TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA SIETE

Caracas, 7 de agosto de 2006
196° y 147°

PONENTE: RICARDO HECKER P.
ASUNTO: 2953-06

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada TABATHA LOREDANA SANTANA GALAVIS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 30 de marzo de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la admisión de pruebas documentales presentadas en la referida Audiencia y a su vez realizó el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA por el de HOMICIDIO INTENCIONAL.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa previamente lo siguiente:

Las presentes actuaciones seguidas en contra del ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA ingresaron, por vía de distribución, al Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de octubre de 2005, luego que este fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial de Aprehensión levantada al efecto

En esa misma fecha se llevó a cabo por ante el referido Juzgado la Audiencia para Oír al imputado JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, precalificando el Ministerio Público los hechos en su contra como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal.

En fecha 5 de diciembre de 2005 la Abogada KATHERINE N. HARRINGHTON PADRÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso escrito de Acusación Formal en contra del ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, imputándole la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA; APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405, en concordancia con el 406, ordinal 1°; segundo aparte del 470 y 272, respectivamente, todos del Código Penal

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2006 se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar en la causa seguida al imputado JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, audiencia esta en la que al finalizar, se emitieron los siguientes pronunciamientos:

“(…)SEGUNDO (…) En cuanto ticket de estacionamiento a cuya incorporación la defensa se opone alegando que dicho instrumento no debe ser admitido, considera el tribunal que le asiste la razón, toda vez que dicho recibo fue recabado mediante un procedimiento policial que nació viciado de nulidad absoluta, la cual fue decretada por este Tribunal, por lo cual lo más ajustado a derecho ser no admitirla como tal y así se decide (…) ESTE TRIBUNAL VISTA LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR EL HOY ACUSADO ESTE TRIBUNAL PASA A IMPONER LA PENA fundamentado el cambio de calificación jurídica al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal Venezolano Vigente el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, que sumado los dos extremos nos dan treinta (30) años cuyo termino medio conforme al artículo 37 ejusdem es de QUINCE 815) años, QUE AL APLICARLE EL ARTÍCULO 63 NUMERAL 1 DEL Código penal vigente, permite rebajar la pena a la mitad, esto por no tomar en cuenta las circunstancias agravantes ni atenuantes en virtud que a juicio de esta juzgadora priva esta sobre las demás, ahora bien esto da una pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE Prisión y en base a este tiempo se debe aplicar el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso permite rebajar un (1) tercio por tratarse de un delito violento contra las personas, razón por la cual la pena definitiva deberá cumplir el ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA en los términos que ordene el juez de ejecución correspondiente. Así se declara. TERCERO. El tribunal se reserva el lapso de ley a los fines de emitir la correspondiente sentencia. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan debidamente notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…) (Folios 63 al 108 II pieza).(..)”.

En su escrito de apelación la Abogada TABATHA LOREDANA SANTANA GALAVIS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso lo siguiente:

