REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, ocho de diciembre de dos mil cinco 195º y 146º Asunto: AF45-U-1999-00007 Sentencia Número 1012 Asunto Antiguo: 1999-606 “Vistos” los informes del Ente Parafiscal Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho TAHIZ MORELIA JASPE BELTRAN, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula número 8.577, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderada Judicial de Sociedad de Comercio SOFIPOR, C.A., Aportante del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE) Nº 858185, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 07 de marzo de 1975, bajo el Nro. 40, folios vueltos del tres (03) al cinco (05) del Tomo II adicional, según se evidencia del instrumento de poder presentado ad effectum videndi, consignado en fecha 18 de marzo de 1988, según consta en el folio signado con el Nº (08) del presente expediente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 133 de fecha 11 de enero de 1989, así como la Resolución Nº 1325-89-030, de fecha 17 de octubre de 1989, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 16 mayo de 1989. En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), actuó la ciudadana ANA MIRELA PELAEZ DE GRUBER, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-2.072.025, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.348, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado. Capitulo I Parte Narrativa El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo remitiera a este Despacho Judicial en fecha 09 de enero de 1990, siendo recibido por el mismo en fecha 10 de enero de 1990. En fecha 25 de enero de 1990, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 606 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. En fecha 5 de marzo de 1990, este Juzgado dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. En fecha 13 de marzo de 1990 el Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE), mediante oficio Nº 210000-93, emanado de la Consultoria Jurídica remite a este Tribunal el expediente administrativo. En fecha 04 de abril de 1990, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-. En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, solo compareció la ciudadana ANA MIREYA PELAEZ DE GRUBER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.348, actuando como Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), quien consignó constante de un (01) folio útil escrito a tales fines. En fecha 09 de mayo de 1990, este Tribunal dictó auto mediante el cual vistos el escrito de promoción de pruebas de la apoderada judicial del Instituto Nacional De Cooperación Educativa, y no consideradas las mismas ni ilegales ni impertinentes, fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva. En fecha 26 de junio de 1990, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-. En fecha 07 de enero de 1991, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció la ciudadana ANA MIREYA PELAEZ DE GRUBER, ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E.), quien consignó constante de dos (02) folios útiles escrito a tales fines. En fecha 07 de enero de 1991, se dictó auto dejando constancia del Acto de Informes al cual sólo compareció la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia. Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos: Que en fecha 11 de enero de 1989, la Dirección de Administración Tributaria del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución Nº 133 contra su representada, ratificado el reparo señalado en el acta Nº 120203 de fecha 10 de junio de 1988, en los siguientes términos: “A) Por concepto de los aportes del al 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley sobre el instituto nacional de cooperación educativa) QUINCE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BÓLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CERNTIMOS (Bs. 15.135,55); B) Por concepto de intereses moratorios (Artículo 60 del Código Orgánico Tributario DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO BÓLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 2.554,10) y C) por concepto de sanción impuesta TRES MIL VEINTISIETE BÓLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 3.027,11), equivalentes al 20 % del Tributo omitido.”; Aduce la Representante Legal de la Contribuyente que dicha resolución fue notificada a su mandante el fecha 13 de abril de 1989. Esgrime la representación de la contribuyente que una vez revisado el informe presentado por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual el Comité Ejecutivo, mediante el uso de sus atribuciones declara INADMISIBLE el Recurso intentado por ser extemporáneo, ya que desde la fecha 13 de abril de 1989, en que la Resolución Nº 133 es notificada, hasta la fecha en que se introduce el escrito contentivo del Recurso Jerárquico por ante la Dirección del estado Nueva Esparta (ingresos), 16 de mayo de 1989, según consta del acta firmada por la apoderada; trae a colación la representante de la contribuyente que para ese entonces habían transcurrido mas de veinte (20) días hábiles, plazo señalado en el artículo 155 del Código Orgánico Tributario para interponer el Recurso, por lo arguye que en este mismo orden de ideas que la decisión impugnada queda ratificada en todas y cada una de sus