TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 6
Ponencia de la Jueza GLORIA PINHO
Exp. 2101-2006 (As) S-6

- I -
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: JOSE MIGUEL ABAUZA, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 31/11/1971, de estado civil casado, de profesión u oficio Supervisor de empaque, residenciado en Av. principal del Llanito, calle Guaicaipuro, Residencias Patricia, conserjería, hijo de BALBINA ABAUZA y titular de la cédula de Identidad N°. 10.488.135

DEFENSOR: Abg. NOVEL AREVALO, Defensora Pública Centésimo Vigésimo Primero (121°)

VICTIMA: HAYDEE COLUMBA DICTAMEN DE SUAREZ
REPRESENTACION FISCAL: Abg. CARLOS HUMBERTO GOMEZ, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DANIEL GUÉDEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Unipersonal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Junio de 2006, en virtud de la sentencia ABSOLUTORIA dictada a favor del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 77 ordinal 8° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DICTAMEN DE SUAREZ HAYDEE COLUMBA.

Remitido en fecha 21 de Julio de 2006, el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (folios 156 y 157 de la pieza II del presente expediente), siendo el mismo asignado en fecha 25 de Julio del 2006, a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 158), recibido por esta Alzada,

designándose como ponente a la Dra. GLORIA PINHO.

El 01 de Agosto del 2006, esta Sala de Apelaciones admite el presente recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio, y en consecuencia, de conformidad con el procedimiento que pauta el artículo 456 ibídem, se fija la AUDIENCIA ORAL para conocer y resolver dicho recurso, para el séptimo día hábil siguiente al de hoy, a las diez y media horas de la mañana (10:30 a.m.).

El día 11 de Agosto de 2006, siendo el día y la hora fijada para la Audiencia Oral en la presente causa, la misma se celebró, dejando constancia de la comparecencia de las partes.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

- II –
EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTATE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho DANIEL GUÉDEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, interponen recurso de apelación contra la sentencia proferida expresando:

“(omisis) CAPITULO III
MOTIVOS PARA EJERCER EL RECURSO DE APELACIÓN
Fundamentado en el artículo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal
Esta representación fiscal observa que hubo quebrantamiento de los actos causando una indefensión con la decisión dictada por la Juzgadora Primero de Primera Instancia en lo Penal, en virtud de que la misma alega que no se pudo demostrar la responsabilidad del acusado en autos, por cuanto de la totalidad de las pruebas que aportara el Ministerio Publico solo pudo tomar en cuenta únicamente para la lectura el acta de reconocimiento en rueda de individuos donde el imputado fue reconocido por la víctima y la experticia de avalúo prudencial practicado a un teléfono celular objeto pasivo de la trasgresión, presidiendo de las demás pruebas debidamente ofrecidas en el escrito acusatorio y admitidas ante el respectivo tribunal de control.
Al respecto quedó plenamente demostrado a través del testimonio de la víctima la ciudadana De Suárez Haydee Columbam que el imputado José Miguel Abauza, fue responsable de la comisión del delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 77 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, siendo que el mismo fue la persona que el día 27 de marzo de 2005, a las 9:00 horas de la mañana, la aborda cuando se encontraba abriendo la puerta de su carro en la calle Guacaipuro de Petare, se introduce dentro del vehículo y mediante el forcejeo logra despojarla de una cartera de color negro contentiva de un teléfono celular marca Belsouth, documentos personales y de la cantidad de ciento treinta mil bolívares en efectivo, para luego emprender veloz carrera, siendo perseguido por la víctima