“(…) CAPITULO II Ahora bien ciudadanos Magistrados, analizada la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Representación discrepa en los pronunciamientos Primero y segundo mencionados anteriormente. En relación al punto Primero, la ciudadana Juez no hace ninguna motivación en cuanto el por qué no admite la calificación Jurídica esgrimida por el Ministerio Público tal y como lo establece esta representación Fiscal en el escrito Acusatorio, en el capitulo IV Preceptos Jurídicos Aplicables, en donde expresa que de acuerdo a los elementos de hechos presentados en el presente escrito, se determino que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, se encuentra enmarcada como el autor culpable y responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera a ENGHELBNERTH OMAR TENIAS GOMEZ, toda vez que el imputado de autos planeo todos los actos a realizar para llegar a su fin que era la de darle muerte al ciudadano antes mencionado, al quedar en verse desde el día anterior y en fecha 15-10-2005, se dirigieron hacia el sector Brisas de Propatria, primera calle, callejón coromoto, sector El carmen del Bloque 12 de propatria, parroquia Sucre, llevarse consigo un arma hurtada a un familiar directo para cometer el hecho delictivo y no involucrar su arma de reglamento, se estableció que no mediaban motivos de justificación o de exculpación, sino que mas bien se observa de las actas, que el imputado obra sobre seguro y a traición puesto que le hace ver a la victima que vana a buscar a un sujeto de nombre David, se le para por detrás y acciona el arma en la humanidad de ENYELBERTH TENIAS a la altura de la cabeza, luego de hacer le propino otro disparo para asegurarse de su acción típica antijurídica, para posteriormente huir del lugar y tratar de borrar algunas evidencias, por lo que considero que el Ministerio Público si explano en el escrito Acusatorio las razones que conllevaron a Acusar por el delito señalado anteriormente. La defensa argumenta que esa no es la Calificación Jurídica adecuada a los hechos, y la Juez con todo el debido respecto que me merece, a capricho de la defensa a ultranza asiste la razón a la defensa admitiendo como en efecto lo hace y admite parcialmente la Acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal alegando que el Ministerio Público no describe cual que la conducta que pudo desplegar el acusado, es decir, como y porqué actuó sobre seguro, sin afrontar ningún riesgo, si hubo una emboscada, en fin alega que no se estableció las circunstancias o características del hecho que permitan así calificar como alevoso dicho delito y el Juez a la entera satisfacción de la defensa así lo decidió, sin analizar que estamos en la presencia de una causa penal en donde se le dio muerte a una persona. (…) Esta representación fiscal observa que el pronunciamiento dictado en fecha 30 de Marzo del presentó años, vulneró la garantía Constitucional del Debido proceso, al sentenciar una causa por el procedimiento contemplado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal vigente, en donde se establece una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de presidio que sumando los dos extremos dan Treinta (30) años, y de acuerdo al termino medio establecido en el contenido del artículo 37 del Código penal vigente, es el termino de Quince (15) años, luego le aplicó el artículo 63 numeral 1 del Código Penal vigente ya que establece una rebaja de la mitad, dando una pena de Siete (07) años y Seis (06) meses de prisión y luego se le aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde permite rebajar un (01) tercio por tratarse de un delito violento contra ls personas, por lo que la pena ha imponerse definitiva es de Cinco (05) años de prisión al ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA. Ciudadanos magistrados, igualmente, es el caso que de la imputación que hiciere el Ministerio Público, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y el juez estimó como lo señaló la defensa, que la Representante Fiscal no describe cual fue la conducta que pudo desplegar el acusado, es decir como y por qué actuó seguro, sin afrontar ningún riego, si hubo o no emboscada, en fin establece que la representante Fiscal no explano (sic) las circunstancias o características del hecho que permitan así calificar como alevoso por tanto se cambió la calificación Jurídica al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL violando así el contenido del artículo 330 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal y por ende le pone fin al proceso al aplicar una sentencia por cinco (05) años de prisión. En cuanto a la no admisión de la prueba presentada para ser exhibida en Juicio, tal como lo es el ticket de estacionamiento Dos pilitas, entregado por el ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA a los funcionarios de la Policía Metropolitana de caracas, y por cuanto el Acta de Aprehensión se decretó nula, por el juzgado Cuadragésimo primero en Funciones de Control, en cuanto al ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA y lo que hay que aclarar que quedo nula es la aprehensión y no la averiguación, porque de hecho se llegó a la conclusión en la presente investigación, y fue la mas ajustada a derecho, la realización de una Acusación, por lo que la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público, para su exhibición en el Juicio Oral y Público deberá ser admitida, por cuanto fue obtenida legalmente en este proceso y es útil y pertinente para demostrar que el presente acusado ocultó la moto de la victima en el estacionamiento Dos Pilitas (…)” (Folios 117 al 126 II pieza).-.

