TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 31 de marzo de dos mil cinco (2005)
194° y 145°

CAUSA N° 1Aa/5164-05
JUEZ PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ACUSADOS: LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO
DEFENSORES: Abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA
VÍCTIMA: CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ AGUIRRE
FISCAL: Abogado ELIAS PIÑERO, Fiscal 3° del Ministerio Público del Estado Aragua.
PROCEDENCIA: Tribunal 10° de Control Circunscripcional
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, defensores de los ciudadanos LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, en fecha 27/01/2005. Se confirma la decisión recurrida.
N° 1.228

Corresponde a esta Superioridad conocer de la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por los ciudadanos abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, en su carácter de defensores de los ciudadanos LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO, mediante el cual recurren de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de enero de 2005.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera útil revisar las actuaciones y, en tal sentido, observa:

Del folio ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta y uno y su vuelto (141), ambos inclusive, corre inserto recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos, abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, en su carácter de defensores de los ciudadanos LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO, fundamentándolo, entre otras cosas, en los términos siguientes:

“...PRIMERO: La fecha de la decisión que aquí impugnamos es la del 27 de Enero del 2005. SEGUNDO: El lapso para la interposición del Recurso de Apelación contra la Decisión, conforme al artículo 448 del COPP, es de CINCO DIAS HABILES, siguientes a la fecha de la realización de la Audiencia Preliminar. TERCERO: El lapso para interponer el presente recurso comenzó a discurrir el día Lunes 31 de Enero de 2004 y termina el día 04 de Febrero de 2005, ambos inclusive; en razón de mediar entre las fechas de el Viernes 28-01-04, por ser este el día en que se llevo a cabo la apertura del año judicial, el Sábado 29-01-05 y el Domingo 30-02-05; por lo cual llevando este recurso como fecha, la de su presentación, es evidente que ha sido interpuesto dentro del lapso legal correspondiente. CUARTO: Es plenamente admisible el presente recurso por no hallarse en ninguno de los supuestos excluyentes del artículo 437 del COPP. DE LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO PRIMERA DENUNCIA ...Con apoyo en el artículo 447, numeral 5 del COPP, denunciamos: LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE...Esta Representación de la Defensa hace alusión al presente numeral del artículo 447 de nuestra norma Adjetiva Penal, por cuanto es obvio el daño que se le ha causado a nuestros patrocinados, ya que a los mismos les ha sido violentado su derecho a la defensa en el lapso correspondiente ya que la acusación fue interpuesta el 22-11-04 y la audiencia Preliminar se fijo para el día 15-12-04, por lo que tomando en cuenta el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ...es evidente que teniendo como fecha para la realización de la Audiencia Preliminar el día Miércoles 15-12-04, los 5 días anteriores que señala el artículo expuesto utsupra, serán hábiles por la fase en la que nos encontramos......considera esta representación...que la decisión tomada...no es ajustada a derecho...se han violentados los Derechos...aquí se configura una amplia oportunidad procesal de la defensa para producir, por escrito un conjunto de alegatos correlativos a la acusación del fiscal y de la víctima...nuestros representados han quedado en total estado de indefensión, violentándose así lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...se les ha causado un gravamen irreparable a nuestros representados al admitir la calificación de los hechos como Robo Agravado establecido en el artículo 460 del Código Penal, ...en la Audiencia Especial de presentación...fueron precalificados los hechos como Robo Agravado en grado de frustración...y se acordó tal pronunciamiento por cuanto se encontraban llenos los extremos de la ley para que procediera tal precalificación...no consta en el escrito acusatorio algún medio de prueba nuevo o posterior a los utilizados en la Audiencia Especial de presentación, como fueron las actas procesales realizadas por los funcionarios actuantes y la declaración de la supuesta víctima, pues en este procedimiento no existieron testigos, por lo que cabe preguntarse ¿Cuál es el elemento nuevo que hizo necesario el cambio de calificación del delito de Robo Agravado Frustrado a Robo Agravado en grado de Cooperadores inmediatos? ¡ No existen¡, honorables magistrados elementos nuevos que justifiquen el cambio en la calificación de los hechos por lo que considera esta representación de la defensa que por la gran diferencia en la pena que podría llegar a imponerse, se les esta causando un gravamen irreparable a nuestros representados quienes además podrían verse beneficiados por la atenuante genérica del artículo 74 del Código Penal Venezolano vigente. La representación fiscal en su escrito acusatorio, y en la Audiencia Preliminar en ningún momento aporta nuevas evidencias en contra de nuestros representados; si verificamos las actas policiales las cuales fueron la base para realizar la audiencia, de especial de presentación de nuestros representados, podemos observar que el escrito acusatorio solamente hace alusión a esas mismas actas presentadas en la primera audiencia, no demostrando otro elemento de convicción. Así mismo no fundamenta el porque de este cambio de calificación en contra de nuestros defendidos, violentando flagrantemente los artículos 102y 281 del Código Orgánico Procesal Penal PETITORIO ...solicito...examinando el presente recurso...acoja la denuncia siempre que la considere conveniente. De igual forma solicito sea considerada la posibilidad de otorgarles a nuestros representados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ...los mismos, NUNCA, ejercieron violencia ni mucho menos tuvieron la posesión de los supuestos objetos robados...En este sentido, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones: Primero: Que sea declarado con lugar el presente recurso interpuesto ... Segundo: Que se reponga la causa al estado en que se encontraba...Tercero: Que se estudie la posibilidad de otorgarles a nuestros antes citados representados una medida cautelar sustitutiva de libertad...artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal...Cuarto: Se declare con lugar, la solicitud del cambio de calificativo ya que el delito en cuestión es un delito frustrado, tal como se evidencia en las actas que conforman la presente causa ”

