TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho (08) de agosto de dos mil seis (2006)

196º y 147º

ASUNTO: AF43-U-2003-000112

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1257

Recurso Contencioso Tributario

Vistos con informes de la recurrente

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 14 de abril de 2003, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), a través del cual el ciudadano abogado MARIO JOSÉ PULEO DE LA ROSA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ULSAN MOTORS C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 18-06-1996, bajo el No. 74, tomo A-N° 14, con domicilio procesal: Calle Caicara, Edificio Hyundai, detrás del Bingo Royal, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar; facultado según poder registrado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar, el 04-04-2003, bajo el No. 44, Tomo 44 de los libros llevando por esa Notaría, a través del cual interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución culminatoria del sumario N° 1581, de fecha 12 de febrero de 2003, suscrita por el ciudadano JOSÉ RAFAEL D’ LACOSTE PARRA, en su carácter de Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo adelante INCE, mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, multas e intereses de mora, para los períodos comprendidos desde el tercer (3°) trimestre de 1996 hasta el cuarto (4°) trimestre de 1999 (folios 40 al 44), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada en auto de fecha 05 de mayo de 2003 (folio 52), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas por el Alguacil adscrito a este órgano jurisdiccional, e incorporadas al asunto como consta a los folios 53, 54, 55 y 56, respectivamente.

En auto de fecha 27 de octubre de 2003, (folios 57 y 58), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 10 de noviembre de 2003 (folio 59), el ciudadano abogado MARIO JOSÉ PULEO DE LA ROSA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “ULSAN MOTORS, C.A.”, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió el mérito favorable de los autos, por lo que fue ordenado agregar a los autos el 26-11-2003 (folio 60).

El 03-12-2003 (folios 61 al 74), se recibió oficio N° 210.000/349-833, del 28-11-2003, emanado de la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual remiten el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 03/12/2003 (folio 75).

En fecha 08 de diciembre de 2003 (folio 76), se admitió el escrito de pruebas promovido por la parte recurrente, visto que en su contenido no resultaron ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante del 06-02-2004 se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho siguiente al de la citada fecha inclusive, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes.

Con fecha 17 de marzo de 2004 (folio 78), el ciudadano abogado MARIO JOSÉ PULEO DE LA ROSA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ULSAN MOTORS C.A., presentó escrito contentivo de informes.

El 13-10-2004 (folio 89), el ciudadano abogado MARIO JOSÉ PULEO DE LA ROSA, consignó diligencia, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual solicita el abocamiento del ciudadano Juez al conocimiento de la presente causa.

El 01 de noviembre de 2004 (folio 91), se aboca al conocimiento de la causa el Juez Suplente Julio Rodrigo Carrazana Gallo, quien concedió un lapso de tres (03) días de despacho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran recusarlo por cualquier motivo legal.

El 04 de octubre de 2005, el ciudadano abogado MARIO JOSÉ PULEO DE LA ROSA, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas, diligencia solicitando a la Jueza se abocara al conocimiento de la presente causa, y el 19-01-2006 (folio 102) la ciudadana Ingrid Cancelado Ruiz, Jueza Titular de este Despacho, se aboca al conocimiento de la presente causa y en consecuencia ordenó notificar a los ciudadanos (as) Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la Contribuyente, que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que constara en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Procuradora y Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y contribuyente fueron practicadas e incorporadas al asunto.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- La recurrente.

La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación de los actos recurridos en los alegatos siguientes:

En cuanto al cálculo del aporte patronal establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, manifiesta el apoderado judicial de la contribuyente ULSAN MOTORS, C.A., que el INCE le reclama la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.573.696,oo) por concepto de la contribución del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dejada de pagar para los períodos del tercer (3er) trimestre de 1996 al cuarto (4to) trimestre de 2001, ambos inclusive; por cuanto a juicio de las autoridades fiscales del INCE ha debido incluirse en la base de cálculo de dicha contribución, las utilidades pagadas a sus trabajadores, lo cual es legalmente improcedente.

Señala también que las utilidades pagadas a los empleados y trabajadores de la empresa, no forman parte de la base imponible con la contribución de dos por ciento (2%) establecida en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), conforme al parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1° del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la remuneración, aplicables al presente caso.

Posterior a la reproducción del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley y artículo 1° del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, antes referidos, manifiesta que constituye un craso error jurídico pretender incluir las utilidades, como se hace en las Actas de Reparo, como en la Hoja de Cálculo de Aportes del 2% y ½ % parte integrante de las actas de Reparos del 16 de abril de 2002, confirmadas por la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1581 del 12 de febrero de 2003, dentro de la base de cálculo del tributo establecido en la Ley del INCE, por cuanto éstas no se consideran parte del salario normal, conforme a la definición señalada en el citado Reglamento, el cual constituye la base imponible para cualquier gravamen a cargo del trabajador o el patrono, por disposición del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; criterio ya sostenido por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en sentencia de fecha 30-01-98 y por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21-10-97.

Señalan que la objeción formulada por la Fiscal actuante se refiere a que tanto la partida de utilidades pagadas a los trabajadores, así como las vacaciones, deben ser incluidas dentro los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie tal y como lo establece el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, y en consecuencia calcularse dicha contribución con el porcentaje del dos por ciento (2%) y no con el porcentaje el medio por ciento (1/2%) previsto en el numeral 2 del referido artículo.