En fecha 27 de abril de 2006 la Abogada MIGBERT RON BELTRAN, Defensora Pública N° 85 adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado JOSÉ LUIS MORENO MAURERA dio contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) observa la defensa, que en los pronunciamientos del Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, así como en la sentencia dictada por el Tribunal de Control, la ciudadana Juez de Control, fundamentó debidamente el cambio de calificación jurídica en el presente caso, toda vez que de lo sostenido en innumerables oportunidades por la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no es suficiente para calificar el homicidio, la simple mención de la circunstancia que se considera agrava el hecho, sino que es necesario analizar las pruebas ofrecidas por la vindicta pública partes para considerar como calificado un hecho, por lo que resulta injusto y fuera de lo objetivo efectuar afirmaciones como las señaladas por el Ministerio Público en su escrito de apelación cuando dice “La juez con todo el debido respecto que me merece, a capricho de la defensa a ultranza asiste la razón a la defensa” (…) la expresión del Ministerio Público resulta injusta y fuera de los límites de la objetividad, al calificar de “caprichosa y a ultranza la actuación de la defensa”, peor aún decir que la ciudadana Juez en virtud del capricho y a ultranza de la defensa le da la razón. (…)l la Juez si analizó que se encontraba en presencia de una causa en donde se le dio muerte a una persona, sólo que no acogió la calificación que al hecho le dio el Ministerio Público , sino que la modificó por considerar que la calificación dada por la Fiscal no se corresponde con los hechos imputados, sino que debía ser encuadrada en otro tipo penal, pues el Ministerio Público no fundamentó lo alevosía ni se podía desprender de las actuaciones, incluso tanto la Juez analizó que estamos en presencia de una causa donde se le dio muerte a una persona, que con posterioridad a haber analizado el cambio de calificación jurídica y de que el imputado manifestara su voluntad de admitir los hechos y solicitar la imposición de la pena, el Tribunal dictó sentencia condenatoria contra el ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, imponiéndole una pena. Refiere asimismo, la vindicta Pública que la Juez al haber acordado el cambio de la calificación jurídica violó el contenido del artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el referido artículo prevé las decisiones que puede tomar el juez de control al finalizar el desarrollo de la audiencia preliminar, contemplado dos supuestos, uno referido a la admisión total o parcial de la acusación y otro a la calificación jurídica, no indicando el Ministerio Público cuál de esos dos supuestos considera que fue VIOLADO por el Tribunal. Se VIOLA UNA NORMA cuando ella es aplicada de forma indebida, no obstante es precisamente el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el que FACULTA AL JUEZ PARA TOMAR LA DECISIÓN ACORDADA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 30-03-2006, ELLO ES ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL Y MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA , POR LO QUE SI ESA NORMA JURÍDICA LO FACULTA PARA EMITIR ESOS PRONUNCIAMIENTOS, NO PUEDE ENTONCES SER VIOLADO POR EL JUEZ AL MOMENTO DE DECIDIR. El representante del Ministerio Público señala en el petitorio de su escrito de apelación, que presenta formal recurso de apelación por considerar que firme la sentencia decretada estaríamos en presencia de una “impunidad absoluta”, de lo que se desprende que el Ministerio Público considera que la decisión emitida por el Tribunal de Control “genera impunidad” toda vez que no decidió conforme a lo establecido por el Representante Fiscal. En virtud de lo anterior, resulta importante definir lo que significa la palabra IMPUNIDAD. (…)En el presente caso EL TRIBUNAL DE CONTROL DICTO SENTENCIA CONDENATORIA CONTRA EL CIUDADANO JOSÉ LUIS MORENO MAURERA EN VIRTUD DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR ÉL EFECTUADA, SIENDO ASÍ NO TIENE CAVIDAD EL CONCEPTO ESGRIMIDO POR LA REPRESENTANTE FISCAL DE IMPUNIDAD ABSOLUTA, PUES EL PRESENTE HECHO NO QUEDO SIN CASTIGO, TODO LO CONTRARIO, LA PERSONA RESPONSABLE DEL HECHO LE FUE IMPUESTA UNA PENA POR EL HECHO COMETIDO, Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. TERCERO DE LA LLAMADA PRUEBA DOCUMENTAL La Fiscal del Ministerio Público en su escrito de apelación, refiriéndose a la no admisibilidad como medio de prueba, llamada por el Ministerio Público como documental, referido a un ticket de estacionamiento, expone lo siguiente (…) En relación al mencionado medio de prueba, el mismo es inexistente, en virtud de que en fecha 16-10-2005 fue declarada la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el procedimiento se encontraba viciado, decisión que fue confirmada por la corte de apelaciones. (…) La Juez de control, sólo aplicó el derecho a objeto de garantizar un proceso debido, un proceso justo, pues la llamada “prueba documental” por el Ministerio Público no sólo se trata de un documento, sino que además ES UNA PRUEBA ILEGAL, POR CUANTO SE OBTUVO EN UN PROCEDIMIENTO POLICIAL QUE FUE DECLARADO NULO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL POR HABER VIOLADO DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO, DECISIÓN QUE EN SU OPORTUNIDAD FUE CONFIRMADA POR LA CORTE DE APELACIONES. ASÍ LAS COSAS ACTO ILEGAL LOS MEDIOS DE PRUEBAS DE ALLÍ DERIVADO SON DE IGUAL FORMA ILEGALES, POR LO QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA DERIVADOS DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DECLARADO NULO POR VIOLACIÓN DE DERECHO Y GARANTÍAS DEL IMPUTADO SON MEDIOS DE PRUEBAS ILEGALES, POR LO QUE NO PUEDEN SER ADMITIDOS. Y ASÍ SOLICITAMOS (…) (Folios 130 al 145 II pieza)

A los fines de decidir la Sala observa:

En relación al alegato relativo a la no admisión de la prueba documental promovida por el Ministerio Público, constituida por un Ticket de Estacionamiento, se hace necesario reseñar el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de inmediación, uno de los pilares fundamentales y esenciales de los procesos basados en la oralidad.