Del folio ciento treinta y nueve [139] al folio ciento cuarenta y seis (146), ambos inclusive, corre inserta decisión dictada por la Juez Décimo de Control Circunscripcional, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

“… El tribunal luego de oída las exposiciones de cada una de las partes, admitió la acusación formulada por la representación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO...en relación con el imputado ESCALONA VALERA DANIEL PASTOR, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS ...en relación con los imputados FERRERA MUNDARAIN LEO ANTONIO y OSORIO MORENO REBERTO JOSE DE JESUS. En razón a los argumentos esgrimidos por las defensas en lo relativo al escrito acusatorio, se resolvió lo siguiente: PRIMERO: El ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ AGUIRRE., presente en Audiencia Preliminar, consignó el acta constitutiva de la Empresa “EUROORO LONDRES INVERSIONES C.A. ”, por lo que este Tribunal le confiere la cualidad de VICTIMA. SEGUNDO: Con respecto a la solicitud de que se decretre la extemporaneidad de la Acusación particular, esta Juzgadora, al verificar el libro de préstamo...se evidenció...la víctima revisó la causa...la víctima introduce un escrito solicitando copias...ese mismo día introduce otro...solicitando que se reponga la causa al estado de notificación de la víctima,...ya había sido notificado...fecha 14 de Diciembre...2.004, la víctima interpone el escrito acusatorio, al realizar todos estos actos, la víctima quedó notificada de la fijación de la Audiencia Preliminar, por lo que declara CON LUGAR, la solicitud de extemporaneidad de la acusación privada incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ AGUIRRE. TERCERO: Visto que para el momento en que el Abogado Ramón Aníbal Díaz interpuso el escrito de defensa del imputado DANIEL VALERA, no se encontraba designado ni juramentado como defensor privado, por lo que se declara EXTEMPORANEO, dicho escrito CUARTO: En relación al escrito de excepciones presentado por la defensa de los imputados ROBERTO OSORIO, LEO ANTONIO FERRERA MUNDARAIN, se declara EXTEMPORANEO, visto que fue presentado en fecha 3 de diciembre del 2.004 y debió ser presentado dentro de los cinco días anteriores a la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, a saber el 15 de diciembre del 2.004. QUINTO: Se admite la acusación fiscal y todos los elementos probatorios incorporados por la Fiscalía 3°, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes, otorgándoles el derecho a la defensa a repreguntar en el desarrollo del Juicio Oral y Público. SEXTO: Con respecto a la calificación de los hechos, a la Audiencia Especial de presentación, la fiscalía precalifica la investigación con los elementos que posee hasta ese momento, ...se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de cambio de calificación, admitiéndose la calificación de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,...para el imputado ESCALONA VALERA DANIEL PASTOR y de ROBO AGRAVDO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS...para los imputados FERRERA MUNDARAIN LEO ANTONIO y OSORIO MORENO ROBERTO JOSE DE JESUS. Se acuerda mantener medida cautelar privativa de libertad a los acusados de autos, por el peligro de fuga y la obstaculización del proceso, por considerar quien aquí decide que puede influir negativamente en la víctima y los testigos. Por todo lo antes expuesto, este Juzgado de Primera Instancia....ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO...”

Al folio ciento sesenta y dos [162], aparece inserto auto de fecha 08 de marzo de 2004, en el cual se le da la respectiva entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/5164-05, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al Magistrado integrante de este Despacho Superior, Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Órgano Colegiado encuentra que el recurso interpuesto cumple con los citados requisitos para que sea admisible; en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Esta Corte decide:

-I-

El hilo conductor de la presente decisión lo ubicamos en el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que es de texto que sigue:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.” (Subrayado de este fallo)

De la inteligencia de la anterior disposición legal, se observa que la oportunidad para las partes de presentar el escrito en el cual se precise cualquier acto descrito en el mencionado artículo, es “hasta” cinco (5) días “antes del vencimiento” del plazo fijado para llevar a efecto la audiencia preliminar, es decir, el límite temporal que se toma en cuenta es desde el quinto día anterior de la fecha fijada para la celebración de la audiencia en cuestión –hacía atrás–, y no desde la fecha de fijación de dicho acto –hacía adelante–.

Tampoco es en la oportunidad que indican los recurrentes, es decir, antes del término de los cinco (5) días anteriores de la fecha fijada para llevar a efecto la audiencia premilitar, y menos aún, considerar “nulos” dichos días; alegando que, el plazo del cual hace referencia el artículo in comennto, debe verificarse desde cinco (5) días antes de los cinco (5) días anteriores al vencimiento del plazo fijado para llevar a efecto la audiencia preliminar.

El precitado artículo es por demás claro, la palabra “hasta” sirve para expresar el término o fin de una cosa, cantidad, acciones o tiempo. Verbigracia, “desde aquí hasta allí”. Se trata de una conjunción copulativa, con valor inclusivo que, combinada con “antes”, denota el término de tiempo.

Así pues, la expresión “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, entraña dos limites, uno de ellos es el “desde”, de donde comienza lo que llegará “hasta”, y que viene a ser “antes del vencimiento de plazo fijado”, es decir, se comienza a contar –desde y hacía atrás– cinco (5) días anteriores, y aquí es útil tener en cuenta que el término utilizado es “antes”, que sinónimamente significa previo, precedente, preliminar, anterioridad o primero; es decir, los días se contarán primeramente a partir del último día anterior del día en el cual se realizará la audiencia preliminar, por ello la disposición bajo examen utiliza la expresión “antes del vencimiento”, y es aquí donde ubicamos y delimitamos el “desde”, que denota el punto, en tiempo, de que procede, se origina o ha de empezar a contarse el término establecido.

El otro límite indicado por el precitado artículo es el referido al término “hasta”, que es precisamente la finalización o preclusión del espacio temporal –determinado en días– desde el día del vencimiento del plazo hasta el último de los cinco (5) días anteriores. En suma, cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo indica la norma legal supra referida, ora, se comienza a computar desde el “hasta” y se termina hasta el “desde”.

Por todo lo anterior, esta Superioridad no comparte el criterio esgrimido por los apelantes, abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, y considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada en derecho por ser evidentemente extemporáneo el escrito presentado por los defensores de los ciudadanos LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO, por cuanto el mismo fue presentado fuera del término previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en tal virtud, se declara sin lugar lo relativo a la presente denuncia. Así se decide.

-II-

Esta Alzada pasa a resolver la segunda denuncia relativa a la calificación típica admitida en audiencia preliminar por el juzgado de garantía, como lo fue el delito de Robo Agravado, previsto y castigado en el artículo 460 del Código Penal, aduciendo los quejosos, que tal calificación es distinta a la precalificada dada por el Tribunal Séptimo de Control Circunscripcional para el momento de llevarse a cabo la audiencia especial de presentación de detenidos, llevada a efecto el día 12 de octubre de 2004, cuyo injusto penal acogido fue el de Robo Agravado en grado de Frustración, descrito en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal.

Así las cosas, considera esta Instancia Superior que no le asiste la razón a los recurrentes, pues, se observa que el Ministerio Público acusó por el delito de robo agravado, descrito en el artículo 460 del Código Penal, ratificando la calificación que sostuvo para el momento de llevarse a efecto la audiencia especial de presentación de detenidos (12/10/2004), y, en este sentido, es necesario tener en cuenta que el ius puniendi es una potestad expresa con que cuenta la vindicta pública (Principio de Oficialidad), y es quien tiene la facultad de determinar la calificación por la cual presenta acusación (Principio de Oportunidad); es, en suma, una reserva devenida del monopolio accionatorio conforme lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, no es posible cercar o imponerle al Ministerio Público el delito por el cual va a accionar. El Tribunal de Control en la audiencia preliminar hará las valoraciones de rigor -hasta donde le es posible-, y adjudicará conforme al marco previsto en el artículo 330 eiusdem.

Hay que tener en cuenta que las oportunidades procesales a que se refieren los recurrentes (audiencia especial de presentación de detenidos – audiencia preliminar), son dos momentos en los cuales las valoraciones que hace el juez no pueden ser símiles, puesto que, en el primer caso, lo dable es verificar la legalidad de la detención ante iudicium; y, posterior a ello, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 250 ibidem, no debiendo hacer, el a quo, valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos. En cambio, en la audiencia preliminar, la valoración entraña mayor profundidad, empero, no proveer como si se tratare de la audiencia de juicio oral y público (artículo 329, último aparte). De modo que, no constituye limitante o impedimento para el juez de garantía que, en la audiencia preliminar, soberanamente, acoja o no la calificación propuesta por la Fiscalía, independientemente del tipo penal admitido en la audiencia especial de presentación de detenido.

Es necesario reiterar que, una vez que el Ministerio Público cumple con las finalidades de la investigación, hace constatar los hechos y circunstancias que sirven de base para fundar la inculpación de los imputados, estima que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento de los mismos, el juez convoca a las partes a la audiencia oral, que no es otra que la llamada audiencia preliminar, que constituye la fase intermedia o Control de la Acusación, la cual tiene por finalidad definir el objeto del proceso y establecer los limites de la acusación, donde las partes dispondrán de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses, que le permitan idénticas posibilidades procesales, poniéndose así de manifiesto el principio de defensa e igualdad entre las partes.

Por lo tanto ha de considerarse esta fase intermedia como de gran importancia y trascendencia, pues en ella se determinará la existencia o no del juicio oral y público, y por ello tendrá como función depurar, supervisar y controlar las garantías procesales. Una vez que el Juez ha fijado el objeto del proceso y los límites de la acusación, tanto del Ministerio Público como de la victima, cuando ésta se haya querellado, emitiendo la orden de abrir el juicio oral y público, se va a desarrollar la siguiente fase del proceso penal, que no es otra que la fase de juicio oral y público.

Nuestro máximo Tribunal, Sala Penal, respecto de la audiencia preliminar, ha reiterado:

“La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa (…) puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público.” (Ponente: Magistrado Julio Elías Mayaudom Grau, Sala Penal, N° 430 de fecha 12/11/2004)

“Al alegar la defensa que el acusado sólo tuvo la intención de lesionar, planteó un argumento de fondo que debe ser objeto del debate oral y público. La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa (…) puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público. (Ponente: Magistrado Rafael Pérez Perdomo, Sala Penal, N° 155 de fecha 13/05/2004)

“La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos debe ser expresada de manera pura y simple, sin condición alguna, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos, y ello debe efectuarse en la etapa correspondiente, como lo es, la audiencia del debate oral y público.” (Ponente: Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Sala Penal, N° 023 de fecha 30/01/2003)

En fin, argumentos expresados por la defensa, como: ¿Cuál es el elemento nuevo que hizo necesario el cambio de calificación del delito de Robo Agravado Frustrado a Robo Agravado en grado de Cooperadores inmediatos? (sic), no son mas que circunstancias fácticas que deben dilucidarse en el contradictorio, pues tratan sobre el iter criminis y el concurso de personas en el delito imputado por el Ministerio Público.

Por todo lo anterior, este Tribunal de Alzada no comparte el criterio esgrimido por los abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, y considera que la decisión recurrida, en lo que respecta a este punto, se encuentra ajustada en derecho, y, en tal virtud, se declara sin lugar lo relativo a la presente denuncia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ GREGORIO ROSSI, WILLIAM HERRERA y FÁTIMA ALICIA URDANETA, en su carácter de defensores de los ciudadanos LEO ANTONIO FERRARA MUNDARAIN y ROBERTO JOSÉ DE JESÚS OSORIO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 27 de enero de 2005, pronunciada en la audiencia preliminar, causa 10C/3520-04 (nomenclatura de ese Tribunal), en donde, entre otras cosas, admitió la acusación Fiscal, declaró extemporánea la acusación de la víctima, asimismo, declaró extemporáneo el escrito presentado por la defensa, y ordenó la apertura a juicio oral y público. SEGUNDA: Se confirma la decisión recurrida.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE
Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO y PONENTE
Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE
Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

LA SECRETARIA
ABG. NELLY MEJIAS

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA
ABG. NELLY MEJIAS

FC/AJPS/JLIV/tibaire
CAUSA N° 1Aa-5164-05