REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp N° 20063



Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2000, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por la abogado Nilyan Santana Longa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 47.037, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSÉ BORRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.360.775, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo de suspensión del cargo contenido en la Resolución Nro. 611 de fecha 11 de septiembre de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Elechiguerra Naranjo, en su carácter de Fiscal General de la República, debidamente notificada mediante oficio DRH-DRLSP-1129/2000 de fecha 15 de septiembre de 2000.
La Sala Político Administrativa mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2000, ordenó oficiar a la Fiscalía General de la República, de conformidad con lo previsto articulo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente ratio temporis.
Posteriormente en fecha 17 de julio de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró la incompetencia de la Sala para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, declinando la competencia en el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y ordenando la remisión del presente expediente al mencionado Tribunal, el cual fue recibido en fecha 24 de septiembre de 2001.
El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 27 de septiembre de 2001, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado admite la misma el día 12 de noviembre de 2001, ordenando se procediera de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.


Por auto de fecha 4 de diciembre de 2001, se anuló el auto de admisión de la querella de fecha 12 de noviembre de 2001, ordenándose la reposición de la causa al estado de admisión, todo ello en virtud de la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 5 de diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa admitió la querella interpuesta, ordenando se procediera de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
La representación Judicial de la República procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 24 de enero de 2002. Durante la etapa probatoria únicamente presentó escrito de promoción de pruebas la representación judicial de la República en fecha 13 de febrero de 2002, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 26 de febrero de 2002.
Posteriormente los apoderados judiciales del querellante presentaron escrito de promoción de pruebas en fecha 5 de marzo de 2002, las cuales fueron declaradas extemporáneas en fecha 11 de marzo de 2002.
En fecha 13 de mayo de 2002, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa fijó el tercer día de despacho siguiente para la presentación de los informes, presentando ambas partes sus respectivos escritos de conclusiones en fecha 20 de mayo de 2002.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 21 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.
Finalmente por auto de fecha 17 de febrero de 2003, este Juzgado dio inicio al lapso para dictar sentencia estableciendo un lapso de sesenta (60) días continuos para su realización, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimientos Civil.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la apoderada judicial del querellante expone:

Que su representado desde el día 4 de noviembre de 1997, ejerce el cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Santa Elena de Uairen.
Señala que su mandante para optimizar la función y la actuación de la Fiscalía en la Circunscripción territorial, en diversas oportunidades se dirigió a la máxima autoridad jerárquica dentro del Ministerio Público planteando la situación y solicitando atención a los requerimientos funcionales de la Fiscalía a su cargo. En ese mismo orden de ideas señala que el recurrente en su condición de Fiscal del Ministerio Público, y a los fines de obtener un mejoramiento y dotación de personal y material de la Circunscripción; tomó la iniciativa de elaborar y entregar en fecha 13 de marzo de 2000, una misiva dirigida al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido fue trascrito posteriormente.
Indica que mediante oficio Nro. 0001834, el Jefe de la Casa Militar informó al Fiscal General de la República sobre la comunicación que su representado realizara al ciudadano Presidente de la República, todo lo cual motivó la apertura de un procedimiento disciplinario al recurrente por instrucciones del Fiscal General de la República, separándosele del cargo por un lapso de treinta (30) días hábiles.
Arguye que durante la sustanciación del procedimiento disciplinario su representado cumplió con la carga de presentar ante la Dirección General de Inspección, escrito de descargos, de promoción repruebas y conclusiones, siendo suspendido por tres meses mediante acto administrativo de fecha 11 de septiembre de 2000. Asimismo señala que durante el cumplimiento de la sanción impuesta fue designado en comisión de servicio en la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República con vigencia de sesenta días, siendo prorrogada por treinta y tres días, reincorporándose en fecha 15 de diciembre de 2000.