La inmediación procesal implica que los jueces deben escuchar los argumentos de las partes y presenciar la práctica de la prueba, por lo tanto, la inmediación procesal tiene dos facetas esenciales: la inmediación alegatoria y la inmediación probatoria.

Si bien es cierto que los jueces en funciones de control, deben escuchar alegatos orales de las partes, no existe ante estos inmediación probatoria, pues el juez de control, salvo en los casos de prueba anticipada o de reconocimientos, no presencia nunca la práctica de la prueba y solo accede a ella por actas e informes escritos.

Esta particular faceta o manifestación del principio de inmediación ha sido elevada a la categoría de principio independiente por algunos autores bajo el nombre de principio de la entidad física del juzgador.

Por otra parte el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal contempla el principio de la contradicción, pilar fundamental de nuestro proceso penal de corte contradictorio y contencioso, que a su vez puede ser descrito como un mero proceso de jurisdicción voluntaria, donde el Estado, a través del Ministerio Público, y mediante los órganos jurisdiccionales, busca fijar la existencia del hecho punible y sus consecuencias, una de las cuales es la determinación de la responsabilidad de la persona acusada.

Sin embargo a pesar que el derecho procesal penal, ha dividido los sujetos del proceso penal, en tres categorías, entiéndase: El Juez o Tribunal; las partes o los llamados sustentadores de las posiciones opuestas en la relación jurídico-procesal, que serían, por una parte, los acusadores y por la otra parte, el acusado y sus defensores; y finalmente los simples intervinientes (testigos, peritos, auxiliares de la función judicial, etc.), es absolutamente posible hablar de partes en el proceso penal y nadie discute hoy acerca de esta clasificación con miras al juicio o debate oral y público, por lo tanto no se debe limitar el principio de contrariedad exclusivamente al juicio oral, sino que debe extenderse a la llamada fase preparatoria o preliminar.

Esto quiere decir que las partes no deben atenerse al comportamiento de los participantes en el proceso, a partir de la formulación de la acusación formal o de la apertura o convocatoria a juicio oral. Son precisamente los jueces quienes deben, en atención al principio de igualdad procesal, velar porque no se coarte el derecho a la defensa de las partes en base a formalismos inútiles que lejos de resolver el resquebrajamiento de una norma de orden público restituyendo o reparando el orden alterado, causan un gravamen irreparable.

Así la Sala observa que en su decisión la Juez NORMA SANDOVAL fundamentó la no admisión del ticket de estacionamiento promovido como prueba documental por el Ministerio Público, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en su criterio, el referido medio probatorio “nació viciado de nulidad absoluta”.

Al analizarse el criterio utilizado por el a-quo para fundamentar la no admisión de la referida prueba, se evidencia, muy especialmente del Acta de Presentación de detenido de fecha 16 de octubre de 2006, que en ningún momento el a-quo decretó la nulidad de la referida prueba, muchos menos de alguna otra evidencia recabada durante la aprehensión del acusado JOSÉ LUIS MORENO MAURERA llevada a cabo por funcionario adscritos a la Policía Metropolitana, decretando únicamente la nulidad de su aprehensión por no haberse llevado a cabo en las circunstancias que exige el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mal podría entonces la recurrida anular, sorpresivamente, el referido medio probatorio.

En apoyo se hace necesario citar el contenido del Artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone:
“…Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”.(Subrayado y Negrillas de la Sala)

Efectivamente, del análisis de la disposición transcrita se evidencia la errónea interpretación de la Juez de la recurrida quien pretende, de manera postrera, anular actos que en su oportunidad no anuló, dejando a un lado disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, coartando en consecuencia el principio de igualdad y en consecuencia el debido proceso constitucional. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante lo anterior, si bien la precitada prueba debió ser admitida la Sala considera imperativo advertir que el Fiscal del Ministerio Público, además de ser el dueño de la acción y de la investigación, es parte de buena fe en el proceso penal, debiendo garantizar por ello la observancia de la Constitución y las leyes.