partes. Explana que la Resolución fue notificada a su representada en fecha 29 de noviembre de 1989, y encontrándose dentro del lapso pertinente a la presentación del Recurso de Nulidad, ante la autoridad competente, dicho recurso fue incoado contra la Resolución N° 1325-89-030 de fecha 17 de octubre de 1989. En el capitulo II alegan la no extemporaneidad del recurso, el cual comienzan citando el Artículo 155 del Código Orgánico tributario, la representación de la contribuyente esgrime en este capitulo que la certificación emanada de de la Dirección de Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa con sede en Porlamar, Estado Nueva Esparta, se desprende que el día 04 de mayo de 1989, fue día inhábil ya que la oficina administrativa de Porlamar, no estuvo abierta al público; por lo cual fueron días inhábiles dentro del plazo, los días 1° y 4 de mayo, así como los días 15, 16, 22, 23, 29 y 30 de abril y, 6, 7, 13 y 14 de mayo, por lo cual el día 16 de mayo de 1989, era día hábil del plazo a que se contrae el Artículo citado supra. Por lo que es necesario destacar que el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 16 de mayo de 1989 no lo fue extemporáneamente, si no en el tiempo hábil y así solicita sea declarado por este Tribunal. Arguye que el acta de reparo fue levantada en un formulario impreso y en el cual se observan una serie de anotaciones numéricas relativas a los años 1.985, 1.986, 1.987 y 1.988, donde se señalan en cada uno de dicho períodos los “aportes causados 2% y 2 ½ %”, “aportes cancelados”, “aportes por pagar”, “intereses moratorios” y números, fechas y montos de las planillas donde se hicieron dichas cancelaciones; y, al final, se dice que se gravaron sueldos y salarios, sueldos directores, sobre tiempo, vacaciones, viáticos, comisiones, transporte y empleados, bonificaciones, bono de transporte y bono compensatorio, atención al personal, trabajos a terceros, honorarios profesionales, y utilidades, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Ley del Trabajo y 106 de su reglamento. Que tales actas de reparo, son simples hojas de trabajo que dejan constancia de una labor de anotaciones contables preparatorias, pero que no reúnen los requisitos indispensables que debe necesariamente contener un acta de fiscalización en cuanto a la narración expresa de de los renglones examinados, la determinación específica, detallada y concreta, clara, precisa y explicativa de los elementos y cantidades que se analizaron y de los resultados obtenidos en cada verificación, así como la narración de los hechos y la enumeración de las razones de derecho que van a constituir la base de la emisión del acto administrativo de liquidación a cargo del contribuyente. Por otra parte la representación contribuyente alega que del examen de dicha acta de reparo se observa que si bien es cierto que contiene anotaciones numéricas, su contenido no cumple con las formalidades señaladas; por lo que dice, que esta siendo vulnerando su derecho a la defensa, pues el ente emisor del acto administrativo no ha informado debidamente de los actos que impulsaron la actuación administrativa. En tal virtud, el acta de reparo no contiene los elementos de hecho ni de derecho que las haga suficientemente motivadas, y siendo la motivación el elemento esencial a la validez de todo acto administrativo, ya que solo así es capaz de cumplir con su finalidad primordial, la cual es informar al administrado la razón de ser del acto y el querer de la administración; su omisión constituye vicios que afectan la actuación administrativa de nulidad por ilegalidad de acto así configurado. Criterio el cual ha sido reiterado por los Tribunales de instancia en materia Tributaria como la sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de la necesidad de que el ente administrativo motive sus acciones, sean estas actas, resoluciones o planillas, dado que el administrado tiene derecho a ser informado en forma idónea y completa de los fundamentos del quehacer de la administración, y por ende violándose este principio, se vulnera el derecho a la defensa y la legalidad del acto así configurado. En este mismo sentido citan la Jurisprudencia del conocido autor Ramírez & Garay, Tomo LXXXVI, paginas 223 a 225, N° 319-84, sentencia del 27 de junio de 1984, emanada del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario. De allí solicitan que conforme a los Artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, se declare que las actas en referencia adolecen del vicio de inmotivación y en consecuencia nulo el acto administrativo de reparo y la multa como accesoria del reparo. Por ultimo solicita la Nulidad de la Resolución N° 1325-89-030 emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 17 de octubre de 1989, así como el recurso se declare con lugar. Antecedentes y Actos Administrativos • Resolución Número 133 de fecha 11 de enero de 1989, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del I.N.C.E. • Resolución Numero 1325-89-030, de fecha 17 de octubre de 1989, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 16 mayo de 1989. • Así como las planillas de reparo de las actas Fiscales. Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente: La representación recurrente no presento escrito de promoción de pruebas Pruebas promovidas por la Representación de la parte recurrida La Apoderada del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE) ANA MIRELA PELAEZ DE GRUBER, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.348, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito a tales fines, donde: • Reprodujo el merito favorable de los autos. • Reprodujo todos los alegatos de defensa que fueron esgrimidos en el escrito recursorio, en especial invocó el contenido de los Capítulos I, II, III y IV, en los cuales se explana claramente las razones de hecho y de derecho. Informes de la parte recurrente En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, se dejó constancia de la sola comparecencia del recurrido, por lo que no se abrió el lapso para las observaciones de los informes de la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario. Informes de la Representación del Ente Parafiscal La ciudadana TAHIS MORELIA JASPE BELTRAN, titular de la cédula de identidad N° 2.072.025, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.348, actuando en Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente: En el Capítulo I, la representante judicial del INCE, reproduce el mérito favorable de los autos. En el Capítulo II, esgrime la caducidad del Recurso, en este sentido señala: Que en efecto de acuerdo con el Expediente Administrativo de la contribuyente, ésta fue notificada de la Resolución N° 133 de fecha 11 de enero de 1989, el día 13 de abril del mismo año. Sobre la citada Resolución la actora ejerció el Recurso Jerárquico extemporáneamente, el 17 de mayo de 1989, de acuerdo con el sello y la firma colocado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), indicado en el encabezamiento de la parte superior del mencionado recurso. Por lo que alegan de forma expresa que los actos administrativos contenidos en el acta de reparo N° 120203 de fecha 10 de junio de 1988, y que fueron ratificados totalmente en la Resolución N° 133, se encuentran firmes, toda vez que para el momento en el cual se ejerció el mencionado recurso, éste había caducado. Explana que la contribuyente dejó transcurrir inútilmente la oportunidad legal para la interposición dentro del plazo de veinte (20) días hábiles en sede jurisdiccional, caducando en consecuencia la acción de interponer el recurso. Por lo tanto reiteran que dichos autos se encuentran firmes y así solicitan sea decidido por este Tribunal, declarando inadmisible dicho recurso. DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS POR EL INCE. Que el acta de reparo está debidamente motivada, y que así lo aprecio la contribuyente, toda vez que ejerció debidamente su ejercicio a la defensa, según se observa en el escrito contentivo del Recurso Jerárquico y que cualquier omisión o error en el que haya incurrido por su representado este fue convalidado por la actora al orientar y entender exactamente el motivo del reparo formulado por la por la Fiscalización del INCE, contenido en el acta N° 12203, a saber se supone que impugna los gravámenes efectuados sobre el sueldo de los directores alegando que se trata de una empresa familiar ya que los únicos accionistas son del núcleo de la familia Elia Morsiani, al respecto cabe destacar que tratándose de remuneraciones pagadas a las personas nombradas en el acta de reparo por el Fiscal actuante, le es aplicable a dichas remuneraciones el Ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del INCE, pues en el mismo se establece un gravamen del 2%, del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagado al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, ni a los Estados ni a las Municipalidades. Tal dispositivo está en armoniosa conjunción con el Artículo 73 de la Ley del Trabajo. Que la contribuyente alega que siendo esta una empresa familiar, ya que los únicos accionistas son del núcleo familiar y teniendo cada miembro las facultades plenas de disposición y administración, no encuadran dentro de las previsiones del Ordinal 1°, Artículo 10 de la Ley del INCE, pues no obstante para ello el que no aparezcan en la nomina de la empresa, ni que no tengan un salario básico, pues el pago que se les hace es en función al servicio que prestan a la empresa, por lo que caen en el campo de la gravabilidad. Arguye la representación del INCE que la empresa si conoce a cabalidad el motivo del reparo, debido a que en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario no tiene los mismos alegatos que el recurso jerárquico, pues en este alegan que el acta de reparo son simples hojas de trabajo, lo cual para esta representación no es cierto. Que el contenido del acta de reparo citada, toda vez que el ciudadano Fiscal señala con nombres y apellidos a las personas que se pagaron dichas remuneraciones, lo que facilitó que la empresa alegara su criterio sobre la gravabilidad de dichas remuneraciones pagadas a los accionistas en función de los servicios que prestan a diario. Que consecuencialmente carecen de base legal y no se ajustan a la realidad plasmada en el Expediente Administrativo. Por último solicitan a este Tribunal declare sin lugar el recurso interpuesto. Capitulo II Parte Motiva Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por la parte recurrente; así como por el órgano emisor del acto; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto atinente a