REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiuno (21) de abril de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-L-2005-003957 PARTE ACTORA: ciudadano JUAN L GÓMEZ L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nro. 3.659.082. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados SEVERO RIESTRA SÁIZ y otros, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 23.957. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., inscrita por ante el Registro de Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de marzo de 1968, anotado bajo el N° 746, con posteriores modificaciones. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITÓ.- I ANTECEDENTES Se recibió el presente expediente por distribución en fecha 10 de abril de 2006, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo a este Juzgado celebrar la misma. En esta oportunidad, se dejó constancia en acta de la comparecencia sólo de la representación judicial de la parte actora, por lo que una vez verificado que se hubiesen cumplido todos los requisitos de Ley, a los fines de garantizar el debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió la oportunidad para dictar y publicar sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguiente a la celebración de la audiencia preliminar, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 131 y 158 ejusdem. Estando dentro de la oportunidad para decidir la presente causa, este Tribunal pasa a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Al interponer la presente acción, la parte actora fundamentó su pretensión afirmando: 1. Que el 24 de marzo de 1995, el accionante fue contratado en la ciudad de Caracas, para prestar sus servicios personales y subordinados en la empresa ASERCA, desempeñándose como piloto comercial, ejerciendo el cargo de capitán de la aeronave “Douglas DC-9”. 2. Que el 16 de julio de 2005, el vicepresidente de la empresa demandada le notificó a la parte actora que cesaba en sus funciones y que no podía continuar volando para la empresa, verificándose un despido injustificado, dejando de aparecer en la programación periódica de vuelos. 3. Que iniciándose la relación laboral el 24 de marzo de 1995, es en junio de ese mismo año, que la empresa demandada le exige al actor registrar una compañía anónima, en la cual es el director administrador, con el propósito de desconocer, desvirtuar y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. 4. Que devengó un salario variable constituido por horas de vuelo, guardias, pernoctas y gastos de alimentación, siendo su último salario diario variable promedio de Bs. 123.591,57. Con relación a las reclamaciones de sus prestaciones sociales, señaló: a) 60 días de indemnización de antigüedad al 18-06-97, por cambio de régimen prestacional, con el último salario integral de Bs. 138.697,20 por Bs. 8.321.832,00. b) 60 días por compensación de transferencia por Bs. 600.000,00, al ser el tope máximo Bs. 300.000,00 mensuales. c) Intereses sobre prestaciones acumuladas al 18-06-97 por Bs. 178.168,00, al encontrarse pendiente el pago de intereses sobre prestaciones sociales. d) Intereses sobre suma adeudada por la reforma del régimen prestacional al 18-06-97 de Bs. 42.363.438,58. e) 501 días por antigüedad posterior al 18-06-97 y antigüedad adicional, calculados en base al último salario promedio devengado de Bs. 138.697,20, por un total de Bs. 69.487.297,20. f) Intereses antigüedad por Bs. 72.209.302,00, por cuanto mensualmente se debió depositar la suma de Bs. 693.486,00 por antigüedad. g) 300 días de utilidades vencidas pendientes con un salario de Bs. 123.591,57 por el monto de Bs. 37.077.471,00. h) 15 días de utilidades fraccionadas por Bs. 1.853.873,50. i) Intereses sobre utilidades pendientes por Bs. 36.020.504,84, más los que se causen hasta la fecha de su cancelación. j) Al devengar un salario variable el patrono estaba en la obligación de pagar los días de descanso (sábados y domingos, así como los feriados, reclamándose 1.202 días por Bs. 148.557.000,00. k) 352 días de vacaciones y bonos vacacionales vencidos desde el 23 de marzo de 1996 al 23 de marzo de 2005 por Bs. 43.504.232,00. l) 12 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado por Bs. 1.483.098,80. m) Bs. 138.336.000,00 por 30% de recargo por laborar 861 noches en 123 meses. n) Por haber realizado vuelos en los días de descanso y en días feriados, reclama 279 días con un recargo del 50% por Bs. 51.723.070,00. o) Indemnización de antigüedad de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por el máximo de 150 días por Bs. 138.697,20, para un total de Bs. 20.804.580,00. p) Preaviso omitido de tres (3) meses de salario por Bs. 11.123.241,00. q) Indemnización adicional de preaviso de 90 días de salario por Bs. 12.482.748,00. r) Daños y perjuicios por omitir el pago del paro forzoso, por el equivalente a 90 días de salario de Bs. 123.591,57, por una suma de Bs. 11.123.241,00. s) Intereses moratorios. t) Indexacción. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo… omissis…” Atendiendo a lo establecido en la norma anteriormente transcrita, se tienen por admitidos todos los hechos alegados por la parte actora que no sean contrarios a derecho, dada la incomparecencia de la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar; al respecto la Sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente: “En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: ‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala). Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”. …omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…” De acuerdo a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia antes señalada, se da por admitida la relación laboral existente ente las partes, que se inició el 24 de marzo de 1995 y que culminó por despido injustificado el 16 de julio de 2005, devengándose a lo largo de la misma diferentes salarios variables, compuestos por horas de vuelo, guardias, pernoctas, gastos de alimentación. Que parte de la jornada fue nocturna, que no se le pagaron los días de descanso y feriados, y que algunos de ellos los laboró, esta juzgadora pasa a revisar previamente si los conceptos y montos reclamados por el actor se encuentran ajustados a derecho. En este sentido se observa: Con respecto a la prestación de antigüedad al 18-06-1997, se señala en el escrito libelar que la misma fue calculada de acuerdo al último salario integral promedio. Es preciso indicar que en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, se estableció en las disposiciones transitorias, artículos 665 y siguientes, la forma de cálculo y pago de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia. Para el caso bajo análisis, el parágrafo único del artículo 666 eiuisdem, señala que la base de cálculo de tales conceptos será de acuerdo al salario variable devengado durante el año inmediato anterior, es decir con el salario devengado desde mayo de 1996 a la fecha de la reforma. Asimismo el artículo 668 eiusdem, previó el lapso en el cual el patrono debía pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. El parágrafo primero del artículo 668, dejo sentado que vencido el plazo sin que se hubieren pagado las cantidades indicadas, el saldo devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Es cierto que la Sala de Casación Social y los Juzgados Superiores han establecido mediante sentencias que los conceptos que el patrono no haya cancelado en su debida oportunidad debe pagarlos con el último salario devengado por el trabajador, pero ello sólo son los conceptos de utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, debido a que la antigüedad, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, tienen un incremento por los intereses que generan al no pagarse o depositarse el plazo debido. Ello es así, por cuanto nuestra ley sustantiva establece en los artículos 108 y 668, que al vencimiento del plazo sin que el empleador haya pagado el saldo, éste generará intereses a la tasa activa establecida por el Banco Central, por lo cual, mal puede calcularse la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia con el último salario integral y a la vez reclamar los intereses a la tasa activa por el incumplimiento en el pago por parte del patrono, más los intereses moratorios de acuerdo al artículo 92 de nuestra Constitución, en consecuencia se condena el pago de 60 días de indemnización de antigüedad con el último salario promedio devengado por el trabajador, un año antes de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997. Este salario será determinado por experticia complementaria al fallo, que se ordena al efecto. Asimismo, se ordena el pago de 60 días de compensación por transferencia por el salario mensual de Bs. 300.000,00 como salario base máximo, es decir por la cantidad de Bs. 600.000,00. Así se decide. Admitido el hecho que el empleador adeudaba, para la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica de 1997, la suma de Bs. 178.168,00 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales acumuladas, se condena a pagar a la empresa demandada la cantidad de Bs. 178.168,00. Así se decide. En cuanto a los intereses peticionados de acuerdo a la tasa activa dispuesta por el Banco Central de Venezuela, por no pagar el empleador los conceptos establecidos en los literales a) y b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo dentro del plazo establecido en el artículo 668 eiusdem, admitido el hecho se condena el pago de los mismos, para lo cual se ordena su determinación mediante experticia complementaria al fallo. Revisados los montos demandados por la antigüedad generada con posterioridad al 18 de junio de 1997, se observa que se reclamaron 501 días de salario, que se calcularon en base al último salario promedio devengado por el accionante de Bs. 138.697,20, cuando el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo segundo señala que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente. Por otra parte, se observa que desde la fecha de entrada en vigencia de la reforma de las prestaciones sociales y por disposición del artículo 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, se generaron la cantidad de 60 días por cada año, desde 1997 al año 2005, es decir la cantidad de 480 días más 56 días de antigüedad adicional, que debe pagar el patrono y deben calcularse en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes, para la cual se ordena experticia complementaria al fallo. Así se decide. Admitido el hecho que el empleador adeuda los intereses sobre prestaciones sociales desde el 19 de junio de 1997, se condena el pago de los mismos, para lo cual se ordena su determinación mediante experticia complementaria al fallo. Admitido el hecho que el demandado le adeuda al accionante la cantidad de diez (10) años de utilidades desde 1995 al 2005, más 15 días de utilidades fraccionadas y que a sus trabajadores les paga la cantidad de 30 días por año, se procede a determinar que para el año 1995 le corresponde la fracción de nueve meses (30/12 x 9= 22,5 días), para el año 1996 al año 2004, le corresponde la cantidad de 30 días por 9 años (30 x 9= 270 días), para el año 2005 le corresponde la fracción de seis meses (30/12 x 6=15 días). De acuerdo a lo anterior al accionante le corresponde el pago de 307,5 días de utilidades y utilidades fraccionadas con el último salario variable promedio que fue de Bs. 123.591,57, por lo cual se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de Bs. 38.004.407,78 por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas. Con respecto a los intereses reclamados por el retardo en el pago de las utilidades de acuerdo a la tasa activa prevista en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, se niega tal pedimento por cuanto la ley no contempla su pago, y por otro parte , la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, ya estableció que las utilidades, vacaciones y bonos vacacionales no pagados o cancelados en su debida oportunidad, deberán ser calculados y pagados en base al último salario. Condenar al pago de los intereses en comento, sería condenar al empleador a pagar en una forma doble, como mínimo, el concepto de utilidades, por lo tanto se niega el pago de intereses por el retardo en el pago de las utilidades. En relación a los 1.202 días peticionados por los días de descanso sábados, domingos y feriados que el patrono no pagó al accionante y que se desglosan mes a mes en el escrito libelar, este Juzgado por la admisión de tal hecho, condena al pago de Bs. 148.557.067,10 por concepto de días de descanso y feriados no cancelados en su oportunidad. Así se decide. Analizando los conceptos de vacaciones y bonos vacacionales demandados, se evidencia que en el concepto de vacaciones no disfrutadas se peticionan los días sábados y domingos de dicho período. Al respecto, cabe señalar que cuando el trabajador disfruta de su descanso anual le corresponden 15 días hábiles más uno adicional por cada año de servicio, es decir que en tres (3) semanas hábiles gozará de sus descanso entre los cuales se intercalarán con los días sábados y domingos de esas tres (3) semanas. Lo cual no sucede, cuando el patrono incumple con su obligación de dar el descanso, debiendo pagar las mismas por la cantidad de días establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo con el último salario devengado por el trabajador. Igualmente, se observa del libelo que los días de bono vacacional que se reclaman a partir del año 1996, no son los correspondientes a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, debido a que las normas que regulan las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades no variaron de una ley a otra, por lo cual al trabajador le corresponden a partir del año 1996, 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, más un día adicional para cada concepto, hasta la finalizar la relación de trabajo, por ello la empresa demandada debe pagar al trabajador accionante la cantidad de 195 días de vacaciones, 115 días de bono vacacional, 6,25 días de vacaciones fraccionadas y 4,25 días de bono vacacional, con el salario base de Bs. 123.591,57, es decir la cantidad Bs. 39.611.098,19. Por cuanto los tripulantes de aeronaves gozan de un régimen especial en nuestra Ley Orgánica del Trabajo y regulada como se encuentra la jornada de los mismos mediante Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), sin que establezca nada con respecto al pago de la jornada nocturna, se les aplica lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se condena el pago de Bs. 138.336.000,00 por 861 días laborados en jornada nocturna. Admitido el hecho que el trabajador realizó vuelos en sus días de descanso, así como en diversos días feriados, que se encuentran discriminados en el libelo, este Juzgado en observancia de los dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, condena a la empresa demandada a pagar el recargo del 50 %, más el día que le corresponda por el trabajo realizado, en consecuencia la empresa demandada debe pagar 279 días con el salario de Bs. 185.387,35, es decir la cantidad de Bs. 51.723.070,65. Así se decide. En referencia a la indemnización de antigüedad demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 150 días con el salario de Bs. 138.697,20, admitido el hecho que el despido fue injustificado y que tal pedimento se encuentra conforme a derecho, se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de Bs. 20.804.580,00. Así se decide. En cuanto al preaviso omitido peticionado de tres (3) meses de salario, de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgado establece que el preaviso omitido del artículo 104 eiusdem le corresponde solamente a los trabajadores que no gozan de estabilidad, no siendo el caso bajo análisis, por tanto no corresponde su pago, ni la adición del preaviso omitido, ni se puede acumular a la indemnización sustitutiva del preaviso, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre algunas sentencias, verbigracia la sentencia N° 307 del 07 de mayo de 2003, expediente N° AA60-S-2002-000664. Así se decide. Revisado la cantidad de días y el monto demandado por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, se determina que la misma se encuentra conforme a derecho, por lo cual se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de Bs. 12.482.748,00. Así se decide. Con respecto a los daños y perjuicios iniciales por omitir el pago del paro forzoso, al quedar admitido que al trabajador no se le incorporó a la Seguridad Social, este Juzgado señala que el trabajador debe denunciar tal omisión en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que tomen las medidas y sanciones pertinentes, por ello al ser una actividad administrativa, este Juzgado niega dicho pedimento. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano JUAN L. GÓMEZ L. contra la empresa ASERCA AIRLINES, C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 450.297.139,70). Asimismo se ordena experticia complementaria del fallo para los conceptos supra señalados. Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses generados por falta de pago del patrono de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos montos habrá de determinarse mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá el experto tomar en consideración el lapso transcurrido desde junio de 1997 hasta la terminación de la relación laboral. De la misma manera se acuerda el pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, computados desde la fecha de terminación de relación de trabajo hasta la fecha de la presentación del informe. Se establece que este último concepto deberá calcularse conforme a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales. Igualmente se ordena la corrección monetaria desde la fecha de presentación de la demanda, es decir desde el 18 de noviembre de 2005. Dado que el fallo es PARCIALMENTE CON LUGAR no se condena en costas a la parte demandada. Asimismo, serán procedentes en caso que el demandado no cumpla voluntariamente la sentencia, los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de éste. Asimismo procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización. Todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente la experticia complementaria del presente fallo, se realizará por un solo experto, el cual será designado por el Tribunal, una vez que quede definitivamente firme la sentencia. PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 196° y 147°. LA JUEZ ABG. MILAGROS C. JIMÉNEZ LA SECRETARIA, ABG. GLEIBER MEZA “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”