Así, la figura del Fiscal en el nuevo proceso penal, no es aquella del que busca, de cualquier manera, una sentencia condenatoria, estando por ello en la obligación de hacer cumplir las garantías procesales y evitar que se violenten los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso, teniendo la obligación también de hacer valer las pruebas que vayan en descargo del imputado.
Al respecto tenemos que en Sentencia Nº 1898, de fecha 9 de octubre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, punteó la labor del Ministerio Público en la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, de la siguiente manera: “...Ahora bien, en la fase de investigación o preparatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 105 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal y es este quien puede determinar, en principio, si los hechos revisten carácter penal o no, si se ha extinguido la acción penal y sobre la base de los recaudos obtenidos, formular la acusación respectiva o solicitar al Juez de Control el Sobreseimiento de la causa...”.

Se constituyó entonces el Ministerio Público como parte importante en el proceso penal, al ser titular de la acción penal en los delitos de acción pública, así como en aquellos delitos perseguibles a instancia de parte interesada que se convierten en delitos de acción pública, con la sola denuncia ante los organismos competentes.

Estas nuevas atribuciones del Ministerio Público contenidas tanto en la Constitución de la República; el Código Orgánico Procesal Penal; la Ley Orgánica del Ministerio Público y demás leyes le otorgan además un doble carácter en este nuevo proceso penal, dirigir la investigación al tener en sus manos el ejercicio de la acción, y al mismo tiempo valorar los resultados de esta investigación, para decidir si son suficientes para presentar la respectiva acusación, o si por el contrario deberá archivar o solicitar el sobreseimiento de la causa.

Así, la Fiscal recurrente, ostentando esa doble función, y siguiendo los lineamientos contemplados en el Código Adjetivo Penal, apela ante este Tribunal Colegiado, por considerar que se le ha causado un gravamen irreparable al haberse modificado la calificación jurídica que originariamente imputara al ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, de conformidad con lo preceptuado en artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicita se declare con lugar el pretendido recurso.

En efecto la precitada norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “GRAVAMEN IRREPARABLE. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” -sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez- es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henriquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio (las cuestiones previas de inadmisibilidad) o impide la continuación del juicio (la que declara extinguido el juicio por perención u otra causa). Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegados y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Algunos autores como el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, y cuáles pueden estar sujetas a apelación y al respecto señala textualmente: “…Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”.

En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, pues la Juez de la recurrida actuó apegada a sus funciones ya que dentro de sus atribuciones se encuentra la del control de la calificación jurídica.

Por las razones anteriormente expuestas la Sala considera que la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados por parte del Juez de Control, no ocasiona un daño irreparable al Ministerio Público y mucho menos al imputado, ya que la Juez de la recurrida advirtió dicho cambio a las partes a lo que no hizo oposición alguna el Representante Fiscal en la Audiencia.

Ciertamente, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones ha corroborado este hecho, basta traer a colación una de tantas decisiones referentes al tema, como por ejemplo la Sentencia N° 811 de la Sala Constitucional, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “Sobre el cambio de calificación jurídica en lo penal. En el nuevo sistema penal –de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa…”.

En relación a este último punto, la Juez de la recurrida al considerar el cambio de calificación, advirtió de ello al imputado dándole además la posibilidad de que pudiera hacer uso del procedimiento especial contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la admisión de los hechos, tal como se puede apreciar en la decisión recurrida por parte del Fiscal del Ministerio Público, que por lo demás también se le respetaron los principios y garantías constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, así como en tratados y convenios internacionales firmados por nuestro país, siendo por ello ley vigente de inmediata aplicación.

Por eso se afirma que la Juez de la recurrida, no violentó ninguno de los derechos del imputado, por el contrario respetó el debido proceso, el derecho a la defensa, preservó la tutela judicial efectiva, garantizó el principio de inocencia, la igualdad entre las partes, en fin resguardó todas las previsiones constitucionales y legales, tanto al imputado, a la víctima y a todas las partes que intervinieron en el acto.

En tal sentido, esta alzada no puede proceder a considerar la solicitud del representante del Ministerio Público, debido a que la Juez de la recurrida tomó su decisión ajustada a derecho, dentro de los límites de su competencia, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes en el proceso. Por las consideraciones antes expuestas, así como de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ya examinados, concluye que la decisión tomada por la Juez Cuadragésimo Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser RATIFICADA, pues la misma está ajustada a derecho conforme a las atribuciones contenidas en los artículos 329, 330 ordinal 2° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ha quedado suficientemente demostrado en las actuaciones sometidas a examen y expresamente contenidas en la decisión recurrida. De tal manera que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada TABATHA LOREDANA SANTANA GALAVIS. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada TABATHA LOREDANA SANTANA GALAVIS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 16 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. NORMA SANDOVAL.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. NORMA SANDOVAL, mediante la cual condenó al ciudadano JOSÉ LUIS MORENO MAURERA, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, remítase al Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO HECKER PUTERMAN
Ponente

LA JUEZ

Dra. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI.

