TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DE TRANSICION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha Tres (03) de Mayo, de Dos Mil Uno (2001), por los Abogados MAXIMO FEBRES SISO y VICKI MALAVE, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 33.335 y 27.531, respectivamente actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARIA EVELINA LILIANA ARBOCCO ZEGARA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-4.807.367 interponen Recurso Contencioso Administrativo de Anulación conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional Cautelar en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO PÚBLICO para que convenga, o en su defecto sea condenado, en lo siguiente: 1°.) Se declare con lugar el amparo cautelar solicitado y en consecuencia se suspenda de inmediato el acto impugnado, en tanto se decide sobre el juicio principal de nulidad y en tal virtud, se ordene la reincorporación de la recurrente al cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena a nivel nacional, o en otra de igual categoría 2°.) Se declare la nulidad absoluta del acto recurrido, ordenándose la reincorporación definitiva de la querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena a nivel Nacional, con competencia plena, o a otra fiscalía de igual categoría, el pago de los salarios, remuneraciones y demás beneficios que hubiere correspondido devengar desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando.
Admitida la querella, se ordenó proceder de conformidad con lo consagrado en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada en fecha Once (11) de Julio de Dos Mil Dos (2002), por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha Seis (06) de Septiembre del mismo año y, el artículo 6 de la Resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, resultan competentes para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; se acordó la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados Juzgados, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional. En consecuencia, se le asigna a la Abogado BELKIS BRICEÑO SIFONTES.
En fecha Siete (07) de Noviembre de Dos Mil Dos (2002), este Juzgado se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la continuación del juicio.

I
ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Expone que el día 23 de mayo de 2000, mediante Resolución N° 269 de esa misma fecha, fue nombrada por el Fiscal General de la República para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar adscrita interinamente a la Fiscalía Novena a Nivel Nacional con competencia plena, cumpliendo los requisitos legales requeridos por el Ministerio Público. El día 01 de Junio de 2000, concurrió a tomar posesión de su cargo en donde inició sus labores hasta que el día 17 de octubre, por vía telefónica el Titular de la Fiscalía Novena, solicitó a la oficinista Idelnis Santos, le indicara acudir a la Dirección de Secretaría General, para que le informaran del destino de su cargo en donde no fue atendida.
Señala que el día 19 de octubre de 2000, recibió de manos de la Sub.- Directora, el Oficio N° DSG 51.994 de fecha 13 de octubre de 2000, en la cual se le informa que designó a la Abog. NARDA DIANNETTE SANABRIA BERNARDETTE, para que ocupe el cargo que venia desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público a nivel Nacional, con competencia plena.
Expone que el hecho que haya sido sustituida por una Abogada, sin que la misma haya calificado en el concurso de oposición de credenciales, ni haya realizado el curso de inducción, de forma abrupta sin motivación y sin justificación, la deja en estado de indefensión jurídica, por lo señalado solicitó