la posible Inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, el cual es objeto de análisis. Para ello, es pertinente acudir previamente a la normativa que rige la materia de impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, como sucede en el caso presente. En tal sentido, el Artículo 155 del Código Orgánico Tributario de 1982, el cual establece un lapso de veinte (20) días hábiles para la interposición del Recurso Jerárquico contados a partir de la fecha de la notificación del acto que se impugna, “Este artículo establece que el plazo de interposición del recurso jerárquico se cuenta a partir de la notificación. Pero en los casos en que dicha notificación no se materialice, el plazo se contaría así: cuando el contribuyente no obtenga respuesta a su solicitud dentro del lapso de cuatro meses según el artículo 159 ejusdem y opte por interpretar el silencio de la administración como una decisión denegatoria, el término comenzara a contarse a partir del vencimiento del plazo anterior; cuando se trate de decisiones de efectos generales el término de veinte (20) días comenzara a contarse a partir del día en que entre en vigencia la norma general contra la cual se ocurre. En este último caso, deberá el recurrente demostrar un interés legítimo con relación a la norma, es decir, ser afectado por ella, según el artículo 153”. En vista que dicho recurso fue interpuesto con varios días de posterioridad, mal podría este Tribunal pronunciarse sobre el fondo de la materia. Así se Declara. Asimismo, resulta de imperiosa necesidad hacer mención a que la no interposición del recurso dentro del lapso determinado es una causal de inadmisión, lo que se podría explicar como una conducta omisiva que tiene como consecuencia la no proliferación del recurso o el fenecimiento del mismo, debido a una falta de interés por parte del contribuyente que se supone vela a favor de sus propios derechos e intereses, por lo que se establece como lapso fatal. Ahora bien tomando en cuenta que el día 14 de noviembre de 1989, el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto el 16 de marzo de 1989 y visto que se materializaron las notificaciones pertinentes del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución 1325-89-030, a la contribuyente SOFIPOR C.A.; y según se evidencia que en fecha 21 de diciembre de 1989, la apoderada de la recurrente introduce el recurso contra el mencionado acto administrativo, por ante el Tribunal Primero Distribuidor Contencioso Tributario, este Órgano Jurisdiccional del estudio del presente expediente pudo colegir que para esa fecha de dicha interposición había operado la caducidad, tanto a nivel administrativo y por ende en la vía jurisdiccional. Así se Declara. “…De las normas bajo estudio, se desprende que quien pretenda accionar fundamentándose en el citado texto legal, debe contar el lapso previsto en el mismo a partir del día en que se produjo el hecho contra el cual se pretende recurrir, por lo que esta sentenciadora debe declarar la inadmisibilidad de la acción, por constituir éstas causales normas de eminente orden público. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, declarando lo siguiente: La doctrina de esta Sala ha sido insistente en afirmar que las causales de inadmisibilidad constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, el Juzgador cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal. Dicho lo anterior y como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrada la extemporaneidad del ejercicio del recurso, lo cual produjo la caducidad de la acción; esta Sala Político-Administrativa, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ejercido por el ciudadano Edgar Márquez Castro contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, por virtud del cual se le impuso la sanción de multa, y en consecuencia, revocar el auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Así finalmente se decide”. (Comillas, negrillas, subrayado y puntos suspensivos del Tribunal) Por todos los motivos anteriormente expuestos este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, por lo que en el presente caso la razón asiste a la representación del Fisco Nacional. Así se Declara. Capítulo III Parte Dispositiva En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- INADMISIBLE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la ciudadana TAHIZ MORELIA JASPE BELTRAN, supra identificada, actuando en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil SOFIPOR C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro.133, de fecha 11 de enero de 1989, así como la Resolución Nº 1325-89-030, de fecha 17 de octubre de 1989, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 16 mayo de 1989. 2.- REVOCA el auto de admisión de fecha cinco (05) de marzo de 1990, dictado por este mismo Tribunal. Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General, Contralor General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos y treinta de la tarde (2:30 pm ) a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. LA JUEZ SUPLENTE ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA VILMA MENDOZA JIMENEZ La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 02:30 p.m. LA SECRETARIA VILMA MENDOZA JIMENEZ ASUNTO: AF45-U-1990-000007 ASUNTO ANTIGUO: 1990-606 BEOH/Vmj/Rpl.