LA JUEZ DISIDENTE

Dra. JUDITH BRAZÓN SOLANO.

LA SECRETARIA,

Abg. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER.

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER.

Asunto: N° 2953-06.

VOTO SALVADO

VOTO SALVADO

La suscrita, Dra. JUDITH BRAZON SOLANO, disiente del criterio emitido por la mayoría de los miembros que conforman esta Sala Accidental, mediante la cual declararon Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. AMARILIS URBANEJA, Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en contra del fallo proferido por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de marzo de 2006, mediante la cual entre otras cosas, cambió la calificación jurídica que esa representación le imputara al ciudadano JOSE LUIS MORENO MAURERA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por ALEVOSIA por la de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; lo cual fundamento en las siguientes consideraciones:

En el presente caso, la Sala ha declarado Sin Lugar el recurso de marras al considerar que el fallo proferido por la instancia no le producía al Ministerio Público gravamen irreparable alguno, toda vez que el cambio de calificación jurídica fue advertido por la Juez antes de que admitiera los hechos por los cuales fue sentenciado, sin que el Ministerio Público se opusiera a ello, de tal manera, que la Juez actuó en el ejercicio legítimo de sus funciones y facultada por la ley para hacer el cambio en comento.

A criterio de la suscrita la Sala no resolvió el fondo de la denuncia planteada por la recurrente, la cual fue planteada en los siguientes términos:

“…Ciudadanos Magistrados, analizada la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal esta representación discrepa en los pronunciamientos primero y segundo mencionados anteriormente. En relación al punto primero, la ciudadana Juez no hace ninguna motivación en cuanto el por qué no admite la calificación jurídica esgrimida por el Ministerio Público tal y como lo establece esta Representación Fiscal en el escrito acusatorio,…donde expresa que de acuerdo con los elementos de hecho presentados en el presente escrito se determinó que la conducta desplegada por el ciudadano JOSE LUIS MORENO MAURERA, se encuentra enmarcada como el autor culpable y responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 (sic) en relación con el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera a ENGERYELTH OMAR TENIAS GOMEZ, toda vez que el imputado de autos planeó todos los actos a realizar para llegar a su fin que era la de darle muerte al ciudadano antes mencionado, al quedar en verse desde el día anterior y en fecha 15-10-2005, se dirigieron hacia el sector las Brisas de Propatria, primera calle, callejón Coromoto, sector el Carmen, del Bloque 12 de Propatría (sic), parroquia (sic) Sucre, llevándose consigo un arma hurtada a un familiar directo para cometer el hecho delictivo y no involucrar su arma de reglamento, se estableció que no mediaban motivos de justificación o de exculpación, sino que más bien se observa de las actas, que el imputado obra sobre seguro y a traición, puesto que le hace ver a la víctima que va a buscar a un sujeto de nombre DAVID, se le para por detrás y acciona el arma en la humanidad de ENYERBETH TENIAS a la altura de la cabeza, luego de caer le propina otro disparo para asegurarse de su acción típica y antijurídica, para posteriormente huir del lugar y tratar de borrar algunas evidencias, por lo que considero que el Ministerio Público si explano (sic) en el escrito acusatorio las razones que conllevaron a acusar por el delito señalado anteriormente.”

Como bien puede apreciarse la recurrente ha denunciado la infracción de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al desestimar el Tribunal de manera indebida las circunstancias calificante del delito de HOMICIDIO que le imputara al sub judice, dado que cometió el hecho a traición y sobreseguro, sin riesgo sobre su persona, toda vez que le propinó un disparo en la nuca a la víctima quien no tuvo posibilidad de defensa, circunstancia que a juicio de la suscrita encuadra en las previsiones del artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, referido al error conocido en Doctrina como in iudicando o error en el juicio, lo que la Sala ha debido resolver a pesar de la falta de técnica recursiva en la que incurrió la impugnante, sobre la base del examen del marco fáctico establecido por la Instancia, en atención a las previsiones del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena el no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Dejo en estos términos establecido el criterio disidente de la suscrita,

EL JUEZ PRESIDENTE,

RICARDO HECKER PUTERMAN

LA JUEZ LA JUEZ

ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI JUDITH BRAZON SOLANO
DISIDENTE

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER