el cuaderno separado no contiene el resultado del examen médico forense y la misma por estar de vacaciones al momento amparo de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma es declarada sin lugar, en fecha 06/02/2004, por el Tribunal Segundo de Control...Esta decisión fue apelada por los abogados defensores y contestada en la oportunidad legal correspondiente por esta Representación Fiscal. Se espera la decisión de la Corte de Apelaciones. En fecha 18/02/2004, fue solicitada por esta Representación Fiscal ante el Tribunal Segundo de Control, según el artículo 250 del COPP, la prorroga que establece dicho artículo, por cuanto faltaban diligencias que practicar en la investigación que se adelanta en el presente caso, ahora bien, en fecha 26/02/2004, se constituyó el Tribunal Segundo de Control y se realizó la Audiencia especial de conformidad con el artículo 250, apartes 4° y 5° del C.O.P.P y oídas las partes el Tribunal acordó prorrogar el lapso de investigación durante quince (15) días continuos para que vencidos estos el Ministerio Público presente el acto conclusivo. ..-.En razón de los motivos expuestos solicito, a la Corte de Apelaciones sea admitido el presente Escrito contentivo del Recurso de Apelación, con base a los señalamientos del Ministerio Público, sea declarado con lugar, y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27/02/2004, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada al imputado KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO.”

Del folio sesenta y dos [62] al sesenta y tres [63], de la presente causa, aparece decisión dictada por la Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de febrero de 2004, donde decide lo que sigue:

“... En nuestro ordenamiento jurídico la libertad durante el proceso es la regla y la privación de la misma es la excepción. Esta excepción se fundamento en el peligro de fuga y en el peligro de obstaculización de la investigación. Ahora bien, el peligro de fuga se presume entre otros aspectos, cuando el imputado no ha demostrado tener arraigo en el País o cuando su conducta permita evidenciar su deseo de sustraerse de la investigación, lo que quiere decir que las circunstancias precitadas pueden variar. En el presente caso, el abogado defensor, consigno constancias de residencia, y de buena conducta de su defendido, esta circunstancia nueva en el proceso, hace desvanecer la presunción de fuga del imputado KENNY EUDARDO MIGNECO ZAMBRANO, si bien el delito fue precalificado como Abuso Sexual a adolescente, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente, cuya pena es de Cinco (05) a diez (10) años de prisión, por cuanto dicha pena se aplicará únicamente y exclusiva, si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, al igual que si el culpable ejerce con la víctima autoridad y vigilancia, la pena se aumenta en una cuarta parte, por lo que se aprecia de la revisión que se puede determinar que no hubo penetración genital ni anal u oral y se le aúna que la defensa presento la constancia de residencia fija...además presenta constancia de residencias de dos fiadores, de conducta intachable y de trabajos fijos en esta localidad, aunque este Tribunal considera que el hecho aun reviste la característica de gravedad al ser un delito que todavía falta muchas diligencias que practicar y la constancia de su asentamiento disminuye la peligrosidad y la presunción que el Ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, cumplirá con los actos procesales, es por lo que hace procedente y ajustado a derecho revocar la medida privativa de libertad y convertirla en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo que pauta los ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada 15 días por ante este Juzgado. Prohibido ausentarse del Estado Aragua, sin previa autorización de este Juzgado. Prohibido acercarse a la Víctima, como a sus familiares. Presentación de dos Fiadores...”

Del folio sesenta y cinco [65] al folio noventa y uno [91], ambos inclusive, aparece inserto escrito de contestación de apelación, que hicieran los abogados LIBIA BRICEÑO DE ZAMBRANO y JOSÉ GREGORIO ROSSI, con el carácter de defensores del ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, en el cual, entre otras cosas, se argumenta lo siguiente:

“...La presente contestación la hacemos con fundamento legal en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal...Al hacer esta actuación procesal por escrito y en esta oportunidad le damos cumplimiento a los artículos 435 y 448 del mismo Código Orgánico Procesal Penal ...LA APELACION DE LA VICTIMA MEDIANTE APODERADO La gran mayoría de las veintiún (21) páginas de su escrito se limita a citar una profusa compilación de sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como opiniones de autores sobre el mismo tema y unas pocas argumentaciones del propio apoderado que, como veremos más tarde, no se corresponden con la decisión tomada por el Juzgado Segundo.....vemos que la doctrina de la motivación viene dada para sentencias con carácter de definitivas, pero es el caso que nos ocupa, no es una sentencia definitiva, por lo tanto, no se trata de un auto que ponga fín al juicio ni que produzca una gravamen irreparable, por tanto, puede ser modificado por el Tribunal en la sentencia definitiva...el auto dictado en fecha 27 de Febrero del corriente año, cuando el Tribunal Segundo ...acuerda dictar una medida menos gravosa en sustitución de la medida de privación de libertad dictada en contra de nuestro representado, es a la luz de la esclarecida opinión de los autores antes citados, un auto interlocutorio simple que no pone fin al juicio, ni impide su continuación ni causa gravamen irreparable...dice el Tribunal que no deja de reconocer que el hecho reviste gravedad, pero que todavía faltan muchas diligencias por practicar. En cuanto a esto último si partimos como lo asentó la decisión, si la regla para el enjuiciamiento es la libertad, no debe extrañar, por el contrario, al destacar en su motivación el Tribunal la falta de muchas diligencias, se está dando prioridad a la regla y no a la excepción . No cabe duda que sí existe motivación en la decisión, que por otra parte no tenía que hacerla sobre todos y cada uno de los elementos probatorios que pudieran cursar en autos sino a los que atañen a la decisión tomada. ....Cabe destacar que en relación al peligro de fuga previsto en el artículo 251 del C.O.P.P. esta disposición estipula que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, ...1.- Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo....2. El comportamiento del imputado...3. La conducta predelictual...Qué argumenta el apoderado de la víctima, además de las citas jurisprudenciales ya citadas y las opiniones doctrinales de autores: 1er. Argumento: Que solo las Cortes de Apelaciones pueden revocar una Medida Judicial de Privación de Libertad...Esto no es sino una apreciación semántica...conforme al artículo 256...2do. Argumento: Que si bien es cierto que el imputado puede solicitar la revisión de las medidas impuestas las veces que lo considere pertinente, no es menos cierto que dicha solicitud debe presentarse cuando el Fiscal del Ministerio Público haya realizado todas aquellas diligencias o actos procesales para corroborar o desvirtuar la participación del imputado en los hechos que se investigan...3er. Argumento: Califica en su apelación el apoderado de la víctima de error inexcusable, en el cual incurrió el Juez Segundo en Funciones de Control...al pronunciarse sobre materias que única y exclusivamente pueden ser debatidas y resueltas en juicio; la misma señala a priori que no hubo penetración genital, ni anal u oral, ....al folio 26...dice: Signos positivos de abuso sexual reciente. Cuando el Tribunal hace esos señalamientos no se está diciendo otra cosa sino lo que consta en autos; ... el apoderado de la víctima no se alarma cuando el Ministerio Público dice en su escrito de precalificación, donde pide la privación de libertad, que se fundamenta para imputarle el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en una experticia que no cursa en autos y para el delito de abuso de sexual se fundamenta en una afirmación del médico-forense... LA APELACION DEL MINISTERIO PUBLICO Esta contestación merece un comentario especial y mas detallado, en razón de que conforme a nuestra nueve ley adjetiva, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público quien tiene el monopolio de la acción en los procesos penales...Incurre en falso supuesto en su escrito de apelación cuando dice que (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), perdió el conocimiento hasta encontrarse en el ascensor de su casa, que ésta le dijo al imputado que se sentía mal, que no quería seguir bebiendo cuando realmente lo que ella afirma haber dicho es;, “le dije a Kenny que tenía que llegar temprano a mi casa y Kenny me dijo O.K.” pero éste (imputado) según la fiscal la llevó al mirador, y también dice en su escrito de precalificación que la condujo bajo engaño a un paraje solitario. Si analizamos las declaraciones de (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), observamos que ésta dice además “que llegó una patrulla con la coctelera encendida”, “que se bajaron dos (02) policías uniformados”, “que Kenny se asustó y le ofreció llevarla a una clínica cuando ella dijo que sentía mal”...Más tarde, dice el escrito de apelación del Ministerio Público que la ejecución del delito en cuestión ha sido comprobada mediante la práctica del respectivo Médico Forense...Cuando hablamos de abuso sexual, se trata de una actuación en contra de la voluntad de la víctima, circunstancia ésta que no se corresponde de las actas del expediente.....La ciencia ginecológica está conteste en establecer que las fisuras que se producen en la vía rectal, lo pueden ser por: estreñimiento, uso de prendas íntimas o pantalones muy ajustados, especialmente las actualmente llamadas hilo dental, también por manipulación mediante los dedos, pero cuando ocurre con el órgano genital masculino produce no una fisura sino una lesión de mayor gravedad, puede llegar a producir desgarramiento, y en la totalidad de los casos, produce sangramiento y lesión en todos los radios anales...Esto nos lleva a afirmar que la misma irresponsabilidad, falta de objetividad e imparcialidad que tuvo el Ministerio Público en su precalificación la conserva en la apelación cuando pretende mantener al imputado detenido, a pesar de ser beneficiado con una medida sustitutiva de libertad menos gravosa.......Tan evidente es la falta de objetividad e imparcialidad de la fiscal del Ministerio Público, que una vez obtenidos los resultados practicados a la presunta víctima y en especial la presencia de marihuana en la cartera de ésta, (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) se negó a realizar la ampliación de sus declaraciones, salió corriendo de las instalaciones del CICPC cuando le iba a ser tomada declaración y hasta la presente fecha no se le ha conminado a rendirla ante ningún órgano de investigación ni se ha levantado el acta respectiva dejando constancia de la conducta asumida por la presunta víctima. ...Es evidente la falta de objetividad del Ministerio Público, pero cuando el Juez objetivamente dice que no hay penetración que se desprenda de las actas procesales, extrayendo este argumento concretamente de la propia transcripción del informe médico forense, que en su apelación, hace la fiscal del Ministerio Público- ello lo cuestiona la Fiscal. También señala el Ministerio Público que el acta de compromiso...fue constituida a favor de un ciudadano distinto al imputado....esto no resiste ningún análisis, el compromiso de los fiadores era a favor del imputado, no de su padre,...error material...subsanable ...el Juzgado Segundo...le impuso al ciudadano Kenny....una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, es decir, sustituyó la privación de libertad ...Lo que objeta el Ministerio Público es que no se levantó el acta de verificación de la buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones y estar domiciliados en el territorio nacional ; como se desprende de autos ambos fiadores presentaron los recaudos solicitados por el Tribunal; ...el Ministerio Público al valorar como elementos de convicción entrevistas con expertos, sin la presencia en autos de las experticias correspondientes que dieron resultados negativos, al valorar declaraciones cuyos contenidos resultan contrarios a su valoración, cuando al día siguiente de regresar a la fiscalía, solicita una medida privativa de libertad con las graves fallas ya señaladas, y pretende aún que el imputado continúe detenido, se aleja con creces de la imparcialidad y objetividad con la cuál está obligado a actuar . En su escrito de contestación argumenta el Ministerio Público que las constancias de Residencia y Buena Conducta, presentadas por el Abogado Defensor del imputado, y hacen desvanecer el peligro de fuga, no son nuevas circunstancias, como lo señala la Juez, pues en la solicitud de revisión de la medida ....estaban consignadas esas constancias.......los elementos nuevos son de la libre valoración del Juez, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación del Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa, esta sustitución la deja la ley a la libre convicción del Juez, con lo cual se pretende mantener incólume el principio de que la libertad es le regla y la privación de libertad es la excepción. ...Igualmente informamos a esa ilustre Corte que el joven Kenny Migneco cumplió plenamente con el requisito de presentación a que está obligado por la medida cautelar sustitutiva que le fue acordada. Por las razones de hecho y de derecho expuestas, vista la apelación interpuesta, y visto que aún la presente causa se encuentra en etapa de investigación y por cuanto el hecho punible hasta la presente fecha aún no ha sido demostrado, solicitamos sean declaradas sin lugar las apelaciones interpuestas tanto por los representantes de la víctima como por la representación del Ministerio Público y en consecuencia sea ratificada la decisión dictada en fecha 27 de Febrero de 2004, mediante la cual se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al joven ciudadano Kenny Eduardo Migneco Zambrano.”

Al folio ciento veinticuatro [124], aparece inserto auto de fecha 02 de marzo de 2004, en el cual se le da la respectiva entrada a la causa, quedando signada bajo el número 1Aa-4251-04, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al Magistrado integrante de esta Corte de Apelaciones, Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Despacho Superior encuentra que los recursos interpuestos cumplen los citados requisitos para que sean admisibles, en consecuencia, se admiten y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

PUNTO PREVIO

Con base al Interés Superior del Niño preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, y, artículo 78 constitucional, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Esta Corte decide:

El hilo conductor del presente fallo lo ubicamos básicamente en la figura de las medidas cautelares, en sus elementos y caracteres. Lo que la ley adjetiva, con soporte en doctrina dominante, ha establecido para justificarlas. De modo que, ha sido criterio reiterado de esta Alzada, en cuanto a esta materia, lo siguiente:

“…esta Alzada, respeto a la detención ante iudicium, considera necesario referirse tanto a los elementos de este tipo de detención, así como a sus caracteres.
Como elementos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ubicamos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero de ellos, vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho, y sin dudas estamos ante un delito grave, como lo es el de Violación Agravada; y, el segundo, relativo a la garantía del normal desenvolvimiento del proceso, la no sustracción del justiciable, enervando el peligro de fuga u obstaculización.
En cuanto a los caracteres de la detención preventiva, se desprenden la instrumentalidad, la provisionalidad, la aleatoriedad y la jurisdiccionalidad.
En cuanto a la instrumentalidad, es sabido que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso. Con respecto a la provisionalidad, la medida de privación judicial preventiva de libertad es meramente cautelar, transitoria. La aleatoriedad, -cláusula o regla rebus sic stantibus-, llamada igualmente variabilidad, es un imperativo que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. El soporte de la detinencia preventiva es causal, eventual, circunstancial y fortuito. Como bien lo explica Henríquez La Roche, “Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen”. Finalmente, está la jurisdiccionalidad (judicialidad), que significa la imposición de la detinencia preventiva por parte del órgano jurisdiccional.
Visto lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que, desde la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 07 de noviembre de 2003, decretada en la audiencia especial de declaración cursante del folio 13 al folio 22, ambos inclusive, de las presentes actuaciones, hasta la fecha en la cual se llevó a efecto la audiencia preliminar, en fecha 23 de diciembre de 2003, no hubo variabilidad (rebus sic stantibus) de las circunstancias que soportaron la detención preventiva, aunado al hecho que la a quo no determinó en su decisión la verificación de esa mutación de circunstancias, por lo que, al mantenerse incólume las razones de origen que dieron soporte a la detención ante iudicium decretada al ciudadano…[omissis]…, y existiendo como quedó fijado anteriormente, peligro de fuga conforme lo predispone el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y revocar el dispositivo que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a los numerales 3, 4, 6, 8 y 9 del artículo 256 ejusdem, a favor del ciudadano…[omissis]…, y en su lugar, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ibídem, pues, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrito; que existen fundados elementos de convicción en contra del encartado; y, existe una presunción razonable de peligro de fuga.” [Decisión N°, de fecha 23/04/04, con ponencia del Dr. Alejandro Perillo Silva. Causa N°1Aa/4065-04]

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera que, de las actuaciones que conforman las presentes actas no se desprende que para el momento de producirse la decisión recurrida haya habido variabilidad o mutación [rebus sic stantibus] de las condiciones que generaron y soportaron la detinencia preventiva acordada en contra del ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, pues, no constituye “circunstancia nueva en el proceso”, como lo sostuvo la a quo en el fallo recurrido, el hecho de haber sido consignado constancia de residencia; ello constituye un hecho ya conocido tal y como se desprende de las presentes actuaciones, así, v. gr., se observa en decisión de fecha 06 de febrero de 2004 (f. 49] la dirección del imputado. Por otra parte, la buena conducta del justiciable no es una condición modificativa o de mutación de las circunstancias que dan soporte a una medida cautelar de privación de libertad, ya que dicho aspecto subjetivo solo demuestra el comportamiento predelictual que precisa –como requisito- el primer aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de otorgamiento de nueva medida cautelar sustitutiva cuando exista otra previamente acordada, lo cual no es el caso que nos ocupa.

Como antes hemos señalado, no existió en actas la variabilidad de las circunstancias que dan sustento a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por ello, al no existir tal mutación mal pudiera variar la medida de detinencia preventiva, otorgándose medida cautelar sustitutiva de libertad. Aunado a lo anterior, observamos que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, por el delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se verifica a cabalidad las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad, vale decir, que exista un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrito; la existencia de fundados elementos de convicción en contra del encartado; y, existe una presunción razonable de peligro de fuga, en este sentido, y como abono de lo anterior, es menester estar en cuenta de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”[subrayado de este fallo]

Así pues, el delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y castigado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, impone en su límite superior una pena privativa de libertad de hasta diez [10] años, en consecuencia, se presume el peligro de fuga.

Otro aspecto a subrayar, e íntimamente vinculado con lo anterior, es lo dicho por el Juzgado a quo en el fallo recurrido, referido a la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o estado de libertad, cuando afirma que, “la libertad durante el proceso es la regla y la privación de la misma es la excepción”, siendo que, esta Alzada comparte dicho criterio; no obstante, este Superior Despacho en decisión de fecha 09 de octubre de 2003, causa 1Aa/3889-03, decisión N° 666, respecto a la garantía in comennto, sentó lo que sigue:

“…esta Corte de Apelaciones estima que, ciertamente a los imputados se les debe presumir como inocentes; sin embargo, el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub judice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado ni limitado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma al estar los ciudadanos…[omissis]…sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas.
Por otra parte, aducen los apelantes que “En los sistemas acusatorios el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional es excepcional”(sic), y explanan en el escrito recursivo lo relativo a la garantía de la excepcionalidad de la privación de libertad, prevista en los artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y numeral 1 del artículo 44 de la Plus Lex. En este sentido es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados…[omissis]…se les sigue juicio penal por los delitos de Homicidio intencional (artículo 407 Código Penal) y Homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al primero de los nombrados; Cooperador inmediato en el delito de Homicidio intencional (artículos 407 y 83 Código Penal) y Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al resto de los mencionados, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante judicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.” [Subrayado de este fallo]

De la misma manera, nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897, estableció lo siguiente:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…” [Subrayado y destacado del fallo]

En consecuencia, no violenta garantía alguna el hecho que exista medida privativa de libertad, pues, inexorablemente ella debe encontrarse imbricada sobre el principio de legalidad, estar judicializada y ser proporcional con los hechos e imputación que señale el Ministerio Público, como en el presente caso.

Ahora bien, consta en actas “Informe Médico Evolutivo”, e “Informe Eco Doppler Arterial de Miembros Inferiores” de los cuales se desprende el delicado estado de salud del ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, por lo que, esta Corte de Apelaciones estima que a pesar de que no era dable sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por las razones antes expuestas, sin embargo, impuesta como ha sido esta Alzada de esas circunstancias inherentes a la salud del precitado ciudadano, considera procedente imponer una medida menos gravosa como la establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la detención domiciliaria en su propio domicilio. Se ordena al Juzgado de Control correspondiente ejecutar la presente decisión.

Finalmente, y, en otro orden, esta Corte de Apelaciones se pronuncia en relación a lo argumentado por el abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS, cuando afirma que el Tribunal a quo se extralimitó en sus funciones al “revocar” la medida privativa de libertad. De la inteligencia del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que el Tribunal que conoce la solicitud de revisión puede mantener, revocar o sustituir la medida de la cual se pide revisión, lógicamente, en términos como los expresados en la presente decisión. Así se declara.

De lo prefijado, éste Órgano Colegiado considera que lo ajustado a derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de febrero de 2004, en la cual acuerda la concesión de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, y, por ello, declara con lugar los recursos de apelación interpuesto por el representante de la víctima, abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS, y, por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Aragua, abogada CARMEN YECENIA SOZA. En virtud del delicado estado de salud del ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, se decreta medida menos gravosa (cautelar sustitutiva) como la establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la detención domiciliaria en su propio domicilio, ordenándose al correspondiente Juzgado de Control la ejecución del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Sobre la base del Interés Superior del Niño, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, en virtud de lo establecido en los artículo 8 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concordados con el artículo 78 constitucional, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Declara con lugar los recursos de apelación interpuesto por el representante de la víctima, abogado CARLOS JOSÉ FRÍAS, y, por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Aragua, abogada CARMEN YECENIA SOZA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de febrero de 2004, en la cual le acordara medida cautelar sustitutiva al ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 256, numerales, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En virtud del delicado estado de salud del ciudadano KENNY EDUARDO MIGNECO ZAMBRANO, se decreta medida menos gravosa (cautelar sustitutiva), como la establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la detención domiciliaria en su propio domicilio, ordenándose al Juzgado de Control correspondiente la ejecución del presente fallo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE y PONENTE
DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO
ATTAWAY MARCANO

EL MAGISTRADO DE LA CORTE
Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

EL SECRETARIO
ABG. NICOLÁS MORANTE

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

EL SECRETARIO
ABG. NICOLÁS MORANTE

AJPS/AMR/JLIV/tibaire
CAUSA N° 1Aa-4251-04