Posteriormente y después de transcribir el acto administrativo impugnado alega que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el articulo 25 del vigente texto constitucional y el numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, arguye que el acto recurrido adolece del vicio de abuso de poder, y que se fundamentó en la inexistente violación de las circulares emanadas del Despacho del Fiscal Genera de la República en fecha 15 de enero y 20 de abril de 1998, relativas a la remisión de comunicaciones a determinadas autoridades. En este orden de ideas aduce que las referidas circulares eran preexistentes a la vigencia del Estatuto de Personal del Ministerio Público, instrumento este que derogó todas las resoluciones y demás normas que guardaran relación con las
materias objeto del referido Estatuto dejando igualmente sin efecto todas las circulares, instrucciones y ordenes internas que colidieran con el mismo, todo ello según lo dispuesto en el articulo 177 del Estatuto de Personal.
Aduce que la decisión emanada en sede administrativa esta construida sobre una norma que ya no era de cumplimiento para su destinatario, por lo que mal podía, según su dicho, permanecer en el mundo del derecho una providencia con la norma no vigente como respaldo y como elección del Decisor para ajustar el hecho al precepto. Posteriormente procede a citar jurisprudencia de la Sala Político Administrativa relativa al derecho a la defensa.
Alega que en fecha 9 de mayo de 2000, mediante comunicación Nro. DI-UAL16880 se le informó al ciudadano Luis Garreta Avila, Fiscal 1° del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, que se encargara de la Fiscalía 6° del Ministerio Público del Segundo Circuito de esa Circunscripción Judicial con sede en Santa Elena de Uairen a partir de esa misma fecha y hasta nueva instrucciones, por cuanto el titular del referido despacho había sido requerido por la superioridad. En este sentido, señala el apoderado judicial del recurrente que fue en esa fecha cuando su representado tuvo conocimiento del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, siendo ejecutada la medida de ejecución preventiva en absoluto desconocimiento de su mandante quien ni siquiera fue llamado formalmente para ejercer su defensa.
Señala que luego de su suspensión, se trasladó a la ciudad de Caracas a la sede de la Fiscalia General de la República, donde recibió el oficio de notificación de fecha 10 de mayo de 2000, continuando la trasgresión de su derecho a la defensa, por cuanto se omitió otorgarle el término de la distancia a razón de un día por cada 200 kilómetros, el cual le correspondía por tratarse de un Fiscal de Provincia, materializando de esta forma el acto recurrido un menoscabo al debido proceso y derecho a la defensa previsto en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene que en el texto del acto recurrido son equívocos los motivos toda vez que al tratar el material probatorio presentado por su representado, la Administración se limitó a indicar que no obstante las pruebas promovidas por el querellante, las mismas no habían aportado elemento alguno a su favor. En tal sentido, arguye que era imperativo analizar cada medio promovido y que en caso de ser desestimado alguno, tal hecho debía ser expresado en la motivación, por lo que al omitirlo se despoja la decisión de los motivos y en consecuencia, según su dicho, es anulable por menoscabar los derechos a la defensa y al debido proceso, incumpliéndose además con la obligación legal de carácter formal que impone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9 y 18
ordinal 5° consistente en la exposición de manera sucinta y detallado de los alegatos presentados en el procedimiento constitutivo del acto.
Por otra parte argumenta que el hecho de ser sancionado causó en el querellante un estado de angustia, por el hecho de las consecuencias que ello traerá para su carrera como Fiscal del Ministerio Público al verse en una situación de enjuiciamiento ante una conducta, que según su dicho, en modo alguno era sancionable; aunado esto al hecho de la suspensión por tres meses sin goce de sueldo trajo como consecuencia una incertidumbre en cuanto a la generación del sustento suficiente para el mantenimiento del grupo familiar; situación esta que causó un estado de preocupación al recurrente que materializó un daño moral cuya indemnización solicitan y estiman por diez (Bs. 10.000.000,00) millones de bolívares, citando luego jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente solicita se revoque el acto de suspensión del ejercicio de sus funciones y goce de sueldo emanado del Fiscal General de la República y que sea el recurrente restituido al ejercicio del cargo como Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar con el pago de los conceptos laborales dejados de percibir durante el tiempo de la sanción, a saber salario, bono de evaluación, bono de fin de año, cantidad que solicita sea calculada por una experticia complementaria del fallo.
