LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 14 de Agosto de 2006 Decisión N° 076-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-05-1966. Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación admitida interpuesta por el penado de 35 años de edad, ADRIAN ROMERO, contra la decisión que lo condenó pronunciada el 26-4-06 y cuya sentencia condenatoria fue publicada el 10-5-05 por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, que lo condenó a 6 Años y 3 Meses de Prisión por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, delito previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 259 Ejusdem, en agravio de su hijastra, entonces de 15 años de edad. I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PENADO: ADRIAN ROMERO, venezolano de Higuerote, Estado Miranda, donde nació el 8-9-70, de 35 años de edad, quien en la audiencia de juicio dijo estar “...residenciado en Avenida Intercomunal El Valle, escalera 1, frente a los bomberos, casa N° 17”...; V-10.794.519. DEFENSA: Dres.: SIN LEÓN y MÁXIMO GOSICHA. FISCALES: Dras.: NORMA PÉREZ y NATACHA LOPEZ, de la Fiscalía 90° del Ministerio Público, de Caracas. I.- LO QUE ORIGINÓ EL PROCESO.- Funcionarios de la Policía del Municipio Libertador de esta Ciudad suscribieron el Acta Policial en la que refieren que el 14-1-05, a la 1:10 a.m. avistaron en la Avenida Intercomunal de El Valle, en el Sector Longaray, frente a la Estación de Bomberos a... “...un ciudadano que bajaba en veloz carrera de la parte alta del sector...nos abordaron varias personas residentes del sector quienes lo seguían haciéndonos saber que este sujeto al que señalaron en forma directa era un violador, alegando además que acababan de sorprenderlo en el preciso momento que quería ultrajar a su propia hijastra...sumamente enardecidas querían arremeter contra el mismo en repudio por el hecho...fue sacado del lugar en resguardo de su integridad física...se presentó una ciudadana con su menor hija, informándonos”..., adolescente aquella, de 15 años de edad, que en entrevista rendida en la misma fecha ante la Receptoría de Procedimientos de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del referido Municipio, dijo, sin juramento, ser hija del fallecido Egidio Rodríguez y de la señora Thais Campos, que estudiaba 4º año de Bachillerato y que esta residenciada en la Casa Nº 17, frente a los Bomberos, en la Escalera 1, en Cerro Grande, en El Valle y que su... “...padrastro de nombre: ADRIAN ROMERO...viene abusando de mi desde que yo tenía doce (12) años, a eso de la 1:00 de la madrugada del día de hoy, yo me encontraba durmiendo en mi cuarto y de repente este señor abrió la puerta de mi cuarto y entró, se me lanzó encima y comenzó a desnudarme a la fuerza tocándome por todos lados, a lo que en todo momento me negaba pero él insistía a la fuerza yo trataba de zafarmelo pero no podía e igualito me desnudó, comencé a gritar para que me soltara y mi mama al oír mis gritos, entró al cuarto y al ver lo que estaba ocurriendo conmigo, se sorprendió y también comenzó a gritar pidiendo auxilio y todos los vecinos salieron y llegaron a la casa, pero este señor al verse descubierto salió corriendo y los vecinos llamaron a los funcionarios...El siempre me amenazaba diciéndome que le haría cualquier cosa a mi mama o a mi hermano para que yo sufriera, si no lo complacía...el motivo por el cual no comunicó...? CONTESTO: ´ Por miedo que le fuese hacer algo a ella, o sea a mi mama, además no quería interrumpir mis estudios...me decía que lo decía a mi mama, él me llevaría lejos, además que se iba a poner a vivir conmigo y que tendría todo lo que quisiera...con qué frecuencia mantenía relaciones sexuales con este ciudadano? CONTESTO: ´ Casi todos los días, después que mi mama salía a llevar a mi hermanita a la escuela o cuando ella salía en la noche a estudiar, y una vez hace aproximadamente un año y medio cuando mi mama fue a dar a luz a mi hermanito él me obligó a dormir con él durante esos días que mi mamá estuvo en el hospital...que él me iba a cuidar acabando afuera, eso era lo que siempre me decía pero aún así yo tenía miedo...una vez quiso matarme intentado ahorcarme y también me dio un machetazo en la pierna izquierda, por que me celaba demasiado hasta de mi propia familia...Desde hace 12 años está viviendo con mi mama...anoche parecía que estaba como loco...cuando yo tenía aproximadamente nueve años, él ya comenzó a tocarme y manosearme, y cuando entré al Liceo él empieza a hostigarme y seguirme a todos lados a ver que yo hacía, con quien estaba, iba casi todos los días al Liceo, me prohibía hacer trabajos en grupos y reunirme con mis compañeros, además para darme algo tenía que irme con él a su trabajo para ayudarlo...aprovecha esas salidas para obligarla...? CONTESTÓ: ´ Si, el me obligaba a tener relaciones sexuales ya que cerraba el apartamento donde estaba haciendo algún trabajo y me impedia salir...alguna otra persona tenía conocimiento...? CONTESTÓ: Sí a mi prima de nombre: EILIN LOPEZ...para ese entonces era virgen...mis hermanos son hijos de él, menos yo...el pasado martes quiso hacerlo pero como pude me defendí...El pasado Domingo...lo habían contratado para hacer un trabajo de albañilería y en ese momento no estaban los dueños...por eso es que le gusta llevarme con él...no le gustaba ni tuviese amigos”... Por su parte, la madre de la adolescente, Thais Coromoto, el 15-1-05, rindió entrevista en la Fiscalía acusadora, afirmando que su... “...concubino desde hace 12 años...me desperté como a la 1 y de repente escuché gritos de la niña mía...y me pare y salí corriendo...veo a ADRIAN que tenía desnuda a la niña, y él estaba encima de ella, también estaba desnudo...salí corriendo salí como loca...salieron unos vecinos...me dijo llorando que él la había violado y empezó a contarme que eso venía pasando desde que ella tenía 12 años, que la amansaba de que si ella contaba algo, iba a atentar tanto en mi contra como en contra de sus hermanitas. Me dijo que eso sucedía en la casa cuando yo iba a estudiar de noche o que a veces él se la llevaba con él a trabajar y donde hacía trabajos, abusaba también de ella...Decían ´mami, mami´ y cuando yo llegué él estaba sobre ella, desnudo, ella desnuda también con el pene erecto...la veía como deprimida...yo estudio tercer año, en la Misión Ribas, en las noches, de 6 de la tarde a 9 de la noche, todos los días...desde el año 2003...era como su papa ya que la crío desde que...tenía como 2 años...era como muy celoso, pero pensaba que eran celos de padre hacía una hija...Estudia 4 año de bachillerato en ciencias. Ella estudia en la mañana...que se haga justicia, que pague por lo que le hizo a mi hija ya que eso que yo vi no fue solo una vez sino que venía sucediendo desde hace varios años. Quiero ahora paz, por mis otros dos hijos que tengo que son de él, y que temo por lo que él les pude hacer tambien a ellos”... II.- LA ACUSACION QUE DERIVÓ LA RECURRIDA.- Su hecho imputado fue que Romero ejecutó en adolescente de... “... 15) años de edad, actos y manipulaciones sexuales orientados a despertar su apetito sexual...en reiteradas oportunidades, cuando abusando de su condición de padrastro de la adolescente víctima y con el firme propósito de alcanzar la conjunción carnal con la misma, aprovechaba los momentos en los que era dejado a cargo del ejercicio de la vigilancia y control de la misma, para abusar sexualmente de ella, situación ésta que fue tolerada por la adolescente durante largo tiempo, hasta que en fecha 14-01-2005, es sorprendido por la Ciudadana THAIS COROMOTO CAMPOS ALVAREZ (madre de la víctima), en el momento en que irrumpe en la habitación de la adolescente...con la convicción de que la madre de la misma se encontraba dormida y es así como bajo amenaza, realiza todas las acciones tendientes a lograr la consumación del acto carnal con \a misma y al verse descubierto por su concubina decide huir”... Así, entre otros elementos de convicción, la citada Fiscalía consignó el Dictamen Pericial que le fue practicado en la Medicatura Forense de esta Ciudad, el 17-1-05, a la adolescente de los hechos, en el que se concluye que ésta presentaba “...DESFLORACION ANTIGUA”... . III. DEL JUICIO INICIAL, Y DEL DEFINITIVO, DEL QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.- Originalmente, en él, Romero “...se acoge al precepto constitucional”..., en la sesión del 28-11-05; siendo que en la sesión del 9-2-06, manteniéndose la defensa privada del acusado en la Sala de Juicio, el Tribunal le solicitó... “...al ciudadano Alguacil conduzca al ciudadano acusado, ADRIAN FELIPE ROMERO SALAZAR a una sala continua”..., mientras rendía testimonio la adolescente referida como victima en los hechos imputados, quien, juramentada dijo que su... “...padrastro. Prácticamente fue mi primer hombre, el me amenazaba que si le decía a mi mama le iba a pasar algo a mis hermanos, que iba a dejar a mi mama y que no les iba a pasar, me tenía acorralada, prácticamente no lo quería ver. Para darme lo que yo necesitaba tenía que estar con él. No se lo decía a mi mama por miedo...que no puede dormir. Que desde los once años de edad, su padrastro...estuvo manoseándola, que después que trato y trato se fue más profundo, pero que al final lo logró, que la amenaza. Que tiene dos hermanos, una de nueve y otro de dos años, que son hijos de Adrián. Que eso pasaba en su cuarto o en el cuarto de él, que eso pasaba cuando su mama llevaba los niños colegio o cuando su mama se iba a estudiar de noche. Que su mama se enteró el día que le iban a regalar y el que no quería que lo recibiera. Que su mama no dijo nada el día que lo encontró en su cuarto. Que gritó porque Adrián le falseó el cuello. Que Adrián la penetraba, que prácticamente le hacía el amor. Que Adrián se enteró de un novio que había tenido y que por eso le metió un machetazo por las piernas. Que mantuvo relación a los 15 años de edad con otra persona. Que fue abusada a los doce años, que era virgen, que a esa época su mama no sabia nada, que su mama se enteró a los 16 años de edad. Que su mama la apoyó al principio, que no la apoya en este problema, que su mama le dijo que eso era cuestión de ella...Que su prima sabe del hecho...que es como su hermana...Que este hecho la ha afectado, porque no le puede decir nada a su mama...porque su mama le grita...que su padrastro decía