que le sea expresado por escrito las razones por las cuales dejo de prestar servicio y fue sustituida.
Alega que el acto administrativo de su retiro de hecho del cargo de Fiscal Auxiliar Interina, contenido en el citado oficio, se encuentra afectado de nulidad absoluta y viciada de ilegalidad.
Arguye que es erróneo el razonamiento de que los funcionarios denominados fiscales auxiliares interinos, son funcionarios de libre elección y nombramiento, así como de libre destitución y remoción, debido a que el Fiscal General, dictó los parámetros de un llamado concurso de oposición de credenciales que se efectuó estrictamente a las personas que fueron seleccionadas y que carece el acto de su sustitución de lo que en la Administración Pública se llaman antecedentes de la normativa, que no ha sido citada en el acto administrativo contenido de su retiro.
Señala que el Acto Administrativo relativo a su sustitución o retiro de hecho, es nulo porque adolece de falta de motivación, carece de la exposición de los hechos y del derecho que fundamentan su emisión, se violó el procedimiento legalmente establecido en la ley, su derecho a la defensa y debido proceso, dicho acto no llena los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por los motivos antes señalados ejerció Recurso de Reconsideración ante el Fiscal General, expone que el 08 de noviembre de 2000, venció el lapso de Diez (10) días hábiles establecido en el Artículo 130 del estatuto del personal del Ministerio Público para que adoptara una decisión expresa sobre el recurso entes mencionado y por cuanto el Ministerio Público aún no ha emitido pronunciamiento, la querellante da por resuelto en forma negativa.
De conformidad con lo establecido en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, ejerce el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, conjuntamente con Pretensión de Amparo Constitucional, todo ello en concordancia con el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra su destitución , la cual fue ratificada por entenderse que el día 8 de Noviembre de 2000, por efecto del silencio administrativo negativo, el recurso de reconsideración interpuesto fue resuelto en forma negativa, ya que a la fecha, como se ha indicado, el Fiscal General de la República no ha adoptado expresa Resolución sobre el Recurso de Reconsideración.
Señala que el presente Recurso Contencioso Administrativo, ejercido conjuntamente con acción de amparo, la cual tiene en ésta causa naturaleza cautelar y carácter accesorio, está dirigida a atacar el acto administrativo por el cual fue destituida por lo que el mismo resulta plenamente admisible ya que no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos de inadmisibilidad.
Alega que la motivación de los actos administrativos que afectan al administrado es inmanente e inseparable del derecho a la defensa, y como tal tiene rango constitucional, a tenor de lo establecido en el artículo 49 Ordinal 1ero de la Constitución Nacional, pues, es solo la motivación la que permite al interesado hacerse cargo y conocer los parámetros lógicos, fácticos y jurídicos que conducen a la decisión que le afecta y solo conociendo dichos parámetros se puede ejercer el derecho a la defensa.
Arguye que el artículo 49 de la Constitución Nacional, consagra el debido proceso como u derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad de las partes ante la Ley, asimismo se entiende, aplicándolo al caso bajo examen, que lo justo, en razón de la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, con respecto a este último, cabe destacar que la Administración no puede prescindir imponiendo sanciones o, simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones ya que la causa es la razón justificadora del acto, y siempre está vinculada a una circunstancia de hecho que va a motivar el acto, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen, y cuando no lo hace se considera que hay vicios, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no comprueba.
Alega que el Fiscal General de la República procedió al retiro de la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que venía desempeñando, mediante un acto administrativo huérfano de toda motivación, ya que no expresa en forma alguna los fundamentos fácticos y jurídicos.
Alega que el acto administrativo no menciona la causal por la cual se produjo el retiro de la querellante, de manera que podemos considerar que se esta frente a una destitución, la cual se produjo de hecho.
Señala que en las circunstancias en la cual la querellante ingresó al Ministerio Público en su condición de Fiscal Auxiliar Interino, cumpliendo con los requisitos exigidos, si el fiscal consideraba que no le era aplicable a la querellada el proceso establecido en la Ley para destituirla, al menos debió señalar las causas de esta privación del debido proceso, pues en ninguna parte la señala y porque se le privó del procedimiento sumario administrativo “PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO”.
Alega que de acuerdo a la Ley son de aplicación preferente los Procedimientos especiales previstos en otras leyes, frente al Procedimiento Administrativo. Ahora bien existiendo un procedimiento especial, la administración debió sujetarse a las previsiones y procedimientos previstos en la Ley Orgánica del Ministerio Público y Estatuto de Personal del Ministerio Público para la destitución, por ello señala que el acto recurrido esta viciado de nulidad.
Expone que el acto mediante el cual EL fiscal General de la República consideró que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción, es preciso destacar, que lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, evidencia que el Fiscal General ha violado la reserva legal en materia de organización, estabilidad y garantía de un sistema de carrera para los fiscales del Ministerio Público.
Que en virtud del artículo 138 de la Constitución Nacional, el acto recurrido es nulo por inconstitucionalidad ya que toda autoridad usurpada es nula y se presume que en este caso el Fiscal General incurrió en una usurpación de funciones.

II
CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

En la oportunidad de dar contestación a la querella, el representante del Fiscal General de la República niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuestos por la recurrente, en virtud de lo siguiente:
El Ministerio Público comienza por señalar, que ciertamente, mediante oficio N° DSG.-18548 de fecha 23 de mayo de 2000, la querellante fue notificada de su designación como Fiscal Auxiliar Interina “para que ejerza interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar”, alude al ejercicio con interinidad, esto es, al ejercicio supletorio en una función o actividad hace referencia, a la condición de transitorio.
Señala que al haber sido designada para ejercer interinamente el cargo, lo fue de manera provisional y, según el contenido del propio oficio de designación, el cual fue aceptado por la actora, hasta que la superioridad emitiera nuevas instrucciones.
Expone que la designación de la querellante como Fiscal Auxiliar Interina, esto es, como Fiscal Auxiliar Provisional, no le confiere cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera contemplado en la Ley, por cuanto había sido designada, tal y como lo expresa el oficio que le fuera entregado al momento de su designación, “hasta nuevas instrucciones de esta superioridad”.

Afirma que en base a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2001 y 27 de octubre de 2000 el cual el suplente designado “no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal”. Así, aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, al caso en autos, dada la condición de provisionalidad que poseen, la recurrente no tenia derechos inherentes a la carrera de fiscal, y tampoco había sido designada como personal fijo, por lo que el hecho que el Fiscal General, designase a otra persona distinta del que venía ejerciendo labores de manera interina en un cargo determinado, no comporta violación del Derecho o Garantía Constitucional relacionado con la defensa y el debido proceso.
Expone que el Fiscal General de la República, al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona en su cargo, solo dio cumplimiento a la condición señalada en el oficio de designación de la querellante, por lo que mal puede considerarse que la falta de apertura de un procedimiento disciplinario para separarlo del cargo que venia ejerciendo conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la actora.
En este orden de ideas habiendo sido designada provisionalmente para el ejercicio del cargo antes señalado, y por cuanto no se trata de un acto de destitución, no se requería la apertura de ningún procedimiento disciplinario para proceder a la remoción de la querellante.
En cuanto a la solicitud de la parte actora, en el sentido de que se considere nulo el acto impugnado, conviene observar lo siguiente:
En primer lugar, que el artículo 26 de la Constitución Nacional, no consagra lo relativo al control difuso de la constitucionalidad, en segundo lugar cuando lo que se pide es la nulidad de una norma de rango inferior a la Constitución, debió ejercerse, no por vía de control difuso si no concentrado.
Expone que el Artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, no fue aplicada a la actora, ya que ella no ocupaba los cargos en él previstos, ni mucho menos fue considerada como funcionario de libre nombramiento y remoción en el acto de designación.
Por estas razones solicita que este tribunal niegue la pretensión de la querellante.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

La presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo de “sustitución”, contenido en la Resolución DSG-51.994 de fecha 13-10-2000, a tal efecto se observa:

Afirma la parte actora en su escrito libelar, que fue designada para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, hasta el 13-10-2000 que fue
notificada de la designación de otra abogado para ocupar ese cargo, sin motivo, ni justificación de su sustitución, lo que hace al Acto Administrativo nulo e ilegal por falta de motivación, al respecto este Sentenciador observa:
Expresa el citado Acto las circunstancias sobre las que fundamenta la decisión de sustituirlo en el cargo, esto es, se mantuvo en el mismo hasta nuevas instrucciones, de tal manera que no ameritaba motivación, por lo que este Sentenciador considera que el acto recurrido no requería motivación expresa alguna y así se decide. A mayor abundamiento, el Acto Administrativo contentivo de la sustitución que corre inserto al Folio Cuarenta y Nueve (49), es claro en su contenido al expresar que la designación aceptada por la querellante es provisional, condición que aceptó la recurrente sin objeción alguna, de tal manera que conocía su situación en el cargo.
Respecto al alegato de la parte actora que el Acto Administrativo se encuentra viciado de nulidad por ser catalogado como de libre nombramiento y remoción al destituirlo sin el procedimiento establecido en la Ley, violando su derecho o garantía Constitucional relacionado con la defensa y el debido proceso, al respecto se observa:

En el caso bajo análisis, debido a la condición provisional que ostentaba la querellante y que poseen los funcionarios interinos o suplentes, no le otorga la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera contemplado en la Ley violando aplicable un procedimiento de destitución, por lo que el hecho
de que el Fiscal General de la República designara a otra persona a ejercer un cargo que estaba siendo ocupado de manera provisional, no constituye violación de derecho Constitucional alguno, y así se decide.
Respecto al alegato de que el Acto recurrido es nulo por inconstitucionalidad ya que toda autoridad usurpada es nula y se presume que en este caso el Fiscal General incurrió en una usurpación de funciones, al violar el Artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Juzgador:
Que el Acto de Destitución impugnado ha sido dictado por el Fiscal General de la República en ejercicio de las atribuciones que le confieren los Artículo 1 y 2, Ordinal 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo así, mal puede mal puede la querellante alegar el vicio de usurpación de autoridad y así se decide.
Por los argumentos precedentes expuestos, este Sentenciador considera que el Acto Administrativos impugnado se encuentra ajustado a derecho y así se decide.

IV
DECISION

En base a las razones precedentes este Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la

República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA EVELINA LILIANA ARBOCCO, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República y a las partes.
Dada,firmada y sellada,en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Veintiséis (26) días del mes de Enero del año Dos Mil Cuatro (2004).
La Juez

Belkis Briceño Sifontes La Secretaria

Fanny De Peñaloza

En esta misma fecha, 26-01-2004, siendo las (12:00) Meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.
La Secretaria

Exp. 20135/BBS/FP/eft.-