quien vociferaba a viva voz que lo detuvieran, resultando aprehendido por el funcionario Danny Oswaldo García, adscritos a la Policía Municipal de Sucre, quien al observa que la víctima venía corriendo y gritaba que detuvieran al imputado decide perseguirlo dándole la voz de alto, haciendo caso omiso, percatándose el funcionario que el imputado llevaba en su mano derecha una cartera de dama de color negro, la cual lanzo hacia las riberas del río Guaire, por haberse visto acorralado por el funcionario policial, lográndose entonces la detención del mismo, siendo infructuosa la localización de la cartera de la víctima.
De igual manera este hecho se corrobora con el acto de reconocimiento en rueda de individuo de fecha 30 de marzo de 2005, donde actuó como reconocedora la víctima la ciudadana Suárez Haydee y donde fue reconocido el imputado José Miguel Abauza, como la persona que mediante la fuerza física la despoja dentro de su vehículo de su cartera de color negro contentiva de un teléfono celular, documentos personales y de la cantidad de ciento treinta mil bolívares en efectivo; Con la declaración del funcionario aprehensor Danny Oswaldo Pirona Garcia, adscrito a la Policial Municipal de Sucre, quien en forma precisa y clara manifestó que observo que la víctima iban en persecución del imputado y que la misma gritaba que lo detuviera, razón por la cual sale en persecución del imputado le da la voz de alto, observado que llevaba en la mano derecha una cartera de dama de color negra objeto pasivo de la trasgresión, la cual lanza a las riveras del río guiare al verse atrapado por el funcionario policial; con la declaración de los funcionarios Sub Inspector DIAZ Ramírez Ramón y el Agente de la Hoz jaron, quienes manifestaron como auxiliaron al funcionario Danny Oswaldo Pirona, en el lugar de los hechos y como se origino la detención; con la experticia de avaluó prudencial numero 448, de fecha 31-3-2005, practicada por la experta Rodelo Leybys, adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, al teléfono celular marca Bellsouth, objeto pasivo de la trasgresión.
Este representante Fiscal difiere del fundamento en que la juzgadora basa su sentencia condenatoria prescindiendo de los órganos de pruebas debidamente promovidos y admitidos, como fue el testimonio de la experta Rodelo Leibys adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, quien practico la regulación prudencial al teléfono celular marca Belsoth, uno de los tres objetos pasivos de la transgresión, el testimonio de los funcionarios Pirona García Danny Oswaldo, De la Hoz Sierra Haron Slabisky, funcionarios aprehensores adscritos a la Policía Municipal de Sucre, la declaración de la víctima Dictamen de Suárez Haydee Columbam, alegando que fueron citados por la fuerza publica y que no comparecieron, que no puede suspender nuevamente el acto, entonces toman únicamente la lectura del acta de reconocimiento en rueda de individuos de fecha 30 de marzo de 2005, donde actuó como reconocedora la víctima la ciudadana Dictamen Suárez Haydee y donde fue reconocido el acusado José Miguel Abauza, así como el avaluó prudencial de fecha 31.3.2005, suscrita por la experta Rodelo Leibys adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, considerando que no existen suficientes elementos que demuestre que el acusado en autos es responsable del delito de Robo Genérico por el cual fue acusado.
En tal sentido, si bien es cierto que en fecha 2-6-2006, el juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, suspende la audiencia del juicio por la incomparecencia de la experta Rodelo Leibys, los funcionarios aprehensores y de la víctima, acordando su conducción por la fuerza pública, y queda fijada la audiencia para el día 9-6-2006, fecha en la que tampoco acuden dichos medios de pruebas, no es menos cierto que no consta en actas las resultas de la fuerza pública y al no estar presente los resultados de dicha fuerza pública, no podemos afirmar que los mismos ciertamente fueron conducidos y citados, considerándose que no se debió cerrar el lapso de recepción de pruebas porque con ello el quebrantamiento formas sustanciales de los actos que causen indefensión, toda vez que aún quedaba otra oportunidad para el día Lunes 12-6-06, fecha en la cual han podido llegar las resultas de la fuerza publica de testigos y expertos poder emitir un pronunciamiento con fundamento. Se considera que en un juicio oral y publico lo que se busca es la búsqueda de la verdad, y en esas condiciones no podría este vindicta publica solicitar un (sic) sentencia absolutoria, ya que si no hay órganos de pruebas porque no comparecieron, no nos constan que hayan sido localizados, es decir no hay en actas las resultas del mandato de conducción, existiendo dudas si efectivamente el juzgador velo por que se cumpliera dicho mandato.
El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la garantía indeclinable de entrar en contacto con los órganos de pruebas y que estos queden a la orden del debate contradictorio a objeto de interrogarlos, examinarlos, escucharlos, explicando el alcance de actuación en el proceso, creando de esta manera la formación de pruebas, es decir, su verdadera eficacia para la posterior apreciación en conjunto, con los demás elementos de convicción que determinen la comprobación del hecho, para ello el juez en su función jurisdiccional debe procurar y garantizar tanto oficiosamente como a instancia de parte la efectiva utilización procesal de estos importantes y transcendentes órganos de prueba inclusive en caso de ser necesario con el efectivo apoyo de la fuerza pública, por lo que la tutela ausente o insuficiente en este sentido que se traduce posteriormente en la ineficiencia de la prueba no formada y esto representa el quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales del acto procesal causando la deplorable secuela de indefensión en perjuicio de algunas de las partes.
En conclusión como en las actas no se desprende que efectivamente los órganos de pruebas (experto y testigos), hayan sido ubicados por medio de la fuerza pública (MANDATO DE CONDUCCIÓN), en este sentido debió el juzgador localizar las resultas del mandato de conducción, a los fines de verificar el cumplimiento del mismo, y no continuar el juicio prescindiendo de estos medios de pruebas.
Ahora bien con relación a que no admitió las pruebas documentales promovidas (acta de reconocimiento de individuos del imputado y experticia de avaluó prudencial al objeto pasivo de trasgresión) sino únicamente para su lectura, alegando que no compareció a la Sala de juicio quien la suscribe. Esta representación fiscal acota que no consta en actas las resultas del mandato de conducción que ordena el tribunal contra los mismos, a los fines de que comparecieran a rendir su testimonio.
Esta representación Fiscal se permite manifestar lo expresado en extracto la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal, de fecha 16-6-2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente 05-0246:
“ …si bien es cierto que en le presente caso no comparecieron al debate oral y público los expertos que suscribieron la experticia química practicada a la sustancia incautada, a fin de ratificar el contenido del dictamen pericial, ello no es un impedimento para que sea valorado y se acredite la licitud de la sustancia…”.
(omisis)CAPITULO V
PETOTORIO (sic)
En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe DANIEL GUEDEZ HERNANDEZ, Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los numerales 1 y 2 artículo 258 ejusdem, en concordancia con lo pautado en el artículo 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y conforme a lo previsto en los numerales del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 453 ejusdem, este Despacho Fiscal, solicita a los Miembros de la Honorable Sala de Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso que sea declarado con LUGAR anulando la sentencia recurrida y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público”.
- III -
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, expresó al momento de publicar su pronunciamiento de fecha 28 de Junio de 2006, lo siguiente:

“ (omisis) EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Se inició el presente Juicio oral y público, en la causa signada con el N°. 1J-408-06 de la nomenclatura de este juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, seguida en contra del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA, en virtud de acusación presentada por la fiscalía 22° del ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, la cual fue admitida totalmente en fecha primero (1°) de marzo de dos mil seis (2006), por el Juzgado 33° de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de esta circunscripción Judicial, así como los correspondientes medios probatorios ofrecidos para ser debatidos en juicio oral y público.
Ahora bien, haciendo una descripción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en desarrollo del debate oral, no se pudo demostrar la responsabilidad de acusado en autos, por cuanto de la totalidad de las pruebas recibidas en la audiencia oral y publica no arrojaron elementos que pudiesen comprometer la responsabilidad del acusado de autos, tomando en consideración que no acudió absolutamente nadie al llamado del Tribunal, agotándose la fuerza publica inclusive, restando únicamente la lectura del acta de reconocimiento de individuos de fecha 30 de marzo de 2005 donde actuó[o como persona reconocedora la ciudadana Dictamen Suárez Haydee y donde fue reconocido el acusado José Miguel Abauza así como avalúo prudencial de fecha 31 de marzo de 2005 efectuado sobre un teléfono celular propiedad de la presunta víctima, que como es sabido y es reiterada la jurisprudencia de las pruebas documentales, las mismas no pueden ser tomadas como elementos de prueba si no acuden a la sala de audiencia quienes las suscriben a objeto de someterse a las preguntas y repreguntas de las partes.
De las reflexiones precedentes, se infiere que no se ha probado la existencia real del hecho, en otras palabras no se pudo verificar si en esos hechos concurren todos los elementos que según las disposiciones legales lo hacen tipico, antijurídico y culpable. En todo caso, de acuerdo a lo debatido en audiencia no se demostró la acción, el resultado y la relación de causalidad entre la acción y el resultado, así como los elementos subjetivos y normativos contenidos en la descripción legal y en consecuencia el sujeto pasivo que haya sufrido los perjuicios de alguna índole.
Es importante destacar lo relativo a la aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la suspensión del juicio por la incomparecencia de algún experto o testigo oportunamente citado, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: En fecha 17 de mayo de 2006, se inicia la presente audiencia oral y publica donde no se abrió el lapso de recepción de pruebas en virtud de la incomparecencia de los expertos y testigos, se procedió a continuarlo para el día miércoles 24 de mayo de 2006, librando este juzgado las respectivas boletas de citación, siendo que para esa fecha no acudió ninguno de los testigos y expertos y el representante fiscal manifestó que no consta en actas las resultas de las citaciones efectuadas por el tribunal y se suspende el mismo para el día 31 del mismo mes y año, librándose nuevamente las citaciones, y recibiendo posteriormente este juzgado las resultas de las primeras citaciones. El día 31 de mayo siendo el día y hora para la continuación del juicio el Fiscal del Ministerio Público no hizo acto de presencia sin justificación alguna procediendo nuevamente a suspenderlo acogiéndose este Tribunal a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño referente al computo de días hábiles, procediendo a suspende para el día 02 de Junio, dejándose constancia que para esta fecha si acudieron algunos de los órganos de prueba promovidos. Pero es el caso que en fecha 02 de Junio no acudieron los testigos y el Ministerio público solicitó la citación mediante la fuerza pública y el viernes 09 de junio del presente año, el Tribunal haciendo uso de la atribución contenida en el artículo 357 de la Ley adjetiva Penal ordenó que el juicio continuara prescindiéndose de dichas pruebas asi como de la declaración de la víctima quien no ha acudido a las audiencias desde el inició del presente juicio.
En virtud de lo antes expuesto es por lo que este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, acordó la prescindencia de la declaración de los testigos que no habían acudido ha llamado del tribunal, así como la de la víctima decisión esta que fue objetada por el Ministerio Público ya que había que esperar las resultas de la citación de la fuerza publica, cuestión ésta que es contraria al contenido de la norma del artículo 357 donde establece claramente que hay que prescindir de los mismos.
Diversas jurisprudencias han regulado las citaciones simples donde establecen entre otras cosas que, “…si la persona no fue localizada e su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la ley, se debe entonces ser encargada a la autoridad policial, para que la citación fuera practicada donde quiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria…” Siendo esto lo realizado por este juzgado durante el transcurso del juicio. Agrega la Sala que …” Corresponde al Juez de juicio como director del debate hacer cumplir las garantías procesales previstas en la ley adjetiva penal y velar porque el proceso se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido sentencia 444 del 28 de febrero de 2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ochando…”.
Por ultimo, establece la –Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 05-211 de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Deyanira Nieves Bastidas que “…el hecho de que la carga de la prueba corresponde al estado, y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador esta obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de culpabilidad.
Es evidente que ante la ausencia de pruebas, la defensa se dirigieran al Tribunal con la finalidad de solicitar una sentencia absolutoria a favor del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA, al igual que Ministerio Público, quien a pesar de que no solicitó una sentencia absolutoria tampoco manifestó su deseo de que el tribunal dictará una condena en el presente caso, ya que no fue posible demostrar su responsabilidad por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, por la cual presentó su escrito de acusación como acto conclusivo de la investigación, criterio éste compartido por este Tribunal Unipersonal, ante la absoluta insuficiencia de pruebas que comprometan al acusado JOSE MIGUEL ABAUZA, por lo que lo procedente es dictar sentencia absolutoria en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la condenatoria en costas al Ministerio Público el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil dispone (omisis). Así mismo, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en ninguna Instancia podrá ser condenada en costas a la nación, aún cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar o se desista de ellos. En estos mismos términos, el artículo 47 de la Ley Orgánica de la procuraduría General de la República, dispone que en ninguna instancia podrá ser condenada en costas a la república, aún cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos, interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perder o se desista de ellos. Por lo que, lo ajustado a derecho es no condenar en costas a la Fiscalía general de la República. Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN EXPRESA.
Con base a los razonamientos expuestos, y ante la insuficiencia probatoria que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA, es por lo que se procede a declarar con lugar la solicitud de la defensa y a dictar sentencia absolutoria en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo decretar su libertad plena y sin restricciones.
DISPOSITIVA
En virtud a las consideraciones de hecho y derecho antes fundamentadas, este Juzgado (omisis) emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE al ciudadano JOSE MIGUEL BAUZA, (omisis) de la acusación hecha por el Ministerio Público por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, al no haber quedado acreditado en el debate la responsabilidad penal del mismo en la comisión de ese delito y en consecuencia se ACUERDA SU LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas al considerar que el Ministerio Público al momento de presentar su acusación tuvo fundamentos serios para ejercerla”.
-I V -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. DANIEL GUEDEZ HERNANDEZ, es fundamentado en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la Juez de la recurrida inició el Juicio Oral y Público, prescindiendo de los órganos de prueba ofrecidos por la Vindicta Pública, sin que constara en autos las resultas tanto de las notificaciones, como de la orden de comparecencia de los testigos, por medio del mandato de conducción.

Con fundamento en los alegatos anteriores, pasa de seguidas la Sala a examinar las actas procesales, específicamente lo ateniente a las citaciones de la víctima, expertos, intérpretes y testigos, no sin antes precisar cuales fueron las testimoniales ofrecidas por la representación Fiscal y los actos sucesivos de la Instancia para la Constitución del Tribunal Mixto, para ello observamos lo siguiente:

Al folio 80 de la primera pieza se aprecia el acto conclusivo, del Ministerio Publico en el cual, ofreció como medios de prueba: declaración del detective RODELO LEIBYS, experto. Los testimonios de los funcionarios aprehensores, PIRONA GARCIA DANNY OSWALDO, DE LA HOZ SIERRA HARON SLABISKY, y testimonio de la ciudadana DICTAMEN DE SUAREZ HAYDEE COLUMBA.

En fecha 01-03-06, el Juzgado Trigésimo Tercero celebró la audiencia preliminar, donde resolvió entre otros aspectos, admitir todos los medios de pruebas ofrecidos por la representación de la Vindicta Pública y acordó el pase a Juicio Oral y Público. (Folio 157 de la primera pieza).
V
CONSTITUCION DEL TRIBUNAL MIXTO

- En fecha 08-03-06, la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales remite al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, el expediente original y en esa misma fecha, el referido Juzgado, dictó un auto, en el cual indicó entre otras cosas:

“Por resultar procedente y ajustado a derecho, este Tribunal actuará como Tribunal Mixto de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, y en uso de sus atribuciones legales, acuerda fijar sorteo en sesión pública conforme al artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, para la Constitución del Tribunal con Escabinos el día Jueves 16 de Marzo de 2006, las 9:00 horas de la mañana, así mismo una vez que se haya constituido el Tribunal Mixto, se fijará la fecha para la celebración de la Audiencia Oral y Pública. Líbrese las correspondientes Boletas de Notificación al Representante del Ministerio Público y la Defensa, participándole lo conducente, así como Oficio al Ciudadano Jefe de la Oficina de Participación Ciudadana, a los fines antes indicados”.(folio 166 primera pieza). (Subrayado de la Sala).

- El 16-03-06, se procedió a realizar el sorteo extraordinario, en el cual aleatoriamente arrojó el siguiente resultado

“(omisis) CASTILLO ZABALETA MILENA JOSEFINA, DÍAZ CARMEN THAIS, MONSALVE MUÑOZ IVETTE YHOMIRA, GIL YANES MIGUEL ÁNGEL, LAGUNA MARTÍNEZ YOSMAR Y SERRANO RODRÍGUEZ SANTA ILIANA. (folio 171 primera pieza).

- En esa misma fecha, el referido Juzgado acordó librar las correspondientes boletas de notificación, de las cuales se recibieron sólo las resultas de:

1° DIAZ CARMEN THAIS – al dorso se lee, que no se pudo practicar por cuanto la zona es de alta peligrosidad (folios 192 y 193 de la primera pieza).

2° RODRIGUEZ SANTA ILEANA – al dorso se lee que no se puede localizar a la ciudadana.

-En fecha 27-03-06, el Juzgado de Juicio sin verificar la totalidad de las resultas de las notificaciones, emitió un auto indicando:

“ (omisis) en virtud de la incomparecencia de las personas que habían sido sorteadas para tal fin, es por lo que se acuerda fijar para el día Lunes 03 de Abril de 2006, las 9:00 horas de la mañana, el Sorteo Extraordinario de Escabinos, conforme a lo dispuesto en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, una vez que se haya constituido el Tribunal Mixto, se fijará la fecha para la celebración de la Audiencia Oral y Pública. Líbrese las correspondientes Boletas de Notificación al Representante del Ministerio Público y la Defensa participándole lo conducente, así como oficio al ciudadano Jefe de la Oficina de Participación Ciudadana, a los fines antes indicados”..(Folio 02 segunda pieza). (Subrayado de la Sala).

- A los folios 9 y 11 de la segunda pieza, y posterior al auto, en el que acuerda realizar un nuevo Sorteo Extraordinario de Escabinos, se aprecia la resulta de la notificación dirigida al ciudadano GIL YANES MIGUEL ANGEL en la cual se lee: “ Comparezco ante este Tribunal con el fin de consignar la presente copia, en virtud que me dirigí a la dirección y una vez en el lugar procedí a colocar la original de la boleta en el buzón de correo del edificio, asimismo antes de retirarme del lugar tome nota del poste de alumbrado público ubicado frente de la entrada del edificio 61FK448”.

De igual forma al folio 33, se aprecia la resulta de la notificación LAGUNA MARTINEZ YOSMAR, en la cual se indica que la persona no vive en la dirección aportada, dicha resulta se aprecia después del auto en el cual se realizó el nuevo Sorteo Extraordinario lo mismo ocurrió con la resulta de la notificación de CASTILLO ZABALETA MILENA JOSEFINA, folios 38 al 41, en la cual se indicó, que la zona es de difícil acceso.

- En fecha 03-04-06, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio realiza un nuevo sorteo extraordinario de Escabinos, arrojando el siguiente resultado: TORRENS (sic) MACHADO EFRAIN RAMON, CONTRERAS ANGEL, CASTRO ÁLVAREZ JOSÉ COROMOTO, GONZALEZ MARÍA ESTHER, ARRIETI GALARATTI UCRANIA BEATRIZ Y ROMERO ESCOBAR WILLIAM JOSE, se libraron las respectivas boletas de notificación, de los cuales se aprecian las siguientes resultas:

1° TORRENS MACHADO EFRAIN RAMON, al dorso se lee: no hay casas en el sector

2° CASTRO ÁLVAREZ JOSÉ COROMOTO, al dorso se lee: Dirección incompleta ya que no indica el N°. del apartamento, se preguntó a la conserje el cual no dió información ya que la misma es nueva”. (Folio 48)

3° ROMERO ESCOBAR WILLIAM JOSE, al dorso se lee:” Comparezco ante este Tribunal con el fin de consignar la presente boleta en virtud que me dirigí a la dirección mencionada en la misma, en el día de hoy siendo 9:30 a,m, con el fin de hacer efectiva la presente boleta y una vez en el lugar procedí en varias oportunidades a tocar el timbre del apartamento en cuestión con el fin de notificar al ciudadano mencionado en la boleta, sin obtener respuesta, en tal sentido, no logre ubicar a ningún miembro de la junta de condominio ni al conserje del edificio, poste Nro 54FK1033”. (Folio 52).

VI
CONSTITUCION DEL TRIBUNAL UNIPERSONAL

- En fecha 18-04-06, el Juzgado de Juicio, sin verificar la totalidad de las resultas emitió la siguiente decisión:

“ (omisis) RESOLUCIÓN Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, acuerda el enjuiciamiento a través del Tribunal Unipersonal del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA (omisis); por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal con las Circunstancias agravantes previsto en el artículo 77 en su ordinal 8 ejusdem, en la causa signada con el N°. 408-06. En consecuencia, este Tribunal de Juicio acuerda fijar la audiencia oral y publica para el día Jueves 04 de mayo de 2006, a las 10:00 horas de la mañana.
Dada, firmada y sellada en la sede este juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil seis (2006).
Regístrese, Publíquese, notifíquese a las partes, librase la respectiva boleta de citación a nombre del referido acusado a fin de imponerlo de la presente decisión y diarícese” (Folios 56, 57 segunda pieza).

Posteriormente y luego del pronunciamiento, emitido se aprecian:

- A los folios 64 y 65 pieza 2, la resulta de la notificación dirigida a la ciudadana ARRIETI GALARATTI UCRANIA BEATRIZ, de la cual al dorso se lee: “… nadie respondió a mi llamado”.

- El 04-05-06, oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Oral Pública, se procedió a diferir la misma por cuanto verificada la presencia de las partes, constató la asistencia del acusado MIGUEL ABAUZA; su defensa NOVEL AREVALO y la no comparecencia del Ministerio Público; debe acotar la Sala, que en cuanto a la inasistencia del Ministerio Público, no se verificó en los autos, que dicha representación haya sido debidamente notificada de la decisión de fecha 18-04-06, en la cual, se acordó el enjuiciamiento a través de un Tribunal Unipersonal y la fijación de la audiencia Oral y Publica; no obstante, lo anterior acordó diferir el debate (sic) para el día 17-05-06, indicando que los presentes quedaban notificados acordando librar boleta de notificación sólo a la representación de la vindicta pública. (Subrayado de la Sala).

- No se constató de los autos que el A-Quo ordenara librar las citaciones a los testigos, expertos y víctima.

- A los folios 74 al 78 de la segunda pieza, se aprecia que el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, consignó ante el Juzgado de Juicio resultas de las boletas de notificación, entre ellas la de la ciudadana MONSALVE MUÑOZ IVETTE JHOMIRA, a quien en fecha 16-03-06 le fue emitida la referida boleta, la cual fue recibida por la ciudadana AURA GONZALEZ, y las resultas de la boleta dirigida a la ciudadana GONZALEZ MARIA ESTHER, la cual quedó depositada en el buzón del edificio.

VII
INICIO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

- En fecha 17-05-06, se precedió a dar inició a la audiencia oral y publica, en la cual realizaron sus exposiciones el Ministerio Público, la defensa y el acusado, y por cuanto no comparecieron ninguno de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público, acordó suspender el debate para el día 24-05-06.

Se libraron boletas de citación a:

1. Detective RODELO LEIBYS, adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas.

2. PIRONA GARCIA DANNY OSWALDO, adscrito a la Policía Municipal de Sucre Zona Policial N°. 2, grupo N°. 1 de patrullaje vehicular.

3. DE LA HOZ SIERRA HARON SLABISKY, adscrito a la Policía Municipal de Sucre Zona Policial N°. 2, grupo N°. 1 de patrullaje vehicular.

4. DICTAMEN DE SUAREZ HAYDEE COLUMBA

- No se constataron las resultas de dichas citaciones.

- El 24-05-06, se declaró abierta la audiencia, indicando la Juzgadora, que por cuanto no constató en autos las resultas de las citaciones libradas, acordó suspender el debate, para el día 31-05-06.

Se procedió a librar, nuevas boletas de citación a: PIRONA GARCIA DANNY OSWALDO; DE LA HOZ SIERRA HARON SLABISKY; DICTAMEN DE SUAREZ HAYDEE COLUMBA Y RODELO LEIBYS. (Folios 95 al 100 de la segunda pieza).

Al folio 108, se aprecia la resulta de una boleta de citación dirigida a PIRONA GARCIA DANNY OSWALDO, de la misma se observa, que fue recibida por XIOMARA PEREZ, y el sello húmedo de la Policía Municipal División de Patrullaje de Vehículos del Municipio Sucre.

- En fecha 31-05-06, se procedió a diferir el Juicio Oral y Público, por incomparecencia del Ministerio Público, no dejó constancia el Tribunal, sobre la comparecencia de testigos, sin embargo sólo libró boleta de notificación al Ministerio Público, no se constatan boletas libradas a los testigos, ni a la víctima. (Folios 109 y 110 de la segunda pieza).

El 02-06-06, se procedió a diferir nuevamente el Juicio Oral y Público, motivado a la incomparecencia de los testigos y víctima, así mismo se ordenó librar boletas de citación y la conducción de los testigos por la fuerza pública. (Folio 117 de la segunda pieza).

- No se constataron las resultas de las citaciones, ni de la conducción de la fuerza pública.

En fecha 09-06-06, se abrió el debate donde; el Ministerio Público, expresó:

“ (omisis) Ciudadano Juez, si bien es cierto el Ministerio Público coadyuva con el deber de librar las correspondientes boletas a los órganos de pruebas, no es menos cierto, que el deber máximo lo tiene el Tribunal. Usted emitió el pronunciamiento de la fuerza publico la vez pasada y en consecuencia el Ministerio Público se pregunta se efectivamente consta en actas las resultas de la conducción por la fuerza publica, ya que una de las condiciones indispensables para que finalice un juicio, es precisamente las personas sean efectivamente notificadas o citadas, ese resultado es indispensable para cualquier solicitud, aún como parte de buena fe. Yo libre y cite a los órganos de pruebas, coadyuvando a las labores del Tribunal, creo que la víctima esta en Charallave, pero no tengo las resultas de las citaciones efectuadas por mi personas, y es por ello que solicito que el presente debate sea suspendido para el día lunes, a fin de que el tribunal agregue en actas las resultas correspondientes (omisis)”.

La Defensa indicó:

“ (omisis) Esta defensa no está de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público, toda vez que hay que darle estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)”.

El Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente pronunciamiento:

“ (omisis) Visto lo manifestado por las partes, este Juzgado debe necesariamente hacer referencia al contenido de los establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el Juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción, por la fuerza publica, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba. Tal y como se desprende de la lectura del artículo precedente, el legislador fue muy claro al afirmar que ciertamente debe conducirse a través de la fuerza publica a aquellos testigos y expertos que una vez citados no comparezcan sin justificación alguna. En el presente caso, como se puede notar, los funcionarios policiales, ciertamente fueron citados, mas aún, cuando este Tribunal se comunicó telefónicamente con los mismos a fin de asegurar su conocimiento respecto a la fecha de la comparecencia. En relación a la funcionaria de avalúo, la misma se encontraba debidamente citada, más aun cuando la misma manifestó que se trasladaría a la sede de este Despacho. Por ultimo, en relación a la víctima, es necesario destacar, que en primer lugar, no consta en actas la dirección de la misma, motivo por el cual el Ministerio Publico como titular de la acción penal, debió proveer a este juzgado de la misma, sin embargo, en la audiencia celebrada en fechas pasadas, la fiscal 22 Comisionada Abg. Yuraima Figuera, ciertamente suministro dicha dirección, por lo que este Tribunal libro la correspondiente boleta de citación, siendo remitidas las anteriores, a los funcionarios actuantes, quienes debían efectuar la citación antes mencionada. Aunado a lo anteriormente expuesto, es importante destacar, que el presente debate se ha suspendido, siendo la oportunidad, en virtud de la incomparecencia de los testigos y expertos, siendo la segunda de ellas diferida por la incomparecencia de la representación fiscal, tal y como consta en las actas procesales que conforman la presente causa. Ahora bien, en este mismo orden de ideas, es importante destacar, que el espíritu del legislador, fue efectivamente que la conducción a través de la fuerza publica, fuese una medida extraordinaria para la comparecencia de los órganos de pruebas, debiendo la vindicta pública, como titular de la acción penal ubicar a las personas por el promovidas, pues no puede este juzgado suplir la actividad probatoria de las partes. Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, acuerda prescindir de los órganos de pruebas, toda vez que ciertamente se ha agotado la disposición contenida en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que audiencia de fecha 02/06/06, el presente debate fue suspendido por esta razón, no pudiendo este juzgado suspender nuevamente en base a la misma disposición. ASI SE DECLARA. Seguidamente toma la palabra el representante del Ministerio Público, quien expone: Ciudadana Juez quiero que se deje constancia en actas que estoy en total desacuerdo con la decisión emitida por este Tribunal, de prescindir de los órganos de pruebas, sin que existan las resultas correspondientes a que se haya cumplido efectivamente la conducción por la fuerza publica, es todo. En este estado, se procede con la recepción de las pruebas documentales: 1. Acta de reconocimiento en rueda de individuo, de fecha 30/03/05. 2. Avalúo Prudencial Nro. 9700-247-448, las cuales fueron leídas y exhibidas. Seguidamente se le concedió la palabra al acusado a fin de que manifestara lo que a bien tuviera en relación a la prueba evacuada, de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: Yo soy inocente, yo iba bajando por donde yo vivo en la principal del llanito, paso una persona, lo empecé a perseguir, soy conserje y de repente salio el policía, me agarro, me dio un golpe, me metió en la gaceta, yo lo estaba ayudando me dio una patada y me dijo que me callara, me puso las esposas y la señora llego y yo le dije que no fui yo, y ella dijo que lo único que quería eran sus papeles, me pasaron al coliseo. Yo tengo 9 años de conserje, trabajo en un laboratorio, persigo a los lateros, cumplo con las presentaciones, es todo. Acto seguido, SE DECLARA CONCLUIDA LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS Y DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 360 SE LES CONCEDIO LA PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO Y A LA DEFENSA EN ESE ORDEN, a fin de que sucesivamente expongan sus conclusiones. TOMA LA PALABRA EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN EXPUSO: Con el debido respecto quiero que se deje constancia que esta representación no puede convalidar lo inconvalidable, es necesario que conste las resultas en este caso de la fuerza publica, tal y como lo ha dispuesto el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diversas Jurisprudencias, ya que presente los resultados de dicha fuerza pública, no podemos q los mismos ciertamente conducidos y citados, y mucha más cuando el acceso al palacio de justicia el día de hoy ha sido un poco difícil ya que hay una restricción de acceso a las personas y no han dejado pasar, y es por ello que considero que no se debió cerrar el lapso de reopción de pruebas cuando aun queda otra oportunidad para el lunes, donde han podido llegar las resultas de ka fuerza publica de testigos y expertos. Ciudadana Juez lo que se busca en un oral y Público es la búsqueda de la verdad y en estas condiciones no puedo solicitas una sentencia Absolutoria, ya que si bien es cierto no hay órganos de pruebas, ya que los mismos no comparecieron, teniendo estos oportunidad de comparecer el día lunes, no es menos cierto que no sabemos si los mismos fueron citados y es por ello que mucho menos puedo solicitar una condenatoria, ha debido brindársele una oportunidad pata que asistieran los testigos y expertos y la no se hubiese interrumpido. Este Fiscal del Ministerio Público, asistió el día de hoy, a sabiendas que los medios de pruebas no se encontraban presentes, con la esperanza que este tribunal esperara los resultados y de (sic) diera otra oportunidad, la decisión esta en sus manos, es todo. TOMA LA PALABRA LA DEFENSA QUIEN EXPUSO: Oyendo la exposición del Ministerio Público, no se que pretende cuando insiste en que le las resultas deben constar en el expediente, porque no es vinculante las jurisprudencias. Afirma la vindicta Publica que tal vez las personas no pudieron ingresar al tribunal, entonces me pregunto yo, como es que ciertamente ingresaron los familiares de mi representado, no hay pruebas y pido que se absuelva en esta fecha, es todo.. LAS PARTES NO JERCIERON (sic) DERECHO A REPLICA Y CONRA (sic) replica. SE DEJA CONSTANCIA QUE NO SE ENCUANTRA PRESENTE LA VISTIMA EN LA SALA DE AUDIENCIA. ACTO SEGUIDO CONFORME AL ARTICULO 361 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL PASA A DAR LECTURA AL DISPOSITIVO DEL FALLO procediendo a informar sintéticamente las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamente al Tribunal para producir el fallo reservándose el lapso legal a que se contrae el artículo 365 del texto adjetivo penal para publicar el texto íntegro de la sentencia dejándose constancia sólo de la Partes Dispositiva del fallo y dándose lectura al dispositivo de la sentencia en los siguientes términos: PARTE DISPOSITIVA: Analizadas todas las actuaciones este Juzgado Primero en Funciones de Juicio (Omisis) emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en al artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE al ciudadano JOSE MIGUEL BAUZA (omisis) de la acusación hecha por el Ministerio Publico por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, al no haber quedado acreditado en el debate la responsabilidad penal del mismo en la comisión de ese delito y en consecuencia se ACUERDA SU LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES (omisis)”.

Visto lo anterior, este Tribunal Colegiado constató:

PRIMERO: En cuanto a la constitución del Tribunal Mixto:

En el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

Artículo 163. DESIGNACIÓN. El Juez presidente elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes quince días antes del juicio oral, ocho nombres de la lista a que se refiere el artículo 155, de los cuales dos primeros serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden ñeque fueron escogidos.
Esta designación se les notificará a los ciudadanos escogidos, para que conjuntamente con las partes concurran a la audiencia a que se refiere el artículo siguiente.
El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.

Con fundamento en la norma anterior, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, considera:

a) Que la Juez de la recurrida, sólo extrajo del primer sorteo de Escabinos seis (6) nombres y no ocho (8) como lo establece la norma transcrita.

b) Que antes de proceder a realizar el segundo sorteo extraordinario de Escabinos, debió verificar, si en autos constaban las resultas de notificaciones libradas a los ciudadanos sorteados; y en caso de que dichas personas no pudieran ser localizados, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal prevé el mecanismo procesal que debe utilizar el Juzgador para proceder a realizar dicha notificación, es decir, debió encargar a la policía para que procediera a citarlos en el lugar donde se encontraran, situación esta que no advirtió la Sala, que el A-quo agotara.

c) El artículo 164 en su parte infine, establece:

CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL. “Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como Escabinos, el presidente del Tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los Escabinos y las partes, y se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto.
Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiese constituido el Tribunal mixto por inasistencia o excusa de los Escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto”.

Por otro lado es doctrina reiterada y se estableció con carácter vinculante y reiterado en la decisión 2598 del 16-11-04 de la Sala Constitucional que:

“en miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49 numeral 3 Constitucionales y los derechos que ellos otorgan, consideró que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con Escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias, y que ante esa situación el Juez profesional que dirigiera el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que debe llevar adelante el juicio prescindiendo de los Escabinos. El carácter vinculante de ese criterio fue establecido en el mismo fallo, e igualmente fue retirado en la reciente decisión 2598 del 16-11-2004”.

Así mismo, en relación a la convocatoria, para la constitución del Tribunal Mixto en Sentencia N° 2684 de fecha 12-08-05, Magistrada ponente, Luisa Estella Morales, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) En efecto, considera esta Sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del imputado y la infructuosidad de la convocatorias a los Escabinos, pues la Ley adjetiva señala que es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un tribunal Unipersonal, ya que este se encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues- en la mayoría de los casos- esta sometido a un régimen restrictivo o privativo de libertad.
En tal sentido, en el caso de que el imputado solicite su juzgamiento a través de un tribunal mixto, no quiere decir que el juicio oral nunca se celebrará- tal como lo indica el quejoso-, por cuanto los jueces como directores del proceso cuentan con mecanismos legales dispuestos para garantizar la celebración del juicio con Escabinos, en consecuencia, no se verifica la violación a ludida por el quejoso al respecto, y así se decide. (omisis) “.

Visto tanto la norma procesal, como la sentencia de la Sala Constitucional, considera este Tribunal Colegiado, que debió la Juez de la recurrida verificar la infructuosidad de las convocatorias de los Escabinos, y la opinión del imputado, para proceder a constituir el Tribunal Unipersonal, lo cual, no realizó y, Así se observa. (Subrayado de la Sala).

SEGUNDO: En cuanto a la Constitución del Tribunal Unipersonal.

a). Se constató que la Juez de la recurrida, una vez tomada la decisión, para constituir el Tribunal Unipersonal, debió notificar a todas las partes del proceso sobre dicho pronunciamiento y proceder a ordenar las respectivas citaciones a los testigos, víctima y expertos; lo cual no realizó, por lo tanto, mal podía dejar constancia en el inicio de la audiencia de fecha 04-05-06, sobre la incomparecencia del Ministerio Público; cuando en autos no consta que se haya librado la respectiva notificación y mucho menos la resulta de ésta, lo mismo ocurrió con los testigos, víctima y expertos.

b). Se constató, que en la sucesivas audiencias, no constaban en autos, antes de la apertura de dichas audiencias, las resultas de las citaciones practicadas a los testigos, víctima y expertos.

c). En cuanto al mandato de conducción; consideró la Juzgadora en el texto de la Sentencia entre otras cosas varios aspectos los cuales serán transcritos parcialmente, con las respectivas consideraciones de esta alzada, en los términos siguientes:

1. “… En el presente caso, como se puede notar, los funcionarios policiales; ciertamente fueron citados, más aún, cuando este Tribunal se comunicó telefónicamente con los mismos a fin de asegurar su conocimiento respecto a la fecha de comparecencia…”.

En relación a este particular, la Sala no constató de los autos, que el Juzgado dejara constancia de lo aquí expresado, es decir, el resultado de dicha diligencia practicada para efectuar las citaciones, no se hizo constar por Secretaría, tal como lo prevé, el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la víctima la recurrida indicó:

2.”… En relación a la víctima, es necesario destacar que en primer lugar, no consta en actas la dirección de la misma, motivo por el cual el Ministerio Público como titular de la acción penal, debió proveer a este Juzgado de la misma, sin embargo, en la audiencia celebrada en fecha…. ciertamente suministró dicha dirección, por lo que este Tribunal libró la correspondiente boleta de citación siendo remitidas las anteriores, a los funcionarios…”.

En cuanto a este particular, el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte dispone:

Artículo 181. LUGAR. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la Ley, los representantes de las partes indicaran en diligencias hecha al secretario, o en cualquier escrito que presentaren l Tribunal, el lugar donde puedan se notificados.
A la falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del Tribunal que este conociendo el proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo anterior no constató la Sala, que el Juzgador; antes de tener conocimiento, de la dirección de la víctima, (por cuanto a su decir, no constaba en autos); procediera a fijar la boleta de notificación a las puertas del tribunal y agregara copia de la misma al expediente.

Por otro lado, una vez suministrada la dirección por parte de la Vindicta Pública, a los efectos de la correspondiente citación, debió practicarla conforme a lo previsto en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente la Juzgadora agregó:

3. “… Debiendo la Vindicta Pública; como titular de la acción penal ubicar a las personas promovidas; pues no puede este Juzgado suplir la actividad probatoria de las partes…”.

En cuanto, al argumento anterior, explanado por la recurrida, debe precisar la Sala en primer lugar, que se entiende por mandato de conducción, y quien es el director del proceso, es decir, a quien le corresponde ordenar la citación y comparecencia de los testigos y expertos al proceso; así tenemos:

De las notificaciones y citaciones:

Artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal:

FORMA. Las notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.

De la preparación del debate:

Artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal:

“(omisis)El Juez presidente……y ordenará la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir a ella… (omisis)”.

Incomparecencia:

Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal: “ Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez Presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Así mismo, en el texto “El proceso Penal, Instituciones Fundamentales”, se extrae lo siguiente:

“No deviene en una pretensión estéril indagar sobre la naturaleza jurídica de la figura procesal en examen. El artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, está ubicado en el Capitulo III, del Título I, del Libro Segundo de nuestro Código Adjetivo Penal, referidos tales preceptos legales el desarrollo de la Fase Preparatoria o de investigación del Procedimiento Ordinario. En concreto, la norma cobija un claro ejemplo de las facultades otorgadas a los representantes del Ministerio Público en el desarrollo de las labores de investigación e indagación en esta primera fase del proceso penal. En principio, resulta imperioso concluir que el mandato de conducción es una facultad de los Fiscales del Ministerio Público; un mecanismo para procurar la comparecencia obligada de una determinado sujeto cuya entrevista se considera significativa a la luz de los hechos objeto del proceso. El profesor JOSÉ LUIS TAMAYO sostiene, a modo de complemento, que el mandato de conducción, como mecanismo de investigación, se erige en una innegable Medida de Coerción Personal que estipula el Código Orgánico Procesal Penal (omisis)”.

Para el profesor JOSE TADEO SAIN, ahondando en el exámen de las medidas de coerción procesal, argumenta que las mismas pueden afectar “personal o patrominialmente no sólo al imputado, sino también a terceros (testigos, peritos interpretes, victimas o cualquier otra persona)”.

En fin, el mandato de conducción es un mecanismo de sujeción para cualquier ciudadano, exceptuando claro está al imputado, adoptado en principio en la fase de investigación del proceso, que representa una medida de coerción personal, ello en razón de la fuerza pública, para exigir a dicho ciudadano que estando debidamente notificado, no comparece o se niega a comparecer bien a la entrevista por ante el Ministerio Público o en el Juicio Oral y Público en calidad de testigo, interprete o víctima.

Ahora bien dicha coerción personal, no está dirigida o no implica restricción de libertad, tan solo se encuentra circunscrita a la conducción o traslado efectivo por ante la autoridad que lo requiera (Ministerio Público o Juez), lo cual cesa, cumplido con su deber de declarar, no obstante, debe precisarse, que siempre será el Juez quien lo ordene, y no el Ministerio Público quien deba realizarlo u ordenarlo ya que el Ministerio Público, lo solicita y el órgano jurisdiccional si lo estima pertinente lo acuerda.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, considera, este Tribunal Colegiado, que efectivamente se quebrantaron y omitieron formas sustanciales en el proceso, que causan indefensión a las partes en primer lugar, por cuanto el Tribunal Mixto, fue constituido sin escuchar la opinión del acusado, y sin que constara en autos las resultas de notificaciones a los Escabinos seleccionados, y en segundo lugar, una vez constituido el Tribunal unipersonal, no constan en autos; que los testigos, víctima y expertos, fueran debidamente citados, y las resultas constaran en autos, adicionalmente no se constató del acta de debate que el Ministerio Público, renunciara expresamente a los testigos ofrecidos, por éste, en consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas Abg. DANIEL GUÉDEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2006, a favor de JOSE MIGUEL ABAUZA, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Tribunal Colegiado constató el quebrantamiento de normas procesales, QUE hacen procedente el motivo de apelación contenido en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ANULA la referida Sentencia y todos los actos relativos a la Constitución del Tribunal Unipersonal, debiendo un nuevo Juez que conozca la presente causa, realizar todos los trámites, contenidos en el capítulo II de título V del Código Orgánico Procesal Penal; y con estricto apego a las Sentencias emanadas de la Sala constitucional, en relación a la Constitución del Tribunal Unipersonal, evitando incurrir en los vicios detectados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

-VII-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: Se acuerda DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DANIEL GUÉDEZ HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, contra la Sentencia definitiva proferida por el Tribunal Unipersonal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Junio de 2006, en virtud de la sentencia ABSOLUTORIA dictada a favor del ciudadano JOSE MIGUEL ABAUZA, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 77 ordinal 8° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DICTAMEN DE SUAREZ HAYDEE COLUMBA, por consiguiente se procede A ANULAR la sentencia de fecha 28 de Junio del 2006, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar los trámites contenidos en el capítulo II, del título V, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la constitución del Tribunal mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión, y celebrar el correspondiente Juicio Oral y Público.

Publíquese, Diarícese y Regístrese en Archivo la presente decisión, notifíquese la misma a las partes y en su oportunidad remítase el presente expediente, al Tribunal de origen, a los fines de que el mismo sea distribuido a un Tribunal de Juicio distinto al que emitió la sentencia aquí anulada. Cúmplase.

La presente decisión se dictó en la Sala de Audiencias de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el día de hoy, 11 de Agosto del dos mil seis, año 196 de Independencia y 147 de la Federación.-