que la tenía embrujada con ese rosario...que ella decía que no lo quería ver...que le quitó su inocencia, que fue su primer hombre, que eso fue a los doce años de edad, que eso ocurrió durante cuatro años...Que su prima se enteró...Que en ningún momento consistió tener relación con su padrastro, que el siempre le decía vamos, vamos y la metía en su cuarto...Que el acusado abusaba de ella a partir de los 12 años de edad, que vivían en la misma casa. Que la primera vez, el acusado se le metió en su cuarto, que le dijo que la iba a enseñar para que ningún hombre le echara una vaina, que no había nadie...Que ella le decía que no, que el acusado le decía que era para que aprendiera, que poco a poco la fue manoseando y la penetró. Que el acusado le decía que no se podía dejar tocar por otro hombre...que no dijo nada porque él le dijo que no le fuera decir nada a su mama. Que el acusado abusaba de ella cuando su mama se iba...Que sentía miedo a que sus hermanos crecieran sin su papa...Que desde que empezó el problema su mama va a visitar (sic) Adrián...Que su mama está ciega por Adrián...que su mama vive por el acusado. Que reflexione y dijo que si se lo estaba haciendo a ella se lo podía hacer a su hermanita...Que el acusado renunció porque ella le decía que se iba a ir de la casa...desde los 14 años de edad hasta cinco meses no abusaba de ella. Que dice que no aguantaba más porque Adrián no la podía ver hablando con los vecinos, que no podía hablar con los muchachos de años superiores. Que ha estado con los psicólogos”...; declaración ésta que al concluir... “...La ciudadana juez, le solicita al ciudadano Alguacil conduzca a la sala al acusado”... Ahora bien, el 20-2-06, el a-quo acordó... “...Anular el presente juicio, en virtud de haberse convocado la continuación del mismo para el undécimo día, fecha ésta en la que no compareció la ciudadana Fiscal...como consecuencia de la anulación del juicio oral, se fija la nueva oportunidad para la celebración del acto aludido”..., y así se reinició dicho juicio el 5-4-06, oportunidad en la que, de nuevo, Romero Salazar... “...Al preguntársele si desea declarar, manifestó que no lo desea hacer. A continuación la ciudadana Juez declaro abierto la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se llamo a declarar a la ciudadana...a quien se le tomó el juramento de ley, manifestando tener parentesco con el hoy acusado, que es su hijastra... se le concedió la palabra para que exponga todo lo que sabe en relación al objeto del presente juicio, quien expone: "Estoy aquí para decir la verdad, lo que dije es mentira, estoy aquí para decir que es mentira y es injusto lo que el esta pagando, lo que dije es falso y el a mi no me ha causado ningún daño. El señor no me hizo nada, si tuvimos juntos pero fue de mutuo acuerdo, fue bajo mi consentimiento, hubo un problema en la casa, entonces yo por mi orgullo me fui para la casa de mi tía a la cual yo le dije que me había maltratado, el a mi no me ha hecho nada, yo vine aquí ha decir eso porque no me ha hecho nada... que estuvo junto con el señor Adrián. Que cuando dice estuvo junto es porque tuvieron relaciones sexuales, que el motivo fue porque el le llamaba la atención. Que se dio mutuamente en tener relaciones sexuales, que estaban en la casa hablando y que Adrián la toco y ella lo tocó a el. Que era la primera vez que tenia relación sexual y que fue con el señor Adrián. Que Adrián no le propuso nada, que siempre estuvieron de acuerdo. Que siempre sintió curiosidad y saber que se sentía. Que cuando tenía 15 años de edad ya Adrián era su padrastro. Que su mama no sabia de esta situación. Que sabía que era malo tener relación sexual con su padrastro. Que el señor Adrián nunca la llego amenazar con causarle un daño a su mama...Que anteriormente había tenido un novio, y que su padrastro se molestó. Que decidió decir a su familia que Adrián le había hecho un daño para que lo sacaran de la casa. Que ya en esa fecha había tenido relación sexual con el señor Adrián y con el novio que tenía, que ya en esa fecha había decidido no tener más relación sexual con su novio. Que el novio que tenía vivía de inquilino en la casa y que no se atrevía a decir en su casa que ese era su novio. Que acudió el día de hoy por su propia voluntad. Que no esta siendo presionada por su propia madre. Que puede dar fe que tuvo relaciones sexuales con el señor Adrián...Que el problema que se suscito fue por una cadena que se le había perdido, que como no le apareció decidió irse de la casa...Que anteriormente nadie la presionó para denunciar al señor Adrián...Que conoce Adrián desde los tres años de edad. Que Adrián era el sostén de la familia, que es el concubino de su mama, que su mama procreo dos hijos con Adrián. Que le dijeron que le tenía que decir papa a Adrián Felipe. Que estuvo en todos los niveles de educación, que vio como era el trato de los otros padres con sus hijos. Que el trato de los padres hacia sus hijos es con mucho respecto. Que en sus sentimientos no puede mandar ninguna persona. Que a lo mejor confundió el cariño que Adrián Felipe le tenía. Que Adrián y ella estaban hablando, que Adrián le tocaba las manos, que lo veía con diferentes ojos, que nada más le toco las manos, que ella se le insinuó, que lo empezó a tocar. Que Adrián no hizo nada. Que Adrián no le dijo nada que la estaba criando desde los tres años de edad. Que Adrián le correspondió, que se besaron y estuvieron juntos, que Adrián la penetro, que luego que sucedió eso estuvieron hablando y que se dijeron que estaba su mama de por medio. Que asistió al psicólogo como cinco veces, que no le entregan ningún informe, que eso queda en la Florida, que la trata un grupo terapista, que la trata el Dr. Javier González, que nunca ha hecho referencia a la situación. Que actualmente vive con su mama, que las relaciones están perfectas. Que tenía 15 años de edad para la fecha en que tuvieron relaciones sexuales. Que Adrián Felipe tuvo relaciones sexuales con ella... En este estado el ciudadano ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, solicita se le concede la palabra... Que si tuvo relaciones sexuales con la señorita...Que escuchó atentamente la declaración de...Que si es verdad que la conoce desde los tres años y que ella le decía papa. Que tiene dos hijos con la mama de...una hembra de nueve años de edad y un varón de dos años de edad. Que...es su hijastra. Que cuando...lo denuncia tenía 15 años de edad. Que si sucede lo mismo no mantiene relación con su hija porque es su hija. Que...es su hijastra. Que se quedó sorprendido como esa muchacha se le fue encima, que esta sorprendido de las cosas que dice y hace, de este poco de mentiras. Que no le puso ningún cuchillo encima para que tuviera relación sexual con ella. Que a los 35 años de edad ya había tenido una segunda esposa, que mantuvo relaciones sexuales con otras mujeres, que un promedio de veinte mujeres. Que... se le abalanzo y que no le dijo nada, que...se le fue encima y que no sabe porque lo hizo. Que no sabe porque actúo de esa manera con esa niña que había criado desde los tres años de edad. Que una sola vez fue que mantuvo relación sexual con...se llamo a declarar al ciudadano, JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ MORA, a quien se le tomó el juramento de ley...medico psiquiatra especialista en infantil y juvenil, se le concedió la palabra para que exponga todo lo que sabe en relación al objeto del presente juicio, quien expone: "La paciente la vi en dos oportunidades, en la primera oportunidad la cesión duró quince minutos, la segunda como quince también, en total como media hora, la primera vez se hizo la evaluación siquiátrica y se remitió a consulta y se indico medicamento, después volvió nuevamente... Que para el primer momento que acudió se encontraba en estado de depresión, que actualmente se encuentra en progreso. Que según refiere la paciente la causa principal lo refiere como un sentimiento de culpa por la situación que esta viviendo con su padrastro y su mama, que se siente culpable porque sus hermanos no tienen a su papa. Que la depresión es la causa más frecuente en psiquiatría y en todas las edades, acompañado con el síntoma de ansiedad que presenta la paciente. Que los síntomas ya venían con la paciente, ansiedad con el sueño y falta de negativa para hacer las cosas. Que el síntoma empezó con el proceso de la separación de su padrastro. Que esos síntomas aparecieron y se mantuvieron, que no desaparecieron.... Que la adolescente la trató en dos oportunidades por una depresión. Que en esas dos oportunidades lo que vio en la adolescente fue un cuadro de depresión y ansiedad. Que cuando se habla de satisfacción o gozo, es de una persona con trastornos de personalidad sociopaticos. Que tiene como medico psiquiatra, trabajando la psiquiatría desde el año 1996. Que la adolescente no tiene rasgos sociopaticos evidentes, que tendría que hacerle una evaluación, que por su experiencia lo puede determinar a simple vista. Que la adolescente no tiene rasgos sociopaticos. Que la adolescente se le presentó por un cuadro depresivo. Que la paciente se siente mal porque era culpable de la separación de su padrastro de sus hermanos. Que ese síntoma de culpabilidad es porque sobre ella gira toda la culpa, que es la protagonista del problema. Que la adolescente esta enfocada que su padrastro esta separado de sus hermanos por su culpa, que eso es lo que le ocasiona ansiedad. Que le recomienda un tratamiento farmacológico. Que la adolescente tolera mucho más en llorar....En este estado el ciudadano Fiscal solicita la palabra y expone: "Buenas tardes ciudadana Juez, y todos los presentes, con el debido respeto hago propicia la oportunidad para manifestar que, después de haber hablado con el Fiscal que aperturó este juicio, y una vez analizadas las declaraciones que se dieran, tomando en cuenta que estoy recibiendo este despacho el día de hoy, con la intención de preservar el derecho que tiene el acusado de que la administración pública le de una buena respuesta, vista la declaración de la victima, la cual manifiesta que el acto sexual que tuvo con el hoy acusado fue de muerto acuerdo, así como la intencionalidad del ciudadano no era causarle un daño, solicito de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cambio de la calificación jurídica que hasta los momentos se diera, del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259, eiusdem, al delito de Acto Carnal, vista las circunstancia que se han desarrollado en el transcurso debate, por lo que solicito ciudadana Juez provea lo conducente para que las partes hagan los alegatos. Es todo”. Al respecto...la ciudadana Juez le señala, que el legislador es sabio al establecer que el Tribunal considerara con respecto al cambio de una eventual calificación, ahora bien, no es menos cierto que las partes también lo pueden hacer si en transcurso del debate surge un posible cambio, y en el presente juicio no hemos llegado a la lectura de las pruebas documentales, por lo tanto la solicitud de las partes lo tendrá en cuenta esta Juzgadora...se llamo a declarar a la ciudadana, EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, a quien se le tomó el juramento de ley, manifestando no tener ninguna clase de parentesco con el hoy acusado, así mismo se procedió a darle lectura al artículo 242 del Código Penal, se solicitan sus datos...de 17 años de edad...quien expone: "...es mi prima, ante de que eso pasara me comentaba que...me llego a contar lo que supuestamente paso, llorando me dijo que su papa la había violado, pero yo si tenia la sospecha, ella siempre hablaba conmigo, pero era como con un miedo personal de ella, siempre se ponía a llorar, lo poco que me contaba eran cosas sencillas, siempre que me decía algo demostraba que le pasaba algo.... que se sentía presionada en su casa, que no era como las otras muchachas, que siempre la invita a salir y no podía, que si había una fiesta entre la familia no la dejaban salir...ella hablaba mirando hacia los lados, que era como un ahogo que tenía. Que sospechaba que a su prima le pasaba algo...Que la forma del papa de...para con ella era muy estricto. Que personalmente sentía que estaba pasando un problema, más que de un cariño de padre a su hijo...Que cuando estaba hablando con...y ella su padrastro se ponía nerviosa...que lo veía de una manera imponente...ella estaba muy nerviosa, que estaba alterada, que le empezó a preguntar que le pasaba, que fue cuando le dijo que el la había violado, que le preguntó que si estaba segura, que le respondió que si...le dijo que Adrián Felipe la había violado... Que la relación que percibía del padrastro de...era como de imposición, que era algo como para que ella no terminara de hablar. ...Que el miedo de...era como si le fueran hacer algo, que temblaba, que se bloqueaba y se ponía a llorar...Que...le dijo que su padrastro la había violado. Que le preguntó a...quien la había violado, y que le respondió que había sido su papa...se llamo a declarar al ciudadano, VÍCTOR DANIEL VELANDIA ROLDAN...medico cirujano, forense, criminalista, adscrito a la División Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se le exhibe el Dictamen Pericial, signado con el No. 621-05, de fecha 11-2-2006...Se llego a la definición que la desfloración era antigua y no había desgarros... A continuación, se pasa a las conclusiones, y se le concede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expone...solicito sea condenado, de conformidad con el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y el Adolescente...A continuación, la ciudadana Juez le solicita al ciudadano Alguacil, conduzca al banquillo al acusado, ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, impuesto del precepto constitucional, manifiesta lo siguiente:... que ella se le fue encima. Que no va a responder porque tuvo relación sexual con...” IV. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “...observa esta Juzgadora que ciertamente la hoy víctima... le comento a su prima EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, que el hoy acusado la había violado, así como también la presente testigo para el momento en que se realizaba una celebración de quince años noto que al bailar la joven..., con algunos de los invitados inmediatamente fue solicitada su presencia al decirle su hermanita que ya se retiraban, optando la Joven, su mamá, los dos hermanos y el ciudadano ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR por marcharse de la fiesta sin despedirse, así como también la supramencionada víctima le mencionaba que se sentía presionada en su casa, y captando la testigo EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, que esa relación que percibía del padrastro de...era como de imposición, quedando concretado el dicho de la testigo que antecede con lo depuesto por el médico psiquiatra JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ MORA, quien a través de sus conocimientos en la materia y al haber tratado como paciente a la víctima...pudo obtener a través de sus consultas que la misma presentaba como "... causa principal lo refiere como un sentimiento de culpa por la situación que esta viviendo con su padrastro y su mama, que se siente culpable porque sus hermanos no tienen a su papa..." (Subrayado nuestro), siendo que esta Joven fue remitida por la Fiscalía y la comenzó a tratar el citado...desde el 6 de marzo 2006, presentado un cuadro de depresión y ansiedad, "...Que la paciente se siente mal porque era culpable de la separación de su padrastro de sus hermanos. Que ese síntoma de culpabilidad es porque sobre ella gira toda la culpa, que es la protagonista del problema...". “Percibiéndose así, que la víctima jamás presento ante el médico especializado en la materia síntoma de haber creado una situación donde fuese promotora de ese hecho, o estar mintiendo y haber activado los órganos operadores de justicia, siendo único y exclusivamente su estado de depresión y ansiedad la separación física de sus dos hermanos, solo ello por la acción ejercida por el hoy acusado. (...) Es así como, esta Juzgadora ha obtenido el convencimiento pleno a través de la adminiculación de todos y cada uno de los órganos de prueba, así como también de la forma en que los testigos y expertos depusieron en esta Sala de Juicio dando certeza que el hecho objeto del presente Juicio no tiene fecha exacta en que se inicio, más sin embargo fue en fecha 14-1-2005, cuando es detenido por Funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, el hoy acusado ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, al ser perseguido el mismo por varias personas, en virtud que el mencionado acusado abusó sexualmente de la hoy víctima...a quien conoció desde que era una niña de apenas 3 años de edad, por cuanto ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, se unió con la madre de la nombrada víctima y de dicho enlace nacieron 2 niños de sexos diferentes, es así como transcurre el tiempo y es considerado como su padre por la Joven..., situación que cambia por la actitud ejercida por el supramencionado acusado en la persona de la víctima, a imponerle reglas tales como lo sucedido en un evento social donde concurrieron jóvenes de la misma edad de...y lo natural es que bailen unos con otros, al observar esto el acusado inmediatamente opto por llevarse del lugar con su mamá y hermanos a la víctima, sin despedirse de los ahí presentes, así como también el no permitirle que se comunicara con su prima EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS siempre presentando algún pretexto, situación ésta que hizo pensar a la mencionada testigo que algo no marchaba bien, y no estando lejos de la verdad, es cuando a través de lo manifestado a su persona por...quien le dice que su padrastro ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR la havia violado, comprendiendo así el porqué de la actitud dominante asumida en todo momento por el hoy acusado, no debiéndose obviar que en esta Sala de Juicio la hoy víctima manifestó que mantuvo relaciones sexuales bajo su consentimiento con el acusado, hecho éste que no duda esta decisora por cuanto este consentimiento estaba condicionado al restringirle sin fundamento alguno para que...se desenvolviera como cualquier adolescente debiéndose tener presente que el acusado era el padrastro que la vio crecer desde niña a la cual hicieron que lo considerara papa, y luego de convertirse en adolescente abusa sexualmente de la misma, a través del dominio ejercido por el acusado hacia su hijastra y la cual no supo como evitar, siéndole practicada a ella un examen forense el cual presentó desfloración antigua, debiéndose entender la misma en el presente caso que pudieron haber transcurrido ocho, diez días, un mes, un año, no pudiendo dar con certeza la data en que se produjeron los daños, y que aquí lo que fue un traumatismo que penetro, como sabiamente lo señala el legislador en el que establece "...el acto sexual implica penetración genital..." (artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), es por ello que procede a accionar los órganos operadores de justicia, y es denunciado el hoy acusado ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR y posteriormente detenido por Funcionarios Policiales adscritos a la Policía de Caracas, hecho éste que causa en la víctima estados de depresión y ansiedad no por haber ella creado dicha situación, sino motivado que sus hermanos estarían separados de su progenitor. “Debiéndose dejar por sentado que el hoy acusado no se comporto como un buen padre de familia al estar bajo su autoridad la hoy víctima desde los 3 años de edad, por haberse este unido concubinariamente con la madre de...y de dicha unión se expandió el núcleo familiar al nacer 2 niños una hembra y un varón, todo esto fue obviado por el acusado ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, en el cual prevaleció el instinto de abusar sexualmente de su hijastra y muy por el contrario el verdadero sentimiento de un padre con un hija que ni siquiera lo pensaría. “Es así como se subsume la conducta desplegada por el hoy acusado ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENETE previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por ser CULPABLE y RESPONSABLE del mismo en perjuicio de la adolescente... (...) “-IV-PENALIDAD “En consecuencia, el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, establece una pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión, ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual dispone "...Se la reducirá hasta el limite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes..."; acogiendo esta Sentenciadora el limite inferior establecido en la citada norma, aumentándose en virtud del contenido artículo 259 de la Ley Especial una cuarta parte de la pena por cuanto el acusado ejercía sobre la víctima autoridad, resultando esta cuarta parte en un (01) año y cuatro (04) meses, quedando en definitiva la pena a cumplir en SEIS (6) AÑOS y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, el acusado ADRIÁN FELIPE ROMERO SALAZAR, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259, eiusdem”... V. LA APELACIÓN.- “…se pueden, elementalmente puntualizar, algunos elementos concretos, resaltantes y objetivos del hecho: 1. …si hubo una relación de carácter sexual entre Adrián Felipe Romero Salazar y… 2. …tenía quince años de edad al momento del hecho, por lo tanto de acuerdo con la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente es sujeto procesal con el carácter calificado de adolescente. 3. …la relación que sostuvieron Adrián Felipe Romero Salazar y…fue con mutuo consentimiento. 4. Que la noche del 15 de enero de 2004…estaba en la casa de Yasonny Mariela Velásquez Torrealba. 5. Que…tenia para ese día y noche del 15 de enero de 2004, tres días fuera de la casa materna. (…) “Adrián Felipe Romero Salazar y…mantuvieron de mutuo acuerdo una relación sexual y que esto se descubre o devela…La mujer y la propia familia proceden a denunciarlo con aseveraciones que resultan falsas y producto del enojo que tal hecho causo, como es lógico y natural. La ilogicidad de la motiva de la sentencia, resulta del resultado que de estas deposiciones, adminiculadas a las de el medico Forense, el medico Psiquiatra y la testigo Eilyn Ferayain López Campos hace el sentenciador. (…) “…se puede concluir concretamente que la Adolescente… 1. Presentaba desfloración antigua. 2. Que no hubo violación… 3. Que presentaba un cuadro depresivo y de ansiedad 4. Que la depresión y la ansiedad se debían a la situación que esta viviendo con su padrastro y su mama, que era la causante de la separación de su padrastro de sus hermanos, refiriendo un sentimiento de culpa. 5. Que…no presenta rasgos de personalidad sociopática y se deduce por no alegarlo el medico, que es una persona normal, sin afecciones mentales. “El sentenciador hace mano entonces de la declaración de una prima de la supuesta victima: Eilyn Ferayain López Campos”… (…) “Esta declaración es referencial, narra hechos o episodios que no son o están confirmados por ningún otro testigo y mucho menos por la victima o las personas que nombra como protagonistas de los mismos, o bien reflejados en actas policiales o inspecciones, contiene además interpretaciones y apreciaciones subjetivas de la testigo, evaluaciones, sobre todo de carácter psicológico, sin ser especialista, que en ningún momento fueron referidos al medico psiquiatra Dr. José Javier González Mora” (…) “Presentándose así que la victima jamás presento ante el médico especializado en la materia síntoma de haber creado una situación donde fuese promotora de ese hecho, o estar mintiendo y haber activado los órganos operadores de justicia, siendo único y exclusivamente su estado de depresión y ansiedad la separación física de sus dos hermanos, solo ello por la acción ejercida por el hoy acusado. (…) “…se puede observar que las conclusiones del juzgador, si bien esta defensa admite lo concluido respecto al acto sexual entre la victima y el acusado, no reflejan éstas todo lo que se desprende de las declaraciones que éste analiza y adminicula, y trae además conclusiones que no están soportadas en prueba alguna, de donde resulta la ilogicidad de la motiva de la sentencia”… ´Apreciándose y valorándose las deposiciones que anteceden por cuanto observa esta juzgadora que ciertamente la hoy victima…, le comento a su prima EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, que el hoy acusado la había violado...´ “Esta aseveración de la Juez, resulta ilógica y parte de un falso supuesto, pues en ninguna parte de la deposición de la victima consta tal comentario. Trae además la acreditación objeto de este análisis, la narración de un episodio concerniente a una fiesta y la presencia en ellas de personas entre estas el acusado y su familia, con aseveraciones de que la victima decía que se sentía presionada y la conclusión de que ese dicho queda concretado con la deposición del médico psiquiatra JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ MORA, cito textualmente: ´así como también la mencionada victima le mencionaba que se sentía presionada en su casa, y captando la testigo EIL YN FERA YAIN LÓPEZ CAMPOS, que esa relación que percibía del padrastro de era como de imposición, quedando concretado el dicho de la testigo que antecede con lo depuesto por el médico psiquiatra JOSÉ JA VIER GONZÁLEZ MORA...´ “Nada de esto es cierto, ni la victima refiere tal situación ni el médico psiquiatra lo confirma. Tales deducciones resultan ilógicas y carentes de fundamento al apoyarse en una declaración referencial no corroborada y episodios que no constan en ninguna parte del debate, lo que viola las reglas de la sana crítica y sobre todo lo concerniente a las reglas de la lógica unidas a las máximas de la experiencia, pues deducir como algo malo el que un padre sea impositivo y de allí, que esto pueda fundamentar un hecho delictivo es fuera de toda aplicación de las reglas que impone esta sistema de apreciación de la prueba, pues si bien el juez es autónomo al interpretar la prueba, esta debe fundarse en hechos que consten a través del debate y que además se ajusten a las máximas de la experiencia y la lógica. Esto no sucede aquí y su corolario lo es cuando el juez interpreta las deposiciones del medico psiquiatra, estableciendo: ´... que la victima jamás presento ante el médico especializado en la materia síntoma de haber creado una situación donde fuese promotora de ese hecho, o estar mintiendo y haber activado los órganos operadores de justicia, siendo único y exclusivamente su estado de depresión y ansiedad la separación física de sus dos hermanos, solo ello por la acción ejercida por el hoy acusado...´ “No entiende esta defensa a que hecho se refiere el sentenciador, del cual no fuese promotora, si es del hecho del acto sexual con su padrastro, la victima asevero en la Audiencia Oral y Pública: Estoy aquí para decir la verdad, lo que dije es mentira, estoy aquí para decir que es mentira y es injusto lo que el esta pasando, lo que dije es falso y el a mí no me ha causado ninsún daño. El señor no me hizo nada, si tuvimos juntos pero fue de mutuo acuerdo, fue bajo mí consentimiento Si se refiere al hecho de la depresión y la ansiedad, esta defensa al igual que el juez y las partes, oyó, vio y leyó las declaraciones del medico psiquiatra, Que el síntoma empezó con el proceso de la separación de su padrastro. Que la paciente se siente mal porgue era culpable de la separación de su padrastro de sus hermanos, que ese síntoma de culpabilidad es porgue sobre ella 2ira toda la culpa, que es la protagonista del problema. Que la adolescente esta enfocada que su padrastro esta separado de sus hermanos por su culpa, que eso es lo que le ocasiona ansiedad. Cuando la victima asevera que mintió, y nos percatamos que estamos enjuiciando a un ciudadano señalado por ella como autor de un delito, no cabe duda de que la denunciante, puso en marcha el sistema de justicia, y que provoco la privación de libertad de la persona que señalo falsamente como delincuente, en un hecho del que voluntariamente formo parte, al juez le toca comprender que tal situación existe y esta ante sus ojos, no tiene que venir de la boca de la victima, es ilógico no apreciarla y mas aun cuando el hecho por tales circunstancias resulta ser no punible. Resulta ilógico sostener que la victima no es causante o protagonista del hecho y pretender que no se ha determinado el porque se ocasiono el hecho y de donde viene la depresión y ansiedad, pues esto esta claro y consta en las actas del debate, lo lógico era apreciar que el hecho ocurrió y según lo testificado por la victima ella fue también causa. Esto es tan lógico, que en el acta de debate del día 11 de abril de2006, específicamente el folio 122 del expediente, ante los hechos debatidos y probados el Fiscal del Ministerio Público expuso: "...con la intención de preservar el derecho que tiene el acusado de que la administración publica le de una buena respuesta, vista la declaración de la victima, la cual manifiesta que el que al acto sexual que tuvo con el hoy acusado fue de mutuo acuerdo, así como la intencionalidad del ciudadano no era causarle un daño, solicito de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cambio de la calificación jurídica que hasta los momentos se diera , de delito de Abuso Sexual a Adolescente...al delito de Acto Carnal, vista las circunstancias que se han desarrollado en el transcurso del debate..." (…) Reitera en esta última y repetitiva motiva los elementos que ya citamos están viciados de ilogicidad: El establecer, el sentenciador, sin origen probatorio alguno, hechos, o bien tomar como ciertos eventos referenciales que no están corroborados y derivar conclusiones que a todas luces no se desprenden del acervo probatorio, interpretar en contra de las reglas de la Sana Critica, vician a la motiva de la sentencia de ilogicidad, en este último segmento de la motiva de la sentencia, La juez afirma: 1. Que el acusado Adrián Felipe Romero Salazar cambio por la actitud ejercida por el acusado al imponer reglas de conducta cuya existencia deduce el Juez, por lo acontecido en un evento del que nadie habla sino un testigo que refiere que Adrián Felipe Romero Salazar se llevo a… , de la fiesta por estar bailando con otros jóvenes de su misma edad y que no le permitió que se comunicara con la prima, que es a su vez la testigo única que asevera esto sucedió: Eilyn Ferayain López Campos. Así esta piensa que algo anda mal y dice el Juez que no estaba lejos de la verdad, pues se lo corrobora. 2. Reitera el acto no confirmado, por la victima de que esta le manifestó a esa misma testigo Eilyn Ferayain López Campos, que Adrián Felipe romero Salazar la había violado. 3. De tal violación deduce el sentenciador el porque de la actitud dominante asumida en todo momento por el hoy acusado. 4. Hace una apología acerca de lo que estima una conducta inapropiada del acusado, con referencia a la familia y el deber ser, omite que la victima mantuvo relaciones sexuales con sujeto diferente a su padrastro, y que lo hizo viviendo tal sujeto, como inquilino, en la misma casa materna o paterna donde también residían su padrastro, madre y hermanos. 5. Y lo que es mas grave aun, en esta parte de la motiva, la juez establece que el consentimiento de la adolescente estaba condicionado”… (…) “…por exigencias del tipo, el consentimiento del sujeto pasivo hace que el acto no sea antijurídico desde el punto de vista penal, según la Ley invocada en la acusación fiscal, si bien es moralmente reprochable y el acto como tal lo podría verse como un tipo del Código Penal Venezolano vigente, en el caso que nos ocupa resulta ilógico, que el legislador desoiga el dicho de la victima y asuma que esta actuó constreñida por el acusado, cuando nada de esto se hizo constar en el Juicio Oral y Público. Las consideraciones de orden moral traídas a la motiva no son validas para condenar si no existe la subsunción del hecho al tipo penal invocado y que pretende aplicarse. Concluye del y por el testimonio de la victima el que existió una relación de ésta con su padrastro, mas no acepta la aseveración de que en tal relación hubo consentimiento, y por ende de acuerdo a las máximas de la experiencia y las reglas lógica, aceptar que dentro del campo de los acontecimientos anormales tales hechos se suceden cotidianamente y por tal razón el legislador sabiamente coloca esa condición de punibilidad, que la victima no haya dado su consentimiento, o este haya estado viciado, pero la victima en este caso es una persona sana y cuerda y se comporta como lo hacen los adolescentes actuales, conociendo nosotros como adultos que ya saben acerca del sexo, en forma autodidacta, pudiéndonos sorprender y superar aun a nosotros en el grado de conocimiento de lo que significa el sexo. El psiquiatra como profesional, pudo muy bien deducir si existía una situación de consentimiento viciado o violación, este es el razonamiento lógico, si no consta, si no lo asevero, mal puede deducir conclusiones contrarias el juzgador o tomar como ciertas, interpretaciones de un testigo que amen de ser menor de edad, no es experto psicólogo o psiquiatra, máxime cuando tales interpretaciones no se apoyan en otra prueba que las confirme. Tenemos pues, que los hechos que acredita el Juez se encuentran sin sustento en las pruebas invocadas, por ilogicidad, ya que no hay manera de determinar en forma alguna la confirmación de lo que considera probado con lo que se desprendió de la declaración de los testigos que se evacuaron en el Juicio Oral, la sentencia así resulta ilógica. Tal proceder del sentenciador infringiendo lo contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, trajo como consecuencia el que se produjese una sentencia condenatoria siendo que por lógica y correcta aplicación de las reglas de la Sana Critica debió absolverse al acusado ya que de apreciarse el consentimiento de la victima, desestimarse testimonios referenciales únicos, debitados, apreciarse sin desviación subjetiva los peritajes y objetivamente la conducta desarrollada por el acusado a la luz del tipo penal invocado para castigarlo la sentencia debió ser absolutoria. SOLUCIÓN PROPUESTA Por fundarse en la ilogicidad de la motiva de la sentencia, debe, anularse el fallo impugnado, ordenando la celebración de un juicio oral ante un Juez del mismo Circuito Judicial distinto del que la pronunció a tenor de los establecido en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, lo siguiente: "El Recurso solo podrá fundarse en: 4- violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, (nuestro el subrayado y resaltado). En efecto, incurre el sentenciador en errónea aplicación e inobservancia en la aplicación de la norma jurídica que de acuerdo a lo probado en el debate oral y público debía aplicarse, violentando lo preceptuado en el artículo 379 del Código penal venezolano del 20 de octubre de 2000. Aplico erróneamente, el dispositivo de la Ley especial "Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente", al condenar subsumiendo el hecho en el articulo 260 en concordancia con el 259 de dicho cuerpo legal, cuando de todo lo actuado, específicamente de las deposiciones de la victima y del acusado en forma conteste se desprenden elementos que hacen inaplicables dichas figuras delictivas, como lo es el consentimiento de la victima, y su edad, pues teniendo sobre 14 años, lo que la convierte en sujeto calificado de la Ley especial, accedió sin presión alguna al acto sexual con su padrastro. Siendo así los hechos, y con vista a la experticia medico forense, que realizo el Dr. Víctor Manuel Velandia Roldan, era evidente que se había dado un acto carnal, supuestamente con menor, previsto y sancionado en la Ley Penal ordinaria: el Código Penal Venezolano, en este caso el vigente para la fecha en que se dan a la luz los hechos: 14 de enero de 2005, aplicable entonces el Código Penal reformado del 20 de octubre del 2000, en su articulo 379, encabezamiento, que reza: (…) Todo esto se fundamenta en los precitados dichos de … y del acusado Adrián Felipe Romero Salazar”… (…) Ahora bien, también es cierto que la prueba documental que establece la edad de la supuesta victima no fue apreciada por el sentenciador, por lo que si bien es en esta figura delictiva que parecen subsumirse los hechos estima esta defensa que es menester un nuevo debate oral donde se llenen las exigencias probatorias del tipo legal penal. SOLUCIÓN PROPUESTA De acuerdo a lo que ordena el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso, de ser admisible, dictara una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones del hechota fijadas por la decisión recurrid, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos por las exigencias de la inmediación y la concentración ante un Juez distinto a aquel que dicto la decisión recurrida. Considera esta defensa, respetando la decisión que pueda tomar la Corte de Apelaciones que es esta ultima alternativa la mas viable para garantizar los derechos del acusado, debiendo por ende anularse el fallo impugnado. Y así lo propone”… VI. LA MOTIVACION PARA DECIDIR.- El apelante pide la “…nulidad de la sentencia”… . Frente a este petitorio es importante entender que de acuerdo al Único Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, si una Corte de Apelaciones encontrare Con Lugar una apelación, siempre deberá hacerse sobre la base de atender “...las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”..., y así esta Sala decidirá de acuerdo a los elementos que en el Acta del Juicio y en la Decisión fueron expuestos en su valoración por la recurrida. Ello en atención a, entre otros, el fallo de la Sala de Casación Penal Nº 694 del 14-8-01… “...la Corte de Apelaciones no es un tribunal...en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela”... Así, de entrada, este Tribunal Colegiado está convencido que el Juzgado de Juicio valoró adecuadamente los medios probatorios conocidos en debate, bajo el cabal cumplimiento de los esenciales efectos de las garantías constitucionales y procesales, Juicio aquel que condujo a sancionar penalmente al apelante. En efecto, el Juzgado de la recurrida inició el juicio en contra del hoy condenado, aceptando la calificación provisional con el que se aperturó dicho juicio, que fue concordante con el tipo acusado, delito éste que fue por el que después fue condenado el apelante en la recurrida. En tal sentido, habiéndose cometido el hecho imputado en Enero de 2005, cuando estaba vigente tanto el Código Penal promulgado en Octubre de 2000, como la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de acuerdo a la acusación admitida confirmada en la recurrida, dicho tipo penal por el que se condenó, el del Artículo 260 en concatenación con el Primer Aparte del Artículo 259 de la especial Ley, describe lo antijurídico y por ende sancionable penalmente, de penetrar genitalmente a una adolescente “contra su consentimiento”, pero sin que ello implique el constreñimiento con efecto de violencia corporal que es típico en la violación, entonces descrita en el Artículo 375 del citado Código. De allí que, tal como se estableció en la recurrida, acaecieron hechos en donde intervino el penado, en contra de su hijastra, entonces de 15 años de edad, que se adscriben perfectamente a la anterior normativa, en base a los hechos imputados por el Ministerio Público en su acusación; a saber, que Romero Salazar, ejecutó en su hijastra... “...actos y manipulaciones sexuales orientados a despertar su apetito sexual...en reiteradas oportunidades, cuando abusando de su condición de padrastro de la adolescente víctima y con el firme propósito de alcanzar la conjunción carnal con la misma, aprovechaba los momentos en los que era dejado a cargo del ejercicio de la vigilancia y control de la misma, para abusar sexualmente de ella, situación ésta que fue tolerada por la adolescente durante largo tiempo, hasta que en fecha 14-01-2005, es sorprendido por la…madre de la víctima”… Esta acusación fiscal sobre la que fue congruente la decisión recurrida, y que confirma la Sala, se desprende de los siguientes elementos conocidos en la Audiencia de Juicio, debidamente valorados en la recurrida; a saber: • El núcleo del elemento objetivo de la acción, apartado de las consideraciones subjetiva de la misma. Así, de acuerdo al tipo acusado, dicho elemento objetivo de la acción es el acto sexual con una adolescente que “…implica penetración genital”… . Y este componente se demostró abiertamente: (a) Sobre la base de la propia declaración en juicio de la adolescente, a saber: “…si tuvimos juntos…estuvo junto con el señor Adrián…tuvieron relaciones sexuales…Que era la primera vez que tenia relación sexual y que fue con el señor Adrián…Que ya en esa fecha había tenido relación sexual con el señor Adrián…Que puede dar fe que tuvo relaciones sexuales con el señor Adrián... que se besaron y estuvieron juntos, que Adrián la penetro… Que tenía 15 años de edad para la fecha en que tuvieron relaciones sexuales. Que Adrián Felipe tuvo relaciones sexuales con ella...”; (b) Componente objetivo éste del tipo que también es referido por el propio penado en la declaración que libre de apremio y coacción dio en juicio, en los términos que… “…si tuvo relaciones sexuales con la señorita... Que no sabe porque actúo de esa manera con esa niña que había criado desde los tres años de edad. Que una sola vez fue que mantuvo relación sexual”…; (c) Penetración genital a una adolescente de 15 años de edad, cuya constatación objetiva se ve reforzada demostrativamente con el citado Dictamen Pericial que le fue practicado en la Medicatura Forense de esta Ciudad, el 17-1-05, a la adolescente de los hechos, en el que se concluye que ésta presentaba “...DESFLORACION ANTIGUA”... ; conclusión pericial que también fue depuesta en juicio, como se narró arriba; (d) Por otra parte, los dichos aquellos de la adolescente sobre la efectiva relación sexual con su padrastro entonces de 34 años de edad, teniendo ella 15 años, y cuyo efecto en su psiquis fue analizado científicamente por el Psiquiatra GONZÁLEZ MORA, conocido en el debate, también aúna a demostrar el citado componente objetivo de la acción:…"La paciente la vi en dos oportunidades…Que la paciente se siente mal porque era culpable… Que ese síntoma de culpabilidad es porque sobre ella gira toda la culpa, que es la protagonista del problema. Que la adolescente esta enfocada que su padrastro esta separado de sus hermanos por su culpa”…; (e) Penetración genital realizada entre un padrastro treintañero y su hijastra adolescente, que en referencia concordante con el propio dicho de ésta última, se derivó también del testimonio juramentado aportado por la adolescente de 17 años de edad, LÓPEZ CAMPOS, quien en concordancia con los dichos de la victima, ratifico su conocimiento referencial del abuso sexual… “…mi prima…me comentaba que...su papa la había violado…que le empezó a preguntar que le pasaba, que fue cuando le dijo que el la había violado, que le preguntó que si estaba segura, que le respondió que si...le dijo que Adrián Felipe la había violado...le dijo que su padrastro la había violado. Que le preguntó a...quien la había violado, y que le respondió que había sido su papa”... • Ahora bien, ciertamente, el tipo exige el cumplimiento inexorable como presupuesto para sancionar, de un componente subjetivo, y éste es bien preciso, no es vago o indescifrable en la precisión normativa: será abusador sexual de una adolescente el que la haya penetrado genitalmente, con una intención de satisfacción sexual, si esto ha ocurrido contra el consentimiento de la adolescente. Es decir, siguiendo los patrones de la doctrinaria teoría de la imputación objetiva: no solo se exige el disvalioso resultado del coito, sino que el legislador exige como presupuesto para sancionar, la disvaliosa acción de la penetración contra el consentimiento de la adolescente. Y es frente a ese elemento subjetivo que, cambiando su versión de los hechos que relató de manera similar en dos oportunidades antes del juicio del que se derivó la recurrida, el testimonio de la adolescente en el definitivo juicio por el que se condenó a su padrastro, fue que eso… “…fue de mutuo acuerdo, fue bajo mi consentimiento…fue porque el le llamaba la atención. Que se dio mutuamente en tener relaciones sexuales…Que siempre sintió curiosidad y saber que se sentía…Que sabía que era malo tener relación sexual con su padrastro…Que acudió el día de hoy por su propia voluntad. Que no esta siendo presionada…Que en sus sentimientos no puede mandar ninguna persona. Que a lo mejor confundió el cariño que Adrián Felipe le tenía…que ella se le insinuó, que lo empezó a tocar. Que Adrián no hizo nada. Que Adrián no le dijo nada”…, aparente contesticidad probatoria ésta del elemento subjetivo, el del supuesto consentimiento, que también -después que antes, invariablemente, se acogía al precepto constitucional- fue expresado -ahora si- de manera espontánea por el hoy penado… “…Que se quedó sorprendido como esa muchacha se le fue encima, que esta sorprendido de las cosas que dice y hace, de este poco de mentiras. Que no le puso ningún cuchillo encima para que tuviera relación sexual con ella…Que... se le abalanzo y que no le dijo nada, que...se le fue encima y que no sabe porque lo hizo”… Así, frente a este eventual desencuentro entre el elemento objetivo y subjetivo del tipo en el caso que nos ocupa es conveniente adecuar la respuesta jurisdiccional frente al recurso que siendo interpuesto a través de dos denuncia, en una se aborda la aparente ilogicidad de la motiva de la recurrida en desconocer el eventual factor consentimiento de la ofendida, sobre la base de lo conocido en juicio; impugnación ésta en la que también por vía de una segunda denuncia apelatoria se invocó el error en la aplicación normativa, toda vez que para el apelante la incidencia del elemento consentimiento, cuando mucho, ubicaría la conducta demostrada en las pautas de un tipo penal del catalogo ortodoxo de delitos contra la libertad sexual, como lo es el tipificado en el otrora Artículo 379 del Código Penal de 2000. De allí que estas plurales denuncias se resumen en un párrafo del recurso: “…por exigencias del tipo, el consentimiento del sujeto pasivo hace que el acto no sea antijurídico desde el punto de vista penal, según la Ley invocada en la acusación fiscal, si bien es moralmente reprochable y el acto como tal podría verse como un tipo del Código Penal Venezolano vigente, en el caso que nos ocupa resulta ilógico, que el legislador desoiga el dicho de la victima y asuma que esta actuó constreñida por el acusado, cuando nada de esto se hizo constar en el Juicio Oral y Público. Las consideraciones de orden moral traídas a la motiva no son validas para condenar si no existe la subsunción del hecho al tipo penal invocado y que pretende aplicarse. Concluye del y por el testimonio de la victima el que existió una relación de ésta con su padrastro, mas no acepta la aseveración de que en tal relación hubo consentimiento, y por ende de acuerdo a las máximas de la experiencia y las reglas lógica, aceptar que dentro del campo de los acontecimientos anormales tales hechos se suceden cotidianamente y por tal razón el legislador sabiamente coloca esa condición de punibilidad, que la victima no haya dado su consentimiento, o este haya estado viciado, pero la victima en este caso es una persona sana y cuerda y se comporta como lo hacen los adolescentes actuales, conociendo nosotros como adultos que ya saben acerca del sexo, en forma autodidacta, pudiéndonos sorprender y superar aun a nosotros en el grado de conocimiento de lo que significa el sexo. El psiquiatra como profesional, pudo muy bien deducir si existía una situación de consentimiento viciado o violación, este es el razonamiento lógico, si no consta, si no lo asevero, mal puede deducir conclusiones contrarias el juzgador o tomar como ciertas, interpretaciones de un testigo que amen de ser menor de edad, no es experto psicólogo o psiquiatra, máxime cuando tales interpretaciones no se apoyan en otra prueba que las confirme”… Es decir que, conforme con esta posición trascrita, la actuación procesal de la victima como testigo al deponer que supuestamente consintió la penetración genital con propósito sexual que le hizo cuando tenía 15 años quien es su padrastro desde que ella tenía 3 años, niega el derecho a la punición, destruye el derecho a sancionar esta conducta por el Estado, revoca el ius puniendi en este caso, dizque en el criterio que una manifestación testimonial de consentimiento es inexistencia del abuso sexual. El aceptar esta tesis es aceptar que el abuso sexual a adolescente no solo no es un delito de acción pública, contraviniendo los Artículos 30, 78 y la parte in fine del Numeral 4 del Artículo 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los Artículos 11, del 23 al 25, y 118, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, sería aceptar que la titularidad de la acción penal en los delitos contra la libertad sexual que ofendan a niñas, niños y adolescentes, descansa precisamente en la aquiescencia de acción de ellos, de parte de quienes, precisamente, requieren ser protegidos de manera extrema por el Poder Público, el Estado, toda vez que conforme al Artículo 4º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente… “El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescente disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías”, y entre ellos, el de no ser abusados en su sexualidad, obligación ésta que no solamente le incumbe al Estado, sino fundamentalmente a la familia de tales débiles jurídicos, porque conforme al Artículo 5º Ejusdem… “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. “El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones”, razón normativa ésta lo suficientemente contundente para revisar con detenimiento la fiabilidad del dicho de una adolescente que después de haber procesalmente expresado en dos oportunidades que fue abusada sexualmente sin su consentimiento, ulteriormente cambia su parecer y con ello pretende el apelante que, en conjunción con el dicho del imputado que admite ser el padrastro de toda una vida de su hijastra y que reconoce también ser el amante consentido de aquella, ello derive en un cuasi-matemático resultado de admisión del consentimiento como causa de la des-imputación a quien viviendo como pater en una familia, como padre de los hijos de todo ese núcleo, haya penetrando la genitalidad de su virtual hija. Esto no traduce precisamente un cumplimiento de obligación de familia alguna. Así, bien prístino explicó el Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su emblemática Sentencia Nº 3167 del 9-12-02 que… “En la medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la medida en que el Estado adquirió prevalencia en el plan político-institucional, la venganza personal o la acusación privada fueron cediendo terreno. De acuerdo con ello, la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal y su vinculación con el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder. “La víctima, por su parte, fue cediendo terreno por el hecho de que su potencial venganza podía generar nuevos conflictos con la consecuente espiral de violencia. En la medida en que el Estado comienza a asumir, como una de sus tareas primordiales, el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, intenta aplacar los conflictos. Por ello y visto que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado, procura impedir la venganza de la víctima, a través de la acción de una institución que se apropia en cierto modo de los derechos de ésta a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado. “La figura del fiscal, tal como se advirtió poco antes, está vinculada desde su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no podía haber juicio sin la acusación del agraviado o víctima. En la medida en que el sistema ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está, con características muy particulares, esto es, como funcionario del Estado (cf. Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires-Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1999, págs. 322 a la 327). “De allí que el Ministerio Público sea una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales. “Toca al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación”... De allí que si del cúmulo probatorio analizado se demostró el coito de la adolescente con su padrastro, de los propios elementos de prueba también se percibe que la aparente aquiescencia en la relación sexual, se ve desvirtuada cuando se hace un uso racional de la lógica, de la ciencia y de las máximas de experiencia, de los medios de prueba debatidos, como se hizo en la recurrida. Veamos: Cuando el Artículo 8º de la especial Ley ubica como una de las “Disposiciones directivas” de la legislación de protección de niños y adolescentes, el llamado Principio del Interés superior del niño, dicho Principio tiene una neta finalidad instrumental: sirve para interpretar normas y principios establecidos para la protección de los referidos débiles jurídicos. Por ello, la interpretación de la noción del contrario consentimiento como elemento del tipo del Artículo 260 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe realizarse bajo las premisas del citado principio de favorabilidad interpretativa. Ello conduce entonces a que la noción del consentimiento a una relación sexual, de parte de un adolescente, no es la simple verificación del “si quiero” o del “si deseo” ser penetrado genitalmente de parte de otro, sino que conforme a los parágrafos del citado Artículo 8º de la especial Ley, a “…la opinión de los niños y adolescentes” (Literal “a” del Parágrafo Primero de dicho Artículo), necesariamente deben serle añadidos como elementos para auscultar dicho Interés Superior del Niño como pauta interpretativa, que dicha opinión del adolescente o del niño sea emitida en un contexto… “…de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente”…, conforme al Literal “c” del Parágrafo en cuestión. Así, si conforme al Artículo 25 de la mencionada Ley, los adolescentes tienen el derecho “…a ser cuidados”…por sus padres; siendo que conforme al Artículo 26 Ejusdem, inclusive dentro de “…una familia sustituta”…, los adolescentes tienen el “…derecho a vivir, ser criados y desarrollarse”…, y conforme al Parágrafo Segundo de ese Artículo… “…la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes”…, la instrumentación de dicho derecho se plasma, entre otros, en el Encabezamiento del Artículo 32 de la Ley de protección que impone que los niños y adolescentes… “…tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral”…, y así impulsa el Parágrafo Segundo de esta Norma que… “El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, torturas, abusos o negligencias que afecten su integridad personal”… Es por ello que la interpretación del concepto consentimiento como elemento del tipo del abuso sexual no puede ser en prescindencia de los superiores derechos del adolescente, es decir, no puede ser una interpretación simplista, derivada inclusive de la propia referencia de la victima en el sentido que si consintió a formar parte de una relación sexual, máxime si el aparente consentimiento a ser penetrado se le otorga a quien ha visto como padre desde que se ha tenido uso de razón. De ahí que en la simple expresión manifestada por la victima en juicio sobre que “…tuvo relaciones sexuales con el señor Adrián.....Que conoce Adrián desde los tres años de edad”…, pero admitiendo también es que quien ha visto como papa desde siempre y que también concibe como amante, es la persona que… “…era el sostén de la familia, que es el concubino de su mama, que su mama procreo dos hijos con Adrián. Que le dijeron que le tenía que decir papa a Adrián Felipe”… y que este, en lugar de protegerla como miembro de su familia, lo que hizo fue corresponderle y así… “…se besaron y estuvieron juntos, que Adrián la penetro, que luego que sucedió eso estuvieron hablando y que se dijeron que estaba su mama de por medio”…, para esta Sala, entonces, no es un consentimiento otorgado precisamente en una relación de equilibrio, exigida por el citado Principio de Interés Superior del Niño y por lo tanto, se percibe en lógica y experiencia que un consentimiento así manifestado, no es un consentimiento entre iguales, porque mal podría hacerlo una amante, esta de 15 años, que consiente la relación sexual con su amado, este de 34 años, percibiendo aquella que lo hace sobre la base de que este es el “…sostén de la familia!, “concubino de su mama” y padre de sus hermanos. Esto en lo que atañe al criterio de la Sala sobre la real inexistencia de un consentimiento al coito sobre la base de su interpretación especial en base a las normas de protección del niño y del adolescente; pero también hay otras perspectiva del asunto, y esta es la condición de fiabilidad del dicho de la victima como testigo en lo que atañe a revelar la existencia de tal consentimiento. Así, bajo un sistema de libertad de prueba con licitud, que es lo que regula nuestro sistema acusatorio, es perfectamente posible que otros medios de prueba confluyan a convencer al decisor, aun por encima del dicho de la victima, si la lógica, la experiencia y la ciencia instrumentalmente hacen concluir que dicho testimonio no sea fiable, bien por influencia, bien por presión, bien por sugestión, o simplemente por la natural incapacidad del testigo. Así, es un hecho que se demostró en el juicio con la intervención del psiquiatra Dr. José González que la adolescente victima está “...en estado de depresión”... y es preciso el dicho del especialista que la cusa de la misma es que “... se siente culpable porque sus hermanos no tienen a su papa”..., y tal ausencia, objetivamente, no proviene más que por la condición de procesado privado de su libertad de su padrastro, por lo cual es francamente lógico admitir que, si de acuerdo al propio dicho de la adolescente, su padrastro... “...era el sostén de la familia, que es el concubino de su mama, que su mama procreo dos hijos con Adrián. Que le dijeron que le tenía que decir papa a Adrián Felipe”…, y estando en sus manos revertir esta situación con una determinada actuación procesal, ello explicaría no solo el porqué de la exculpación de su padrastro aduciendo un consentimiento al trato carnal con este, sino que también explicaría porque de acuerdo al psiquiatra... “... la adolescente esta enfocada que su padrastro esta separado de sus hermanos por su culpa, que eso es lo que le ocasiona ansiedad”... Por otra parte, la declaración de la ciudadana EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, aun siendo referencial, conforma un testimonio valedero, no descartable, porque dicha participación procesal no se muestra contaminada con factores de presión que en el otro testimonio, el dado por la victima, fue así apreciado por la ciencia psiquiátrica. De allí que esta, juramentada, expuso en juicio frente a las partes, pudiendo ser -como de hecho lo fue- interrogada por ellas, que su prima, la victima, de manera constante le relató lo que también dicha adolescente había expresado a lo largo del proceso, antes del juicio, en el sentido que... “...su papa la había violado...le dijo que Adrián Felipe la había violado... Que...le dijo que su padrastro la había violado. Que le preguntó a...quien la había violado, y que le respondió que había sido su papa...” Se repite, los anteriores medios probatorios conocidos por el Tribunal de Juicio Mixto cuyo fallo es recurrido, mal pueden ser valorarlos por esta Sala ya que, como se dijo, es constante la jurisprudencia de la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal instruyendo que dicha posibilidad apreciativa de las pruebas está dirigida al Juzgador de la recurrida, que presente en el Juicio Oral, percibió bajo el auxilio de la inmediación, concentración, continuidad y oralidad, como se presentaron y fueron contradichos por las partes, los medios de prueba que valorados bajo el prisma de la experiencia, la lógica y la ciencia conllevaron una sentencia, esta vez, condenatoria. Ahora bien, precisamente, el mecanismo de convencimiento juzgador no debió haber quedado -como de hecho, no quedó- en el yo interno de la sentenciadora, porque bien señala el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha valoración, esencialmente, debe ser en “sana critica”: es decir, expresándose motivadamente en el fallo porque los medios se convirtieron en prueba en tanto y en cuanto convencieron eficientemente al sentenciador sobre la procedencia de una de las dos tesis en debate, y sobre todo, que la manera cómo se llegó a dicho convencimiento está estructurada en la decisión. Por lo que, el trabajo de la Sala, es examinar si la motivación de la recurrida está conforme con las orientaciones constitucionales y de ley, exigidas. En este particular, dada la gravedad del caso, una adolescente de 15 años que dice haber consentido en ser penetrada genitalmente por el padrastro que ha tenido desde los 3 años, y tomando en cuenta el cuestionamiento que se hace en la apelación sobre la impugnada en cuanto a la motivación de esta, efectivamente entiende esta Sala que mal se pudiera reconocer la existencia de un “proceso justo” si el resultado decisorio que deviene de la realización de tal proceso, es una sentencia inmotivada, o ilógicamente fundamentada, o en contradicción interna entre las afirmaciones que la constituyen; circunstancia ésta que se agrava mucho mas, cuando la sentencia es dictada dentro del ámbito de la jurisdicción penal, jurisdicción que impone penas, absuelve al no culpable o le sobresee su causa. De allí que, como lo ha señalado la doctrina, con decisiones inmotivadas estaríamos en presencia de lo que se ha denominado la “falsa cosa juzgada”, con lo cual la garantía constitucional a un debido proceso debe acudir en defensa de la necesidad de pronunciamientos que aún siendo dictado en un proceso, formalmente, en apariencia, bien estructurado, la esencia injusta de dicho proceso se percibe en la propia inadecuación argumentativa o de motivación del fallo, decisión que configura el norte deseado del quehacer procesal de las partes en juicio. Ello, porque, en definitiva, la sentencia “...Es un acto del Estado, expedido en función de soberanía, en atención a que todo proceso va en procura de la cosa juzgada, con lo cual se afirma la certeza jurídica, base de la paz social”... (Manuel Ibáñez Frocham, Tratado de los Recursos en el proceso civil, 152.) De allí que derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva comporta entonces el que se obtenga una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Por ello, una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del Artículo 26 Constitucional. Así ocurriría, por ejemplo, en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable y, en consecuencia, carente de motivación; pero es que... “...motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes. Si el ajuste entre fallo y peticiones de las partes es sustancial y se resuelven, aunque sean genéricamente, las pretensiones válidamente deducidas en juicio, no se conculca el artículo[26 Constitucional, entre nos], pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales”...( Joan Pico i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, 61-62.) La sentencia como fin instrumental último del proceso debe necesariamente estar en consonancia con el llamado procesal “Principio de la verdad material”: el proceso penal se funda en la búsqueda de la llamada verdad material, que trasciende más allá de la verdad formal de que “lo que no está en autos no está en el mundo”. Y la clave para entender el asunto de la valoración probatoria en el procedimiento penal venezolano pasa por indagar el mayor de los efectos de una singular norma adjetiva, el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal... “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, evidentemente, hay una certera motivación del fallo, tanto en la invocación de los hechos, del derecho, y en la aplicación del silogismo valoratorio de la prueba. Así en la recurrida se expresó en detalles, la identificación del acusado y de los hechos y objeto del debate. De allí que de la revisión efectuada tanto del Acta del Juicio Oral y Público, como de la sentencia se desprende que es acertada la motivación de la recurrida y por lo tanto no es ilógica, siendo ésta que... “...la supramencionada víctima le mencionaba que se sentía presionada en su casa, y captando la testigo EILYN FERAYAIN LÓPEZ CAMPOS, que esa relación que percibía del padrastro de...era como de imposición, quedando concretado el dicho de la testigo que antecede con lo depuesto por el médico psiquiatra JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ MORA, quien a través de sus conocimientos en la materia y al haber tratado como paciente a la víctima...pudo obtener a través de sus consultas que la misma presentaba como "... causa principal lo refiere como un sentimiento de culpa por la situación que esta viviendo con su padrastro y su mama, que se siente culpable porque sus hermanos no tienen a su papa..." (Subrayado nuestro), siendo que esta Joven fue remitida por la Fiscalía y la comenzó a tratar el citado...desde el 6 de marzo 2006, presentado un cuadro de depresión y ansiedad, "...Que la paciente se siente mal porque era culpable de la separación de su padrastro de sus hermanos. Que ese síntoma de culpabilidad es porque sobre ella gira toda la culpa, que es la protagonista del problema...". “Percibiéndose así, que la víctima jamás presento ante el médico especializado en la materia síntoma de haber creado una situación donde fuese promotora de ese hecho, o estar mintiendo y haber activado los órganos operadores de justicia, siendo único y exclusivamente su estado de depresión y ansiedad la separación física de sus dos hermanos, solo ello por la acción ejercida por el hoy acusado. (...) Es así como, esta Juzgadora ha obtenido el convencimiento pleno a través de la adminiculación de todos y cada uno de los órganos de prueba, así como también de la forma en que los testigos y expertos depusieron en esta Sala”... Frente a esta, la Sala encuentra que, efectivamente, en esta motivación hay un uso adecuado de los mecanismos apreciativos de las pruebas, en base a la lógica, la experiencia y la ciencia, concatenando la anterior conclusión apreciativa con lo que se percibe en el Acta de la Audiencia del Juicio. De allí que en la recurrida se siguió la pauta de criterio de la Sala de Casación Penal en el sentido que la juzgadora, conforme con la Sentencia Nº 48 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, discriminó “...el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por ultimo, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas”, fue precisamente lo establecido por el juzgador sobre la base de las pruebas directas conocidas en proceso, estableciendo la certeza del dicho de la menor sobre la base de la explicación científica del mismo. De allí que acogiendo también el criterio de la Sentencia No. 126 del 11/10/2000, del citado Máximo Tribunal, en la impugnada no solo se “transcribió” el material probatorio sino que se le contrastó con la sapiencia científica exigida por el Artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana; y de allí que, siguiendo a la Sentencia Nº 14 del 17/02/2000, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no hubo en la recurrida, “…una simple enumeración de los elementos probatorios”…, sino que se operó una contrastación de los mismos en la necesidad juzgadora de apreciar en su rigor científico el dicho de la menor que como única prueba directa de lo acontecido, exigía que se precisara si esa verdad acontecida en presencia de victima y victimario, al ser debidamente incorporada en el proceso por medio de la declarante como sujeto de prueba, la afirmación de su eficiencia (y no su descarte), provino no de un parecer libre del juzgador, sino mediando el auxilio de la psiquiatría forense. Así, y de acuerdo a la doctrina, ésta ha opinado que en la indagación del consentimiento del menor frente a desafueros del adulto, no solo debe apreciarse la existencia o no de la violencia real, sino de la llamada “involuntariedad biopsicosocial”..., porque no se puede “...confundir la madurez fisiológica con la madurez biopsicosocial, ni la experiencia sexual con el discernimiento de la significación sociocultural de la propia interacción”... , de acuerdo al doctrinario argentino, Oswaldo Tieghi en su Delitos Sexuales, 1983, 311. Por ello, para esta Sala, la sentencia recurrida es una sentencia correcta, lógica y motivada y no le asiste la razón a las apelantes en el cuestionamiento que hacen de ella. Por último, en lo que atañe a la consecuencia jurídica por los hechos acreditados y probados en juicio, también es certera la orientación de penalidad y condena expresada en el fallo y que asume como suyas esta Alzada, en perfecta comunión con el criterio de la recurrida. Por otra parte, es criterio de esta Sala que indebidamente el impugnante alega la errónea aplicación de norma jurídica en la condena sobre la base de la invocada aplicación del Artículo 379 del Código Penal, en lugar de las normas en que se sustento la recurrida. En efecto, esta Sala asume como suyo el criterio que al respecto ha sostenido la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal. Así en la Sentencia 672 del 6-12-05... “...Dio origen al presente juicio la acusación hecha...por la...Fiscal...contra el ciudadano... por la comisión del delito de VIOLACIÓN de la...quien era su hijastra. (...) “...la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO (sic) SEXUAL...tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”..., pero particularmente en su Sentencia 39 del 19-2-04... “...Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido...donde se celebraba una fiesta a la que fue invitado el ciudadano...Allí el mencionado ciudadano conoció a una adolescente y después se besaron, bajaron al sótano, se introdujeron en el carro del ciudadano...y tuvieron un coito”... (...) “...la recurrente alegó la violación de ley por falta de aplicación del artículo 379 del Código Penal”... (...) “Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado...de Primera Instancia en funciones de Juicio...y la...Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente: ´En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima...en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente...y el acusado...se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente”. (...) “La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial”... Y como en el caso que nos ocupa, según nuestro criterio ratificante de la recurrida, no hubo tal real consentimiento de la victima al coito, si se debe aplicar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los términos usado en la recurrida e indebidamente podría aplicarse el Código Penal frente a los hechos acusados, razón por la cual, al igual que con la primera, también se desestima la segunda denuncia de la apelación. Es por todos los razonamientos expresados que esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el penado ADRIAN ROMERO, contra la decisión que lo condenó dictada por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, que lo condenó a 6 Años y 3 Meses de Prisión por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, delito previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 259 Ejusdem, en agravio de su hijastra, entonces de 15 años de edad. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el penado ADRIAN ROMERO, contra la decisión que lo condenó dictada por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, que lo condenó a 6 Años y 3 Meses de Prisión por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, delito previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 259 Ejusdem, en agravio de su hijastra, entonces de 15 años de edad. Queda de esta manera CONFIRMADA, la sentencia dictada por el Tribunal a-quo. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE G. RODRIGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/RCR/legm.- Causa N° SA-5-06-1966.-