REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 04 de febrero de 2005 194° y 145° CAUSA N° 1Aa/5094-05 PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD FISCAL: 19° DEL MINISTERIO PUBLICO (Abg. María Esperanza Castillo Mota) y 19° (Auxiliar) DEL MINISTERIO PÚBLICO (Abog. Indira Libertad Romero Mora) PROCEDENCIA: JUZGADO 10° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL MATERIA: PENAL DECISIÓN: Se Revoca la decisión del Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, de fecha 23 de enero de 2005, en donde acordó la nulidad de todas las actuaciones y decretó la libertad plena del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara con lugar el recurso de apelación. Se ordena al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua ejecute la presente decisión. N° 1.120 Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana, abogada MARIA ESPERANZA CASTILLO MOTA, Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y, fundamentada por la profesional del derecho, INDIRA LIBERTAD ROMERO MORA, en su carácter de Fiscal Décimo Novena (Auxiliar) del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 23 de enero de 2005, en la audiencia especial de declaración de detenido, en la que acordó la libertad plena al ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT, por no estar llenos los extremos de la flagrancia, establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni precedidas de orden judicial, únicas excepciones al estado de libertad establecido en el artículo 243 ejusdem, en relación con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta Corte observa lo siguiente: Del folio 29 al folio 31, ambos inclusive, aparece inserto escrito donde la ciudadana, abogada INDIRA LIBERTAD ROMERO, entre otras cosas, expone: “…de conformidad con el artículo 447, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal , oída, vista y analizada la decisión acordada por el Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial, en fecha 23-01-05, en la cual decreta la nulidad de las Actuaciones Policiales y la Libertad Plena del imputado JOSE GREGORIO ROMERO BETANCOURT…encontrándome dentro del lapso legal , según lo contenido en el artículo 448 Ejusdem, considerando que dicha decisión además de precipitada es improcedente; por cuanto existe en la misma Actas de procedimiento Policial, avaladas por dos testigos; a quienes se les tomó entrevista, aunado a los elementos de interés criminalístico que fueron incautados, que vinculan al ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO BETANCOURT, en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION; en tal sentido interpongo RECURSO DE APELACION en los siguientes términos: PRIMERO: Son Actuaciones emanadas de un Órgano de Policía cuya misión es atender al llamado de la colectividad en resguardo del interés colectivo y la seguridad ciudadana, las cuales tienen carácter de ciertas hasta tanto sean desvirtuadas en el curso de la investigación por la defensa y corroboradas por el Ministerio Público, como parte de Buena Fe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: a.-.., se recibe llamada telefónica anónima…señalando que un ciudadano se encontraba en la Calle San Antonio en el sector Barrancón de San Casimiro, distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Llamada ésta perfectamente válida, según Sentencia No. 01-0017, de fecha 15-05-0, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Antonio J. García. b.- Que el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO BETANCOURT, al avistar a la comisión policial, emprendió huída hacía el interior de una residencia, razón por la cual los funcionarios actuantes, luego de interceptarlo y solicitar la colaboración de unos transeúntes del sector, para fungieran como testigos, proceden a realizar registro de morada excepcional, es decir, sin la respectiva Orden Judicial…pretendió evadirse al entrar al interior del inmueble; encuadrando la descrita actuación Policial, en la norma contenida en el numeral 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal . c.- Se incautaron entre otras cosas Noventa y Seis (96) envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia sólida compacta de color beige, presunta cocaína base, tio crack, y Cuarenta y Un (41) envoltorios de papel de aluminio contentivo en su interior de restos vegetales, Dos (2) envoltorios de material sintético de tamaño regular, contentiva en su interior de una sustancia sólida, compacto de color beige, con forma de turrón, presunta cocaína base, tipo crack, treinta Y Ocho (38) recortes de material sintético de color negro en forma circular, de los utilizados en la última fase de distribución, para revestir las sustancias ilícitas. Una (01) Mini Balanza de reloj para obtener medidas en gramos, Una (01) Mini Balanza de Aguja, utilizada en el dedo para medidas en gramos, trece (13) recortes irregulares de papel de aluminio, billetes de distintas denominaciones que suman un total de Cincuenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 57.000,oo), evidentemente todos elementos de interés criminalístico que constituyen piezas fundamentales en las distintas fases de la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. …TERCERO: La decisión recurrida, impide la continuación de cualquier diligencia de investigación dirigida por este Despacho Fiscal…CUARTO: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO BETANCOURT, es el autor en la comisión del hecho punible que precalificó la vindicta pública, por pesar sobre él elementos indiciarios razonables y en este sentido, el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se refiere a la plena prueba de la autoría, sino de fundados elementos de convicción, que en el caso incomento efectivamente se verifican…solicito a esa Honorable Corte de apelaciones REVOQUE LA DECISIÓN, acordada a favor del ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO BETANCOURT, por el tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial penal, en fecha 23-01-05, en la cual dispone no sólo la libertad Plena, sino que además decreta la Nulidad de la actuaciones Policiales…” Del folio 19 al folio 22, ambos inclusive, aparece inserta acta especial de declaración de detenido, ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT, celebrada en fecha 23 de enero de 2005, por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con la presencia de todas las partes inherentes a dicho acto, en la cual deja constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: ”…Están viciados de nulidad, no hay orden de allanamiento, el tribunal considera la nulidad, debe abrirse el procedimiento ordinario para investigar, el tribunal solicita que usted formule la denuncia, ya que usted señala que le sembraron esa sustancia, para que se determine que fue lo que pasó. El Tribunal le da una M.C.S.L, y la Fiscalía debe ordenar la Medicatura Forense, Apelo de la M.C.S.L, queda suspendida la M.C.S.L hasta tanto se aclaren las averiguaciones en el Centro de detenidos Alayón. Al folio 24, aparece inserto auto, dictado en fecha 23 de enero de 2005, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, donde la jueza de ese Despacho, explana los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a dictar la decisión recurrida, por la Fiscal 19° del Ministerio Público del Estado Aragua, abogada INDIRA LIBERTAD ROMERO MORA, Auxiliar de dicha Fiscalía. Al folio 34, aparece inserto auto de fecha 03 de febrero de 2005, en el cual, esta Corte de Apelaciones deja constancia de haberle dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/5094-05, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado de esta Sala, abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. De la Admisibilidad Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 374, 433, 436 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; esta Corte de Apelaciones encuentra que dicho recurso cumple los citados requisitos para que sea admisible, en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara. Motivación para decidir: A su turno, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Subrayado de este fallo) Ahora bien, consta de acta policial cursante desde el folio 5 al folio 9, ambos inclusive, de las presentes actuaciones que, funcionarios adscritos a la Comisaría Policial de San Casimiro del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, llevaron a efecto procedimiento policial en el cual se incautaron evidencias de interés criminalístico, relacionadas con la comisión de delito previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incautándose presunta droga en la residencia del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT; incautación ésta que se originó al momento en que los funcionarios policiales actuantes, al amparo del copiado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, practicaron allanamiento en la vivienda ubicada en la calle San Antonio, sector Barracón, casa sin número, San Casimiro, Estado Aragua; logrando, asimismo, la aprehensión del prenombrado ciudadano. Esta Superioridad observa que, dicho procedimiento se encuentra ajustado en derecho, puesto que, los funcionarios actuantes procedieron conforme a las previsiones establecidas en el artículo 210 de la ley adjetiva penal, cuando, para impedir la perpetración de un delito, así como para evitar la sustracción del imputado al verse perseguido por la autoridad, llevan a efecto el allanamiento sin la respectiva orden judicial para ello, lo cual se encuentra plenamente justificado desde el marco del principio de legalidad del proceso, así como plegado a una actividad propia de política criminal. Reitera este Tribunal Superior que, no hay violación a precepto garantista alguno, de contención constitucional o legal, pues, los funcionarios actuaron con base a las previsiones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a la introducción de éstos –sin orden de allanamiento– en el inmueble en el cual fue detenido el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT, la cual se llevó a efecto bajo lo dispuesto en el quinto y sexto aparte del artículo 210 de la ley adjetiva penal. Igualmente, es menester tener en consideración que al tratarse de presunta droga, dichas actuaciones deben ser valoradas de manera especial, dada la naturaleza de este tipo de delito; en efecto, ha reiterado esta Corte lo siguiente: “Al hilo de las actuaciones anteriores, observa esta Corte de Apelaciones