Por otra parte, exponen que al no ser procedente el reparo, por cuanto adolece de un vicio de falso supuesto, en consecuencia es improcedente la multa impuesta a la contribuyente.

En este sentido opone la eximente del error de derecho excusable, previsto en el numeral 4 ° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, asimismo las circunstancias atenuantes reconocidas en el propia Resolución, previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 96 ejusdem.

Como último punto solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario interpuesto, así como la suspensión de los efectos de los actos recurridos conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Asimismo solicita la condenatoria en costas del Ince, conforme al artículo 327 del Código Orgánico Tributario

En la oportunidad legal correspondiente para el acto de Informes, el apoderado judicial de la recurrente ratificó todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos que corren insertos en el expediente, se desprenden los siguientes hechos no controvertidos:

Mediante Providencia Administrativa N° 252.006-02.20 de fecha 31 de enero de 2002, se autorizó a la ciudadana CARMEN PINO, funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación de Educativa (INCE), a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil ULSAN MOTORS, C.A., correspondiente al período comprendido desde el 3er Trimestre de 1996 hasta el 4to. Trimestre de 2001, en los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Ince, así como punto aparte en fecha 16 de abril de 2002, la ciudadana funcionaria CARMEN PINO, levantó Actas de Reparo Nos. 041182 y 041183, a la sociedad mercantil ULSAN MOTORS, C.A., notificadas el 22 de abril de 2002.

Con fecha 12 de febrero de 2003, se dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1581, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se le determinan a la contribuyente montos por la obligación tributaria, multa e intereses de mora, para los períodos comprendidos desde el 3er. Trimestre del año 1996 hasta el 4to. Trimestre del año 2001, determinándose lo siguiente:

1. Por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10-Ley del INCE), la cantidad de Bs. 1.906.372,oo, equivalente al 29% del monto del tributo omitido por la empresa.
2. Por diferencias de aportes del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (numeral 2 artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 37.868,oo.
3. Por intereses de mora, la cantidad de Bs. 7.156.968,oo.
4. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 1.925.306,oo.

El 14 de abril de 2003, los apoderados judiciales de la contribuyente ULSAN MOTORS, C.A., interpusieron recurso contencioso tributario en contra de la Resolución N° 1581 de fecha 12 de febrero de 2003, que culminó el sumario administrativo iniciado mediante Actas de Reparo Nos. 041182 y 041183, ambas del 16-04-2002.

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, bonificaciones especiales y bono de producción para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos del representante de la contribuyente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

En lo que respecta al reparo por aportes del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, impugnado por la recurrente; la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, afirma que de conformidad con lo establecido en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

También, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto.

Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se decide.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.573.696,00) correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1581 del 12-02-2003. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.906.372,00), así como los intereses moratorios calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 ejusdem, que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, por pago extemporáneo de acuerdo a la resolución recurrida, por la cantidad total de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 27.848,00), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

En cuanto a la contribución del medio por ciento ½% calculado sobre las utilidades pagadas a lo obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

Del análisis de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma señala de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Ahora bien, este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, no ha constatado que la recurrente haya contradicho el reparo que por este concepto realizó la Administración Tributaria, en forma directa o expresa, en el sentido de rechazar la imputación efectuada en la actuación fiscal. De igual manera, se comprueba que no se han aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, acogiendo el principio de la legalidad, legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos, consecuente con lo expresado en párrafos precedentes, debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE el reparo formulado por la cantidad de CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 130.578,00), con fundamento numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente.

En cuanto a la multa aplicada a la recurrente, equivalente al 29% del monto del tributo del ½% calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente durante 1996, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 37.868,00) Así se decide.

IV

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “ULSAN MOTORS, C.A.”, contra la Resolución N° 1581 de fecha 12 de febrero de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que culminó el sumario administrativo iniciado mediante Actas de Reparo Nos. 041182 y 041183, ambas de fecha 16 de abril de 2002. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. Luego, IMPROCEDENTE el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.573.696,00).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por un monto total de UN MILLON NOVECIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.906.372,00) equivalente al 29% del monto del tributo omitido por la empresa.
TERCERO: Se declara la NULIDAD por accesoriedad el cobro, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.
CUARTO: Se declara PROCEDENTE la cantidad de CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 130.578,00) por incumplimiento de la obligación del ½% establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE.
QUINTO: Se declara PROCEDENTE la multa impuesta por retener cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación del ½% tipificada en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE), de conformidad con los artículos 99 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por un monto de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 37.868,00).
SEXTO: Se declara PROCEDENTE el cobro de los intereses moratorios en relación a la obligación del ½%, establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE; en consecuencia se ORDENA a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), proceder a la liquidación de la cantidad por concepto de tales intereses generados por el incumplimiento de los aportes del ½% sobre los pagos concernientes a utilidades pagadas a los trabajadores y multa, conforme a los términos expresados en el presente fallo.
SÉPTIMO: Visto que no hubo vencimiento total en el presente asunto, se EXIME de la condenatoria en costas al INCE, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitiendo copia certificada del presente fallo, así como a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República; y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,

INGRID CANCELADO RUIZ

LA SECRETARIA,

BEATRIZ B. GONZÁLEZ

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las dos y quince (2:15) de la tarde.

LA SECRETARIA,

BEATRIZ B. GONZÁLEZ
ICR/yariselis