II
DE LA CONTESTACION DE LA QUERELLA

La ciudadana Agustina Ordaz Marín, en cu carácter de Sustituta del Procurador General de la República procede a desplegar su defensa negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho los alegatos expuestos por el querellante en virtud de las siguientes consideraciones:
Alega que el Fiscal General del Ministerio Público suspendió al recurrente de su cargo por tres meses, una vez que quedó efectivamente comprobado que el investigado violentó de manera flagrante deberes e instrucciones de obligatorio cumplimiento, irrespetando los canales regulares, al solicitar al Presidente de la República colaboración en lo atinente a la problemática que confrontaba supuestamente la dependencia donde desempeñaba sus funciones sin la debida autorización del Fiscal General.
Señala que para la aplicación de la sanción previamente se efectuó el procedimiento disciplinario que ha de seguirse cuando un Fiscal hubiese incurrido en actos de indisciplina por incumplimiento de las instrucciones que dicta el Fiscal General de la República, cumpliéndose con las etapas de iniciación, sustanciación
y decisión. De igual forma indica que otra forma de manifestación del ejercicio del derecho a la defensa fue el acceso que tuvo el querellante a los órganos jurisdiccionales al interponer el recurso, por lo que solicita se desestime la violación del debido proceso alegada por el recurrente.
Respecto al vicio en la causa y el abuso de poder, alegado por el recurrente, sostiene la representación judicial de la República que en el presente caso el acto fue dictado con la competencia que tiene el Fiscal General, una vez que quedó comprobado el hecho que ameritó la imposición de la sanción de suspensión. De igual forma señala que el querellante se basa en apreciaciones subjetivas, sin aportar hechos concretos demostrativos de la verdadera intención del órgano que dictó el acto, que hagan suponer que el Fiscal General de la República actuó con un fin distinto al contenido en la normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del Estatuto de Personal, resultando, según su dicho, infundada la apreciación del recurrente y así solicita sea declarado.
En relación al alegato de la parte actora de que la resolución impugnada tenia que estar fundada en derecho considerando todo lo alegado y probado; señala la Sustituta del Procurador General de la República que el Ministerio Público al momento de sancionar al querellante suspendiéndole de sus funciones y del goce de sueldo, lo hizo en virtud de lo dispuesto en el ordinal 3° del articulo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 118 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, siendo el motivo de sanción el incumplimiento y trasgresión a las instrucciones contenidas en las circulares Nros. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-988-12 de fechas 15 de enero y 20 de abril de 1998, respectivamente, giradas expresamente a todos lo Fiscales mediante las cuales se les prohibió dirigirse a un determinado número de personalidades entre las cuales se encontraba el ciudadano Presidente de la República, lo cual aconteció en el caso de marras, tal y como lo expresa el recurrente en su recurso.
En este orden de ideas, señala que la trasgresión a las instrucciones impartidas por el Fiscal General de la República, es un hecho que en ningún momento fue desvirtuado por el recurrente, quien durante el procedimiento disciplinario se limitó a alegar que las circulares Nros. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-988-12 de fechas 15 de enero y 20 de abril de 1998, respectivamente, carecían de vigencia de conformidad con el articulo 177 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo lo cual implica un reconocimiento de la violación a las instrucciones impartidas por la máxima autoridad del organismo, resaltando la Sustituta del Procurador que el mencionado articulo 177 derogó las instrucciones y ordenes internas que colidieran con el mismo e indicando que por cuanto dicho
instrumento no contrariaban la normativa del estatuto, los mismos conservaban plena vigencia .
En este sentido, niega que el acto no tenga base legal, sino que por el contrario en el mismo se señalan las razones de hecho y de derecho en que incurrió el recurrente al incumplir las instrucciones impartidas, incumpliendo de esta forma los deberes propios e inherentes a su condición de funcionario de la Fiscalia General de la República, deberes estos que se encuentran previstos en el ordinal 2° del articulo100, y ordinal 4° del articulo 101 del Estatuto de Personal el Ministerio Público; todo lo cual demuestra que la resolución impugnada se encuentra según el dicho de la Sustituta del Procurador, total y absolutamente motivada en cuanto a derecho se refiere, citando luego jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativa al vicio de inmotivacion.
En cuanto a la reclamación de la suma de diez millones (Bs. 10.000.000,00) por concepto de daño moral, alega que en materia funcionarial se ha sostenido que los daños que pudieran ocasionarse a un funcionario debido a la actuación ilegal de la Administración, se consideran indemnizados con el pago de los sueldos dejados de percibir, y que la indemnización adicional por daño moral solo opera en aquellos caso excepcionales, donde ciertamente se logra demostrar las repercusiones adicionales que permitan instituir la responsabilidad objetiva de la Adminsitracion, citando al respecto sentencias tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal Supremo de Justicia.
De igual forma aduce que no basta con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo para dictaminar que dicho acto conforma una indemnización mayor y excepcional que permita sentenciar la procedencia del daño moral, sino que por el contrario, los elementos que conforman ese daño de efectos superiores deben estar perfectamente especificados por el solicitante, aunado esto al hecho de que no basta con demandar el daño moral fundamentándose en una conducta errada de la Administración, sino que se requiere que la actuación desplegada por esta conforme mas que un error, debiendo demostrarse la intención de dolo o fraude. En tal sentido, arguye la Sustituta del Procurador General de la República que el recurrente no especificó ni probó los daños reclamados, no siendo posible para la República ponderarlos para determinar su procedencia o no, y efectuar los cálculos de cuanto pudiera corresponderle al presunto acreedor accionante.
Concluye solicitando sea declarada sin lugar en la definitiva la querella interpuesta por el ciudadano Oswaldo José Borrero.



III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia, este Juzgado para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:
De la lectura exhaustiva del expediente principal y disciplinario, se constata que el ciudadano Oswaldo José Borrero fue suspendido por tres (3) meses sin goce de sueldo del cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por cuanto violentó de manera flagrante los deberes e instrucciones de obligatorio cumplimiento al solicitar colaboración al ciudadano Presidente de la República en lo atinente a la problemática que confrontaba la dependencia estatal donde desempeñaba sus funciones, desplegando de esta manera actuaciones señaladas como prohibidas e irrespetando los canales regulares establecidos.
De igual forma se tiene que el acto impugnado se fundamentó en el supuesto previsto en el numeral 3 del articulo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el numeral 3 del articulo 118 del Estatuto de Personal del órgano querellado en los cuales se establece la sanción de suspensión por tres (3) meses del ejercicio de las funciones y del goce del sueldo correspondiente; en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 100 y el numeral 4 del articulo 101 del referido Estatuto relativos a los deberes de los Fiscales del Ministerio Público, y los numerales 3 y 4 del mencionado articulo 117 en los cuales se establece como hecho sancionable disciplinariamente el “incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes” y “realizar otros actos que, a juicio del Fiscal General de la República, constituyen indisciplina”, y el literal “e” del parágrafo único que prevé como acto de indisciplina el “incumplimiento de las instrucciones que dicte el Fiscal General de la República o su respectivo superior jerárquico.”.
Por su parte el recurrente alega que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el articulo 25 del vigente texto constitucional y el numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto las circulares en cuya violación se fundamentó la Administración para la imposición de la sanción de suspensión no se encontraban vigentes en virtud de su derogatoria por el articulo 177 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual forma alega que el acto impugnado adolece del vicio de abuso de poder, y que se le cercenó su derecho a la defensa por cuanto se enteró del procedimiento disciplinario iniciado en su contra en virtud de la comunicación remitida al ciudadano Luis Garreta
Avila, Fiscal 1° del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, donde se le ordenaba que se encargara de la Fiscalia 6° del Ministerio Público del Segundo Circuito de esa Circunscripción Judicial con sede en Santa Elena de Uairen por cuanto el titular del referido despacho había sido requerido por la superioridad.
Asimismo sostiene la representación judicial del querellante que su representado se trasladó a la ciudad de Caracas a la sede de la Fiscalia General de la República, donde recibió el oficio de notificación de fecha 10 de mayo de 2000, continuando la trasgresión de su derecho a la defensa por cuanto se omitió otorgarle el término de la distancia a razón de un día por cada 200 kilómetros, el cual le correspondía por tratarse de un Fiscal de Provincia. En este orden de ideas alega la apoderada judicial del recurrente que los motivos del acto recurrido son equívocos toda vez que al tratar el material probatorio presentado por su representado, la Administración se limitó a indicar que no obstante las pruebas promovidas por él, las mismas no habían aportado elemento alguno a su favor, siendo que lo correcto era analizar cada medio promovido y que en caso de ser desestimado alguno, tal hecho debía ser expresado en la motivación, por lo que al omitirlo se despoja la decisión de los motivos y en consecuencia, según su dicho, es anulable por menoscabar los derechos a la defensa y al debido proceso, incumpliéndose además con lo preceptuado en los artículos 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma reclama el querellante la suma de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) por concepto de daño moral.
Ello así, en lo que respecta al vicio de inmotivacion alegado por la parte actora debe aclararse que la que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse y por la otra, a los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
De igual forma resulta oportuno aclarar que al ser el acto administrativo recurrido resultado de un iter procedimental en el cual el recurrente pudo participar activamente, el mismo, en criterio de quien suscribe, se encontraba en
pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y legales que tuvo en cuenta la Administración al adoptar la decisión cuya validez se discute en el presente proceso judicial.
En todo caso, constata este Juzgador que en el acto administrativo recurrido anexo al oficio de notificación que riela en los folios 22 al 27 del expediente principal, se le indicó al querellante en forma detallada los hechos que apreció el órgano querellado para proceder a suspenderlo del cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. De igual forma se señala como fundamento legal del acto lo previsto en el numeral 3 del articulo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el numeral 3 del articulo 118 del Estatuto de Personal del órgano querellado, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 100 y el numeral 4 del articulo 101, y los numerales 3 y 4, y el literal “e” del parágrafo único del articulo 117 ejusdem. En consecuencia, este Sentenciador desestima el alegato de inmotivacion esgrimido por la parte actora y así se decide.
Respecto al alegato de la apoderada judicial del querellante, en virtud le cual considera que a su representado se le violó su derecho a la defensa al no notificarle expresamente la suspensión temporal del cargo en virtud de la apertura del procedimiento disciplinario; observa este Sentenciador que ciertamente no consta en el expediente disciplinario que al accionante se le haya notificado de la medida de suspensión del cargo con goce de sueldo por un lapso de treinta días, sin embargo, tal situación no es un hecho que per se haya causado perjuicio alguno en la esfera jurídica del recurrente, toda vez que como se afirma en el escrito libelar, el mismo tuvo conocimiento en virtud del oficio remitido al Fiscal 1° del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, mediante el cual se le ordenaba se encargara de la Fiscalia de la cual era titular el querellante. De igual forma debe aclararse que la suspensión por un mes con goce de sueldo ordenada por el Fiscal General de la República, no es una sanción propiamente dicha contra la cual deba excepcionarse el funcionario suspendido, sino que por el contrario, se trata de una medida cautelar administrativa que puede acordar el Fiscal General de la República cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos durante la sustanciación de un procedimiento administrativo disciplinario aperturado, según lo previsto en el articulo 114 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En relación a la violación del derecho a la defensa por cuanto al momento de la notificación de los cargos formulados no se le concedió al accionante el término de la distancia por tratarse de un Fiscal del Provincia; observa este Juzgador que en el escrito libelar la apoderada judicial del recurrente afirma que

su mandante fue notificado en fecha 10 de mayo de 2000, en la sede de la Fiscalía General de la República ubicada en la ciudad de Caracas, lo cual puede corroborarse en virtud de la copia certificada del oficio de notificación de cargos, que riela en los folios 10 y 11 del expediente disciplinario. Ello así, en criterio de este Sentenciador al haber sido notificado personalmente el querellante de los cargos formulados en la ciudad de Caracas, resultaba innecesario la concesión del referido término, pues lo contrario hubiese sido atentatorio de los principios de celeridad, eficacia y eficiencia que deben imperar en los procedimientos de naturaleza administrativa.
A mayor abundamiento, de la lectura exhaustiva del expediente disciplinario dimana de manera precisa que el querellante ejerció su derecho a la defensa respecto a los hechos imputados al presentar escrito de contestación a los cargos formulados el cual riela en los folios 29 al 37 del expediente disciplinario, escrito de promoción de pruebas que cursa en los folios 46 al 50, y escrito de conclusiones que riela en los folios 117 al 121. En este mismo orden de ideas se observa que al folio 17 del expediente disciplinario, riela escrito mediante el cual el recurrente solicitó autorización para trasladarse a la Fiscalía Sexta del Estado Bolívar, a los fines de recabar elementos necesarios para dar contestación a los cargos formulados, permiso este que le fue concedido según se desprende del auto que riela al folio 19 del referido expediente. De igual forma se observa que al folio 26 riela escrito mediante el cual el querellante solicitó nuevamente permiso para trasladarse a la población de Santa Elena de Uairen con la finalidad de recopilar elementos probatorios, el cual le fue concedido por auto de fecha 22 de mayo de 2000, que cursa al folio 27del expediente.
No obstante, de la lectura del oficio de notificación de formulación de cargos que riela en los folios 10 y 11 del expediente disciplinario, observa este Órgano Jurisdiccional que al querellante se le indicó que la conducta por él desplegada al solicitarle colaboración al ciudadano Presidente de la República en relación a los problemas que presentaba la Fiscalía donde desempeñaba sus funciones, pondrían configurar la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 4 y el literal “e” del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en concordancia con lo previsto en el numeral 3 del articulo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin embargo, en el acto sancionatorio impugnado en el presente proceso judicial se le indicó al recurrente que se procedía a aplicarle la sanción de suspensión por tres meses sin goce de sueldo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del articulo 117 ejusdem, y el literal “e” del referido articulo, agregándose una nueva causal de falta de disciplinaria


como lo es la prevista en numeral 3 del tantas veces mencionado articulo 117 del Estatuto, relativa a incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes.
Ello así, debe aclararse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 49 del vigente texto constitucional, es una garantía fundamental del debido proceso el que a una persona se le notifique de los hechos por los cuales se le investiga, lo cual tiene por objeto permitir que conozcan con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, a los fines de evitar que pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa, incompleta o inoportuna de los términos de la imputación. La doctrina y la jurisprudencia exigen que para entender cumplido el requisito constitucional de la formulación previa de los cargos, debe informarse al presunto infractor previamente en el momento de abrir el procedimiento administrativo, sobre el hecho sancionable cuya comisión se le atribuye a los fines de que pueda ejercer cabalmente el derecho constitucional a la defensa.
Así las cosas, se tiene que en el caso in examine la Adminsitracion incurrió en violación del derecho a la defensa del querellante al formularle cargos por un un supuesto, y luego proceder a suspenderlo por una nueva causal de sanción disciplinaria como lo es la prevista en el numeral 3 del articulo 117 del Estatuto de Personal del órgano querellado, impidiendo con esta actuación el ejercicio efectivo del derecho constitucional a la defensa del querellante al no permitírsele excepcionarse contra el hecho sancionable previsto en el ya mencionado numeral 3 del articulo 117 ejusdem, sin embargo, si bien es cierto que no fue posible que el querellante ejerciera su derecho a la defensa respecto al supuesto normativo previsto en el numeral 3 del articulo 117 del Estatuto de Personal, no es menos cierto que si pudo ejercerlo en relación a los hechos sancionables previstos en el numeral 4 y literal “e” del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que en criterio de quien suscribe, la validez o invalidez del acto dependería en principio, del acaecimiento en la realidad de los supuestos de hechos previstos en el numeral 4 y literal “e” del articulo 117 del Estatuto de Personal; y dice este Sentenciador, en principio, en virtud de que el referido numeral 4 del articulo 117 ejusdem previsto en los mismos términos en el numeral 3 del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, fue declarado nulo por la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de Justicia haciendo uso del control concentrado de constitucionalidad de las leyes mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2003.
En esa oportunidad la Sala Constitucional consideró que el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal, previsto en los mismos términos en el

numeral 3 del articulo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, eran excesivamente genérico y que otorgaban una discrecionalidad que iba mas allá de la potestad de la Administración para regular las situaciones de sujeción especial, señalando que su contenido residual se equiparaba a una sanción en blanco y por lo tanto resultaba contrario a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el vigente texto constitucional.
Comparte plenamente este Juzgador la declaratoria de nulidad del numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del órgano querellado y el numeral 3 del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, sin embargo, no le es dable la aplicación de dicho criterio para desaplicar el numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del órgano querellado en virtud del control concentrado ejercido por el máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional; toda vez que en el dispositivo de la sentencia in commento se estableció que la declaratoria de nulidad tendría efectos ex nunc a partir de la fecha de publicación de dicho fallo, de manera que al haber sido dictado el acto recurrido con anterioridad a la declaratoria de nulidad del mencionado articulo; mal puede este Juzgado proceder a desaplicarlo en base a la decisión adoptada por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, pues ello significaría aplicar en forma retroactiva los efectos erga omnes de dicha declaratoria de nulidad.
No obstante, debe recordarse que otros de los mecanismos para asegurar la integridad de los preceptos constitucionales, es el control difuso de constitucionalidad de las leyes previsto en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual los jueces de la República ante una eventual colisión entre una norma constitucional y una Ley, deben proceder a aplicar imperiosamente las normas constitucionales.
En tal sentido, este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se decide.
Ahora bien, a pesar la anterior desaplicación por inconstitucional del numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y de la violación del derecho a la defensa del recurrente al suspenderlo por una causal adicional que no se le indicó en el escrito de formulación de cargos, debe este

Juzgador declarar que la validez o invalidez del acto administrativo impugnado queda supeditada al acaecimiento en la realidad del otro de los supuestos normativos que dio lugar a la suspensión del querellante por tres meses sin goce de sueldo, el cual se encuentra previsto en el literal “e” del parágrafo único del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, “El incumplimiento de las instrucciones que dicte el Fiscal General de la República o su respectivo superior jerárquico”.
Así las cosas, una vez aclarado lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre los hechos en virtud de los cuales fue suspendido el recurrente, y al respecto observa que en el escrito libelar contentivo de la querella la apoderada judicial de la parte actora reconoce expresamente que el querellante en su condición de Fiscal del Ministerio Público, y a los fines de obtener un mejoramiento y dotación de personal y material de la Circunscripción en la cual prestaba servicios; tomó la iniciativa de elaborar y entregar en fecha 13 de marzo de 2000, una misiva dirigida al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido fue trascrito posteriormente, y la cual por lo demás fue consignada por la parte actora como anexo al escrito libelar contentivo de la querella cursante en los folios 30 y 31 del expediente.
De igual forma de la lectura del expediente administrativo se constata que en los folios 4 y 5 del expediente disciplinario riela oficio Nro. BOL-356-2000 de fecha 17 de marzo de 2000, emitido por el recurrente en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, dirigido al ciudadano Presidente de la República, solicitándole colaboración en virtud de los diferentes problemas que presentaba la Fiscalía donde se desempeñaba como Fiscal del Ministerio Público, así como también la circunscripción judicial donde la misma se encontraba ubicada; al folio 3 riela oficio Nro. 0001881 de fecha 25 de abril de 2000, suscrito por el ciudadano Rafael Martines Morales, General de Brigada del Ejercito y Jefe de la Casa Militar, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República donde se le anexaba la comunicación entregada por el querellante al Presidente de la República.
Asimismo se tiene que en los folios 88 al 91 del expediente disciplinario rielan sendas circulares dictadas por el Fiscal General de la República signadas con los Nros. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero y 20 de abril de 1998 respectivamente, mediante las cuales se les instruía a los Fiscales del Ministerio Público sobre el procedimiento a seguir ante la Dirección de adscripción correspondiente para la remisión de oficios a cualquier otra autoridad cuando así fuera necesario para la resolución de los casos que gestionaran, indicándose en forma expresa que no podían dirigirse al Presidente de la República entre otras autoridades, so pena de ser sancionados.
No comparte este decisor el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que las circulares Nros. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero y 20 de abril de 1998 respectivamente, fueron derogadas en virtud de lo dispuesto en el articulo 177 del Estatuto de Personal del órgano querellado, mediante el cual se dejaron sin efecto todas las circulares, instrucciones y ordenes que colidieran con el mencionado Estatuto. En tal sentido de la lectura previa de las mencionadas circulares y del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se constata que las mismas no coliden con las disposiciones del Estatuto, por lo que a tenor de lo dispuesto en el articulo 177 ejudem las referidas circulares respectivamente, se encontraban vigentes para el momento en que el querellante envió oficio solicitando colaboración al Presidente de la República, siendo por ende de obligatorio cumplimiento para el accionante.
Ello así, resulta evidente para este sentenciador que el querellante actuó incorrectamente al enviar un oficio dirigido al ciudadano Presidente de la República solicitándole colaboración respecto a los problemas que existían en la circunscripción judicial donde se desempeñaba como Fiscal del Ministerio Público, incumpliendo de esta manera con lo preceptuado en las ya mencionadas circulares e irrespetando los canales regulares para realizar ese tipo de solicitudes, las cuales de ser el caso, correspondería realizarlas al Fiscal General de la República o a los Directores adscritos a su Despacho.
Debe aclarar este Juzgado que no desconoce la importancia de los motivos que impulsaron al querellante a solicitar colaboración de parte del ciudadano Presidente de la República, sin embargo, ello no obsta a que se vulneraran los canales regulares para hacer ese tipo de solicitudes en contravención a lo dispuesto en la normativa interna del órgano querellado.
Por otra parte en lo que respecta al vicio de abuso de poder alegado por la representación judicial del querellante, debe aclararse que el conocido doctrinario Enrique Meier en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo” señala lo siguiente:

“En consecuencia, no es posible sostener esa distinción entre abuso de poder y falso supuesto.
(Omisis).
El abuso de poder se produce cuando la Administración autora del acto incurre en falso supuesto, al apreciar erróneamente el elemento causal del mismo.”


En tal sentido, al ser considerado el abuso de poder como una apreciación errónea por parte de la Administración de los hechos, el querellante al desarrollar el alegato acerca del abuso o exceso de poder, alega en definitiva la mala o errónea apreciación de los hechos, lo que es denominado también por la doctrina como vicio de falso supuesto, el cual no se configuró en el caso bajo análisis, toda vez que quedó plenamente demostrado el hecho en virtud del cual el querellante fue suspendido por tres (3) meses sin goce de sueldo del cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en consecuencia la Administración no incurrió en el vicio de abuso de poder o falso supuesto alegado por el recurrente. Así se declara.
En consecuencia, por todas las razones antes expuestas y visto que quedó plenamente demostrado que el querellante envió un oficio al ciudadano Presidente de la República solicitándole colaboración a los fines de obtener mejoramiento y dotación de personal y material de la Circunscripción en la cual prestaba servicios en contravención a lo establecido en la normativa interna del organismo querellado, y vista también la desaplicación por inconstitucional del numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; resulta imperioso para este Juzgador anular parcialmente el acto administrativo recurrido en lo que respecta a las causales disciplinarias que sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción impugnada, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Se confirma el acto administrativo recurrido en lo que respecta a la causal disciplinaria prevista en el literal “e” del parágrafo único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se decide.
Decidido lo anterior resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ BORRERO antes identificado, representado por la abogado Nilyan Santana Longa ya identificada, contra República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fiscalía General de la República, y en consecuencia:

1.-SE DESAPLICA por inconstitucional el numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil.
2.-SE ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo de suspensión del cargo contenido en la Resolución Nro. 611 de fecha 11 de septiembre de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Elechiguerra Naranjo, en su carácter de Fiscal General de la República; en lo que respecta a las causales disciplinarias consagradas en los numerales 3 y 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
3.-SE CONFIRMA el acto el acto administrativo de suspensión del cargo contenido en la Resolución Nro. 611 de fecha 11 de septiembre de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Elechiguerra Naranjo, en su carácter de Fiscal General de la República, en lo que respecta a la causal disciplinaria prevista en el literal “e” del parágrafo único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004).
EL JUEZ TEMPORAL,


EDWIN ROMERO EL SECRETARIO


MAURICE EUSTACHE