que, en materia de procedimientos inherentes a situaciones fácticas relacionadas con incautación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, es prácticamente imposible contar con las debidas experticias de dichas sustancias para el momento de la presentación del encartado al Tribunal de Control respectivo, merced del término perentorio que establece la ley para su presentación ante el respectivo Tribunal de Control. Sin embargo, es menester justificar la actuación policial y la consecuente aprehensión de quien se encuentre relacionado a dicho procedimiento, sobre la base de las características que rodean los procedimientos de drogas; específicamente, los estudios periciales que deben realizarse en laboratorios especializados adscritos a la policía científica de la presunta droga incautada, y que sin duda, entraña un transcurrir de tiempo, máxime que, de seguro, existen otras experticias a realizar por otros procedimientos similares. Así las cosas, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito. Es difícil precisar para el momento de la incautación de la droga, se tenga de inmediato la respectiva experticia química o la que sea menester, inclusive, la llamada prueba de orientación, por ello, para este tipo de procedimiento, vale el conocimiento del funcionario actuante, las características de la sustancia incautada, que, generalmente es droga. Por lo anterior, no comparte esta Corte el criterio sustentando por la a quo en relación a la carencia de experticia de la presunta droga incautada. Sin duda, el Ministerio Público debe ordenar sin dilación la peritación de las sustancias incautadas con la finalidad de establecer con certeza la composición de aquellas.” (causa 1Aa/4140-04, decisión N°095, de fecha 16/02/2004, Ponente Dr. Alejandro Perillo) Ahora bien, el Ministerio Público solicitó en la audiencia de presentación medida de privación judicial preventiva de libertad, arguyendo que se encontraban satisfechos los requerimientos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, que se estaba en presencia del delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que había sido detenido de manera in fraganti con la sustancia incautada de presunta droga, en fin, que se trataba de un procedimiento de flagrancia, no obstante haber solicitado la aplicación del procedimiento ordinario. En este sentido, considera esta alzada que, ciertamente se trataba de delito flagrante, puesto que, el sólo hecho de disponer de presunta droga en la forma como fue incautada en el domicilio del imputado, y estar el mismo por sus alrededores, sin duda, se trata de una activa comisión del injusto penal que precalifica la vindicta pública. Hay que estar en cuenta que la imputación que hace el Ministerio Público es inherente al delito de Distribución, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que, dicho tipo penal es de los llamados delitos permanentes, que son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo, en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto. La distribución significa la tenencia de la sustancia ilícita para su partición o reparto, siendo que ella pudiera mantenerse por un determinado tiempo -corto o prolongado-, por lo que, quien está incurso en este tipo de delito lo perpetra durante el tiempo que dure esa disposición y distribución. La Corte de Apelaciones estima que ciertamente se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Distribución establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años” Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de un delito de lesa humanidad; tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. …Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad” (sentencia N° 1485 de la Sala Constitucional del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente N° 02-0560) En suma, forzoso será entonces revocar la decisión del Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, de fecha 23 de enero de 2005, en donde acordó la nulidad de todas las actuaciones y decretó la libertad plena del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT, decretándosele en consecuencia, medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscala 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogada MARÍA ESPERANZA CASTILLO. En tal virtud, se ordena al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua ejecute la presente decisión. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se Revoca la decisión del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 23 de enero de 2005, en donde acordó la nulidad de todas las actuaciones y decretó la libertad plena del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO BETANCOURT, en consecuencia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscala 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogada MARÍA ESPERANZA CASTILLO. TERCERO: Se ordena al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua ejecute el presente fallo. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LA MAGISTRADA PRESIDENTE Dra. FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO y PONENTE Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. LA SECRETARIA ABG. NELLY MEJIAS CAUSA N° 1Aa-5094-05 FC/AJPS/ JLIV/mld