TSJ Regiones - Decisión

Le incumbe a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de revisión interpuesto por la abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO (defensa pública), en su carácter de defensora para dicho momento del penado: PABLO JOSE CEBALLOS, en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral y pública celebrada en fecha: 13 de noviembre de 2003 y publicada en fecha 01-12-03, que lo condenó a cumplir la pena de seis (06) años de Prisión, por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de que le sea aplicada la retroactividad de la ley, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en fecha 05 de octubre de 2005.

Las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Corte de Apelaciones en fecha: 27-03-2006, correspondiéndole la ponencia al DR. ALFREDO GERMAN BAPTISTA. En fecha: 29-03-2006, esta Corte de Apelaciones Admite el recurso de revisión, interpuesto contra sentencia condenatoria dictada en audiencia oral y publica celebrada en fecha: 13-11-2003 y publicada en fecha 01-12-03, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, fijándose el acto de la audiencia oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 474 ibidem, la cual fue realizada en fecha: 18-04-2006. Esta Instancia Superior resuelve en los siguientes términos:

P R I M E R O
I.- IDENTIFICAR A LAS PARTES

I.1.-PENADO: ciudadano CEBALLOS PABLO JOSE, venezolano, agricultor, mayor de edad, natural de Maracay Estado Aragua, nacido 29-06-59, titular de la cédula de identidad personal N°V-7.186.472, y residenciado en el Barrio Los Cocos, calle Luis Hurtado, N° 52 Maracay Estado Aragua.
I.2.- DEFENSORA. Abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, (Defensa Pública).Actualmente el abogado ROMULO SAA (Privado).
1.3.- FISCAL: Undécimo (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

S E G U N D O
II.- RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
II.1.- Planteamiento del Recurso:

La abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, Defensora Pública, adscrita al sistema autónomo de la Defensa Pública entidad Aragua, en su carácter de defensora para el momento de interponer el Recurso, del ciudadano: PABLO JOSE CEBALLOS, cursante a los folios 212 y 213 de la pieza 01, solicitó la revisión de la sentencia condenatoria dictada en fecha 13 de noviembre de 2003, en audiencia Oral y Pública y publicada en fecha 01-12-03, por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual expuso al respecto:

El artículo 470 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 472 ejusdem, contemplan el Recurso de Revisión contra sentencias definitivamente firmes y la forma en que debe interponerse. En este sentido, específicamente el ordinal 6° del artículo 470 de la norma in comento, preceptúa: “La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado en los casos siguientes: OMISSIS…6°Cuando se promulgue una Ley penal que …disminuya la pena establecida”. Así, estando dentro del supuesto legal establecido en virtud de la promulgación de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, la cual estable en su artículo 34 que para el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTAUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, la pena es de UNO A DOS AÑOS DE PRISIÓN, la cual se encuentra evidentemente disminuida con relación a la que establecía para el mismo delito el artículo 36 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por cuanto el ciudadano PABLO JOSE CEBALLOS fue condenado a sufrir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito en referencia, pena esta mayor a la preceptuada en la novísima Ley contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que en atención a los Principios de Progresividad, Favoravilidad y Proporcionalidad, solicito la REVISIÓN de dicho fallo, a los fines de que proceda a realizarse la rebaja de la pena que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

De igual forma el penado PABLO JOSE CEBALLOS, debidamente asistido por la abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO (defensa pública), cursante al folio (216), pieza 01, solicitó revisión de la sentencia condenatoria dictada en Audiencia oral y pública de fecha fecha: 13 de noviembre de 2003, y publicada en fecha 01-12-03 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, exponiendo lo siguiente:
“...,Solicito la revisión de mi sentencia en virtud de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Estupefacientes y Psicotrópicas, es todo”. Toma la palabra la Defensa Pública y expuso “oída la solicitud de mi defendido, ratifico en todas y cada una de sus partes escrito de fecha 02-02-2006, contentivo de solicitud de Revisión de Sentencia definitivamente firme, es todo “.

A su vez el Juzgado Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha: 21-03-06, dicto auto, visto el Recurso de Revisión de pena interpuesto por la abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO (defensa pública), en su carácter de defensora del penado: PABLO JOSE CEBALLOS, contra la sentencia dictada en Audiencia oral y pública de fecha 13-11-2003, por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal y publicada en fecha: 01-12-03, en donde de conformidad con lo establecido en el artículo 470, numeral 6, del Código Orgánico Procesal Penal. Remite a esta Superioridad el presente recurso de revisión.

T E R C E R O
III.- DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Al folio 119 al folio 124 y al folio 126 al folio 136, pieza I, rielan acta de debate y sentencia dictada respectivamente por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, audiencia de debate oral y pública celebrada en fecha 13-11-2003 y publicada sentencia en fecha: 01-12-03, en la cual entro otras cosas, estableció lo siguiente:

“ …CAPITULO II. CALIFICACIÓN JURÍDICA. …De lo anterior y estando debidamente acreditado los hechos motivos del presente debate, este Tribunal acoge la calificación jurídica dada previo el Cambio de la misma, encuadrando los hechos como delito de POSESION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionado en el artículo 36 y el 43 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al acusado PABLO JOSE CEBALLOS y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de complicidad para la acusada ANA VIOLETA GARRIDO SOLOZANO, previsto y sancionado en el artículo 36 y 43 en concordancia con el 84 ordinal 3 del Código Penal, en virtud de prestar su asistencia con su presencia en el lugar donde se incautó la sustancia prohibida. CAPITULO III. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal…Tercero Mixto por decisión UNANIME, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, luego de la deliberación decreta: PRIMERO: CONDENA a los acusados PABLO JOSE CEBALLOS,….por encontrarlo culpable en su carácter de autor del delito de POSESION DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en concordancia con el 43 de la misma ley y a ANA VIOLETA GARRIDO SOLORZANO, …por encontrarla culpable de la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículos 36 de la Ley Orgánica de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 de la misma ley y artículo 84 ordinal 3° del Código Penal vigente, por los hechos ocurrido en fecha 02 de agosto del 2003,…en consecuencia LOS CONDENA a cumplir la pena de 1.-Al ciudadano PABLO CEBALLOS, …de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley prevista en el artículo 16 del Código Penal vigente, pena la cual constituye el resultado del calculo de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, 36 y 43 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefaciente y psicotrópica y 2.-A la ciudadana ANA VIOLETA (antes identificada) a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISION, más la accesoria de Ley prevista en el artículo 16 del Código Penal, pena la cual constituye el resultado del calculo de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 37 y 84 ordinal 3° del Código Penal vigente, y artículos 36 y 43 de la Ley Orgánica de Sustancia estupefaciente y psicotrópica, de igual forma se le condena a los acusados por haber resultado Culpables de los hechos imputados por la representación fiscal de conformidad como lo establece el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 367 tercer aparte a pagar las costa del proceso consistente en los gastos generados por el mismo en lo que se refiere a papel el cual en definitiva será estimado por el Tribunal de Ejecución correspondiente. SEGUNDO: Vista la solicitud Fiscal en cuanto al detenido PABLO CEBALLOS, el Tribunal observa por Imperativo de la Ley que al resultar condenado con una pena mayor a los cinco años, como ha sido en el caso tratado deberá mantenerse detenido en espera que el tribunal de Ejecución, le fije la forma y lugar donde deberá cumplir la pena impuesta de conformidad con el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que permanecerá recluido en el Centro de Atención al Detenido Alayón hasta nueva orden. En cuanto a la acusada ANA VIOLETA GARRIDO, el tribunal observa que habiéndose sentenciado con un cambio de calificación jurídica el cual establece evidentemente una pena menor a cumplir, lo ajustado a derecho es que la identificada acusada permanezca bajo la Medida Cautelar impuesta en su oportunidad, hasta tanto el Tribunal de Ejecución respectivo de conformidad con el artículo 479 fije el lugar donde deberá cumplir la pena impuesta,…Así se decide. TERCERO: Se establece como fecha provisional de cumplimiento de pena el 13 de noviembre del año 2009, en lo que respecta al acusado PABLO CEBALLOS y en cuanto a la acusada ANA VIOLETA GARRIDO SOLORZANO, se establece como fecha provisional de cumplimiento de pena el 13 de noviembre del año 2006, fundándose la presente sentencia en lo contenido en los artículos 13,22,197,199,267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 36 y 43 de la Ley Orgánica de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal respectivamente. Y así se decide.

En fecha: 18-04-2006, se constituyó la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, integrado por los Magistrados: DR. ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA (PRESIDENTE), DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA Y DR. ALFREDO GERMAN BAPTISTA OVIEDO (PONENTE), y siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral y Pública en la presente causa, se verificó la presencia de las partes, constatándose la que se encontraban presente: La Fiscal del Ministerio Público, abg. ANNE MARIE JUANOLA, el abogado defensor ROMULO SAA y el penado: PABLO JOSE CEBALLOS; esta Alzada realizó el acto y se entró en el término legal de dictar sentencia.

C U A R T O
IV.- ESTA CORTE RESUELVE

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 24, establece:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.” (Subrayado de este fallo)

Asimismo, el artículo 2 del Código Penal, consigna:

“Artículo 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.”

Por otra parte, el artículo 36 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecía:

“Artículo 36.- El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°,34,35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (04) a seis (06) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (02) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.
Los jueces apreciaran las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.
Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista.”

El artículo 34 de la vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone:

“Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotropicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3,31 y 32 de esta Ley, y al consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos, como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancias detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

No sobra significar aquí, lo plasmado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-3116, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que, sobre la retroactividad de la ley penal, estableció:
“La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.
El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).
En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:
“Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.
Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.”
“Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.”
De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.
A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.
Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.
Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.
A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad. A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto:
“…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).
Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).
Como corolario de todo lo anterior, cabe señalar que está prohibida toda aplicación retroactiva de una ley de manera perjudicial para el ciudadano, sea cual sea la manifestación de aquélla. En tal sentido, en ningún caso será aceptable, por ejemplo, con relación al hecho tipificado en la ley, es decir, que un hecho que no era punible al momento de su realización, no podrá ser penado retroactivamente con base en una nueva ley que sí lo considere como objeto de sanción. También tal hipótesis se encuentra negada en lo que se refiere a la pena aplicable al hecho, a saber, que se trate de una acción que es legalmente punible, pero se pretenda aplicar retroactivamente, una clase de pena más grave establecida en la nueva ley (por ejemplo, que el hecho era castigado con multa en la legislación anterior, y en la nueva normativa se le castigue con prisión); o que se agrave la pena dentro de una de la misma clase (por ejemplo, que en la anterior normativa el límite máximo de la pena de prisión correspondiente al hecho eran 6 años, y en la nueva ley se aumente a 8 años).” (Subrayado de esta decisión)

Ahora bien, considera esta Superioridad que le asiste la razón al recurrente, pues, efectivamente el 26 de Octubre de 2005, en Gaceta Oficial N° 5.789, entró en vigencia la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual disminuye la pena establecida en primer lugar y, se observa que, en su disposición 34, se describe el delito de Posesión Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya penalidad para este caso en particular, se establece en su límite inferior de (01) año de prisión y hasta un límite superior de dos (02) años. Por lo tanto, lo aplicable es lo que prevé el artículo 34 de la vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo procedente es aplicar la penalidad que oscila entre un (01) y dos (02) años de prisión, siendo su término medio de un (01) años y seis (06) meses de prisión, y considerando los fundamentos inherentes a la Penalidad tenidos en cuenta en la recurrida, que aplicó la agravante prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, para aquella fecha; este Órgano Colegiado considera correcta la aplicación de dicha disposición legal, siendo procedente en derecho la imposición del término Superior de la pena, el cual es de DOS (02) años de prisión, debiendo en consecuencia el Tribunal de Ejecución adaptar las penas accesorias, a los fines de su cumplimiento, al haberse verificado que el penado PABLO JOSE CEBALLOS, fue detenido por primera y única vez el 02-08-03 y hasta el día de hoy (21-04-06) lleva detenido DOS (02) AÑOS, OCHO (08) MESES Y DIECINUEVE (19) DÍAS, lo procedente es decretar la pena principal cumplida, librándose la respectiva boleta de libertad y así expresamente se decreta.

En tal virtud, esta Sala declara con lugar el recurso de revisión interpuesto por la abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO (defensa pública), en su carácter de defensora del penado: PABLO JOSE CEBALLOS, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal, en audiencia de debate oral y pública celebrada en fecha 13-11-2003 y publicada en fecha: 01-12-03, que lo condenó a cumplir la pena de seis (06) años de Prisión por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 475 -in fine- del Código Orgánico Procesal Penal, rebaja la pena de seis (06) años de prisión a DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 34 de la vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

EFECTO EXTENSIVO

El presente fallo, aprovechará por cuanto le es favorable, a la ciudadana: ANA VIOLETA GARRIDO, titular de la cédula de identidad N° 9.670.260.
A su turno el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
Artículo 438. efecto extensivo: cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

Por otra parte, el jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala en su obra los Recursos en el Proceso Penal Venezolano, señala en relación a este tópico lo siguiente:
“…En general., el efecto extensivo de las situaciones jurídico-penales es producto de la necesidad de determinar la existencia o no de responsabilidad penal de personas diversas en relación con hechos que, de alguna manera, les son comunes, cuando tal determinación se produce en tiempos diferentes, con el propósito de asegurar una aplicación equitativa, proporcionada y justa del derecho penal y de sus consecuencias procesales.
En sentido, el efecto extensivo, en su acepción básica y esencial, es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que puedan hacerse a favor de alguno de los imputados, en cualquier estado y grado del proceso, deben ser aplicados a todos sus coimputados o personas enjuiciables por los mismos hechos o por hechos conexos, siempre y cuando su participación en los mismos sea la misma o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de uno dependa de las del otro, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
El efecto extensivo es una consecuencia de la continencia objetiva de la causa y de la unidad del objeto del proceso que trasciende a la cosa juzgada, y que tiene como finalidad última de evitación de los fallos contradictorios, dictados en un mismo proceso o en procesos diferentes. Por lo tanto la aplicación o no del efecto extensivo vendrá determinado por la relación que tenga la participación de diversas personas en un mismo hecho o en hechos conectados entre sí y por la calificación jurídica que se de a tales hechos .El efecto extensivo puede funcionar por inclusión, por exclusión y accesoriedad….
Las situaciones más comunes en las cuales puede aplicarse el efecto extensivo son:
· Cuando los hechos comunes a los coimputados no revisten carácter penal, o merezcan una calificación más benigna.
· Cuando los hechos comunes a los coimputados sean inexistentes;
· Cuando haya falta absoluta de pruebas respectos a lo hechos comunes a los coimputados.
· Cuando se declare no existir el delito principal del cual se hace derivar un concurso, o formas de participación accesorias;
· Cuando se declare la menor gravedad de delito principal, provocando una atenuación de la pena de los conexos y partícipes accesorios
Cualquier pronunciamiento procesal que se produzca en estos casos a favor de un imputado debe beneficiar a los que se hallen en las mismas circunstancias o en circunstancias conexas, aun cuando no sean parte en el proceso o no se encuentren a derecho, pero siempre en la medida en que pueda establecerse el vínculo adecuado entre sus respectivas participaciones…”

El mismo autor continúa señalando, lo siguiente:
“El efecto extensivo de los recursos es, pues una consecuencia de esa norma de orden público, imperativa y apreciable aun de oficio, que es el efecto extensivo en general, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan hecho a favor del recurrente en la sentencia o auto que resuelve el recurso, deben ser aplicados a todos sus coimputados que no hayan recurrido y se hayan conformado con la decisión a-quo, siempre y cuando los hechos en que hayan intervenido hayan sido los mismos, o guarden entre sí una estrecha relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de unos dependa de la calificación de los otros, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal…

Observa esta Alzada, que en sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal, en audiencia de debate oral y pública celebrada en fecha 13-11-2003 y publicada en fecha: 01-12-03, Condenó igualmente a la ciudadana: ANA VIOLETA GARRIDO, titular de la cédula de identidad N° 9.670.260, culpable del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley de Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 de la misma Ley, vigente para la fecha y el artículo 84 ordinal 3° del código Penal, a cumplir la pena de TRES (03) años de prisión, por lo que lo ajustado a Derecho es declarar procedente el Efecto Extensivo, a la penada: ANA VIOLETA GARRIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, cálculo que se acuerda, al tomar en cuenta que la recurrida, aplicó para su caso en particular la agravante del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha y el artículo 84.3 del Código Penal, debiendo en consecuencia el Tribunal de Ejecución, adaptar dicha pena principal y las accesorias, en el respectivo auto de ejecución, según el artículo 482 parte final del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.