TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 9 de Agosto de 2006
196º y 147º

ASUNTO: AF45-U-2000-000175
ASUNTO ANTIGUO: 1529 SENTENCIA N° 1138

“VISTOS” los informes

Se inició el presente juicio, en virtud del Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 30 de Junio de 2000, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (distribuidor), por los ciudadanos: RONALD COLDMAN V., EDGAR COLMAN V. y JESUS ALBERTO DIAZ PEÑA, todos venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con las respectivas Cédulas de Identidad Nos. V-6.897.351, V-9.968.166 y V-11.410.357, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.594, 44.426 y 70.823 respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la empresa “OTERCA MAQUINARIAS, C.A..” Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1.979, quedando anotada bajo el N° 30, Tomo 52-A-Sgdo, contra el acto administrativo constituido por Resolución N° DH-OM-11-05-00-01, emitido por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia en fecha 11 de mayo de 2000.
En representación del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, actuó el Abogado ABELARDO VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 3.592.149, inscrito en el INPREABOGADO Nro. 44.225.
Una vez recibida la presente Causa ante este Tribunal en fecha 10 de julio de 2000, procedente del Tribunal distribuidor, se acordó darle entrada mediante auto de fecha 11 de julio de 2000, bajo el No 1529, nomenclatura de este Juzgado, ordenándose las boletas de notificación correspondientes.
En fecha 30 de Marzo de 2001, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario en cuanto ha lugar en derecho, procediéndose a su tramitación y sustanciación de conformidad con lo pautado en el Código Orgánico Tributario.
En la oportunidad fijada por el Tribunal para la presentación de las pruebas, comparecieron ambas de las partes a consignar sus respectivos Escritos Probatorios.
En fecha 22 de Octubre de 2001 siendo la oportunidad procesal correspondiente comparecieron ambas partes a los fines de presentar sus respectivos escritos de Informes.
En fecha 21 de noviembre de 2001, este Tribunal dijo “Vistos” y se inició el lapso para dictar sentencia.
En fecha 17 de mayo de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual, quien suscribe se avoca al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación a loa ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Lagunilla del Estado Zulia y a la Recurrente, a los fines establecidos en los artículos 85 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

• Cursa en autos, RESOLUCION N° DH-0M-11-05-00-01, de fecha 11 de mayo de 2000, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, mediante la cual el citado ente municipal resolvió:
1. Liquidarle los impuestos sobre Patente de Industria y Comercio que le corresponde tributar a la Sociedad Mercantil ”OTERCA MAQUINARIAS, C.A.”, “… en el primer semestre del año 2000…. con fundamento a sus ingresos declarados que ascienden a un monto de TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS (Bs.33.097.800,oo)…”
Se deja constar en la mencionada Resolución que los Representantes de la empresa mencionada dicen corresponder dichos ingresos a SERVICIOS DE CONSTRUCCION DE EQUIPOS DE VENTILACION, AIRE ACONDICIONADO Y REFRIGERACION COMERCIAL E INDUSTRIAL, contratados con PDVSA
Asimismo mediante la mencionada Resolución se deja constancia que por la actividad en cuestión, a la contribuyente le “… corresponde la alícuota del TRES POR CIENTO (0.3%) que es la que prevé en el Artículo 45 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Patente de Industria y Comercio en su respectivo código, por lo cual le corresponde cancelar la cantidad NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.992.934,oo) y por ese monto se liquida la planilla pertinente que se anexa a la presente Resolución….”
2.- Igualmente se resolvió imponerle a la mencionada contribuyente una multa de CIENTO SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 173.763,25), según se establece en la resolución, es el promedio de los extremos que prevé el Artículo 52 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio por haber iniciado actividades lucrativas en el Municipio, sujetas a tributación por concepto de Patente de Industria y Comercio, sujetas a tributación, sin obtener o renovar la licencia para efectuarla y en tal sentido, separadamente se liquidó planilla al respecto.
3.- Se Procedió a Fiscalizar la correspondencia de la declaración efectuada por los representantes de OTERCA MAQUINARIAS, C.A. con el objeto de verificar su correspondencia o no con sus asientos contables y extenderán a los años no prescritos para constatar si los servicios vendidos desde su establecimiento en este Municipio fueron a particulares no relacionados con las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., en los años de 1996, 1997 y 1999, para alegar como lo hecho de pretender una clasificación distinta, designando para efectuar tal verificación al Lic. José Méndez.
• Cursa igualmente en autos comunicación dirigida por la Empresa “OTERCA MAQUINARIAS, C.A.”, a este Tribunal, mediante la cual consignan anexo:
a) Copia de los Estados de Cuenta emanados de la Alcaldía del Municipio Lagunillas, Sistemas de Facturación y Cobranzas, correspondiente al 16/01/99, así como el correspondiente al 30/07/97, en donde se determina a la mencionada contribuyente, número de contribuyente 01-03064, los montos allí señalados.
b) Copia del comprobante de ingreso, por conceptos de Industria y Comercio y permiso, de fecha 26 de agosto de 1996, expedido por la Dirección de Tributación de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
c) Copia de Solvencia, expedida en fecha 26 de agosto de 1996, emitida por la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
e) Copias de las declaraciones de I.S.LR., al segundo semestre del año 2000 correspondientes a la empresa “OTERCA MAQUINARIAS, C.A.”, cuyo domicilio fiscal, a los fines de la referida declaración de Impuesto Sobre la Renta, está ubicada en calle Las Vegas, Edf. Villanova, piso 3 La Trinidad Edo. Miranda.
f) Copia del Balance General, Estado de Ganancia y Pérdida para el ejercicio 1999-2000 (auditados).
• Cursa en autos, igualmente comunicación presentada ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), a los fines de que se sirva remitir con acuse certificado de recibo al Director de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, del escrito anexo de remisión de declaración jurada de ventas, ingresos brutos y operaciones, de la solvencia municipal 7547 emanadas del Municipio Lagunillas y Declaración según planilla 2-25130, para el período 01/01/ al 31/12/2000.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los Apoderados judiciales de la Contribuyente, a los fines de impugnar el Acto Administrativo recurrido alegan que el mismo adolece de los vicios de: Incompetencia del Funcionario que suscribe el acto administrativo; Violación flagrante del Derecho Constitucional de Petición, Inmotivación, Vicio en la Causa o Falso Supuesto, Violación al Derecho Constitucional de Igualdad.

En cuanto a la incompetencia del funcionario actuante
Esgrimen entre otras que:
OMISSIS:
“… no consta que el ciudadano Econ. Ildemaro Romero, sea funcionario de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, así como tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió haberle hecho el ciudadano Alcalde, si es que en realidad el ciudadano Ildemaro Romero es Director de la Hacienda Municipal…”

Para sustentar la existencia del vicio de Incompetencia del funcionario actuante citaron Doctrina Venezolana, Jurisprudencia Patria, así como el contenido de los artículos 46, 47, 48 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y comercio y Servicios Conexos del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, asimismo los artículos 19, 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluyendo que “ de la interpretación concatenada de todas y cada una de las disposiciones legales señaladas … así como de la Jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo Tribunal, se evidencia que la incompetencia es un vicio que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios o personas que no estén autorizados.

En cuanto a la violación del derecho constitucional de peticion al contribuyente por parte del ente exactor
Alude el recurrente en cuanto a este vicio, que la violación al Derecho de Petición y Violación al Debido Proceso se materializó en el hecho de la negativa por parte de la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia de recibir la declaración de ingresos brutos, ni los pagos correspondientes a los tributos adeudados, vulnerando en consecuencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cita igualmente Jurisprudencia Patria, hace mención a los artículos 49, 50, 51 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresa que el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge el Derecho inalienable que tiene todo individuo de dirigir peticiones ante cualquier ente público que le sean de su competencia y a obtener oportuna respuesta, por lo que la violación al Derecho de Petición tiene en nuestro ordenamiento patrio rango Constitucional.
En su denuncia en cuanto a este hecho, además, entre otras cosas expresó:
OMISSIS:
“ … a pesar de las innumerables gestiones de pago realizadas por empleados de nuestra representada, aún no ha sido posible cancelar los tributos declarados y efectivamente adeudados a ese municipio desde el año 1997, ya que las autoridades tributarias alegan una deuda mayor y un error en cuanto al código de actividades bajo el cual se han realizado las diferentes declaraciones. No obstante, el fisco del municipio Lagunillas fue y continúa siendo perjudicado al rechazar el dinero que legalmente le corresponde, y nuestra representada solo por el procedimiento previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (es decir remisión de documentos por correo con acuse certificado de recibo) ha podido dar cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes y el cobro de los tributos adeudados, y no colocar trabas e inconvenientes por demás ilegales al cumplimiento de tales obligaciones legalmente previstas en la Ordenanza Municipal.

Inmotivacion absoluta de la sanción aplicada
Exponen los Apoderados de la contribuyente que en el presente caso la Administración Tributaria Municipal se limitó a establecer una sanción, sin que existan agravantes imputables a la contribuyente de autos y que no se valoró atenuante alguno a su favor, que en definitiva no se graduó la pena, que mal podría el Fisco Municipal castigar a un determinado contribuyente con la imposición de las sanciones que creyera procedentes, sin explicar razonadamente el juicio valorativo que lo ha conducido a tal graduación de la sanción.
Expresan que ha debido la Administración Tributaria realizar un estudio razonado en el cual debió considerar las circunstancias atenuantes y agravantes que la condujeron a dictar la resolución en la cual se sancionó con multa a la contribuyente.
Señala los artículos 9, 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para sustentar sus alegatos en cuanto al vicio de inmotivación, citó Jurisprudencia Patria., y asimismo citaron el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, para referirse a las circunstancias atenuantes y agravantes, expresando que no existen agravantes en el caso de autos y si atenuantes y éstas no fueron valorados, que es por ello que jamás podrá conocer la contribuyente con precisión los motivos que tuvo la administración tributaria para sancionarla con la pena impuesta, ya que solo se expresa de manera genérica y superficial el monto de la sanción y no aparecen en consecuencia descritos ni detallados los elementos que fueron valorados para la determinación de la misma.
Finalmente expresaron los Abogados recurrentes que la situación se agrava de manera muy particular, pues además de todo lo expuesto, la contribuyente solicitó en reiteradas veces la liquidación de los impuestos, y sobre la misma no existe respuesta alguna por parte del ente administrativo.

Vicio de falso supuesto
Alega que en el presente caso existe error tanto de hecho como de Derecho por parte del ente municipal exactor.
El error de hecho se origina por cuanto la propia Resolución N° DH-OM-11-05-00-01 emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia tomó como cierto el falso supuesto de que la contribuyente, ejerce actividades de construcción de máquinas, equipos y accesorios para la industria petrolera, actividad susceptible de ser gravada con el 3% sobre sus ingresos brutos, siendo lo cierto que su representada desarrolla la actividad de construcción de equipos de ventilación, aires acondicionados refrigeración comercial e industrial, y es en función de esta actividad que la contribuyente deberá cancelar los tributos municipales, que es un hecho cierto, que los productos elaborados por la empresa “OTERCA MAQUINARIAS, C.A.” son vendidas entre otros a PDVSA, pero dicha situación no implica que deba ser incluida dentro del renglón en el que fue colocada por la Dirección de Hacienda
Que como consecuencia de esa errada suposición, subsumió ese hecho que nunca ocurrió en la normativa tributaria municipal, y pretende ahora en virtud de la aplicación de esas normas tributarias obtener excedentes impositivos derivados de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados en la Causa, ya que al calificar la administración tributaria municipal erróneamente a la contribuyente incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud de ello, solicitaron los Apoderados de la Recurrente, se declare la nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, desconocen mediante el escrito que analizamos la procedencia de la información referida a una declaración presentada, que aparece en la pag. 2, artículo 1 de la Resolución impugnada, relativa a la liquidación de un impuesto correspondiente al primer semestre del año 2000, por un monto de Bs.992.934oo, en base a una supuesta declaración efectuada por la contribuyente, en la cual se expresaban unos ingresos brutos que ascienden a TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CON 00/100, (Bs. 33.997.800,00) expresando que en ningún momento ha sido presentada declaración alguna que arroje tal información en relación a los ingresos brutos obtenidos por OTERCA MAQUINARIAS, que lo liquidado por la Dirección de Hacienda en nada guarda relación con la realidad de los ingresos por ella obtenidos, lo cual constituye un elemento más para considerar el vicio de falso supuesto que se denuncia.

Violacion al principio constitucional de igualdad
Aluden los Representantes de los Recurrentes, al referirse a la violación de este Principio, que la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas pretende gravar a su representada con la alícuota del 3% por el hecho de ejercer la actividad de construcción de equipos de ventilación, aires acondicionados y de refrigeración comercial e industrial y que dichos productos fabricados sean adquiridos por PDVSA en esa jurisdicción, cuando en realidad dicha actividad es calificada según la propia ordenanza municipal con una alícuota muy inferior a la que pretende imponer la Dirección de Hacienda de Lagunillas, que de ser posible lo que pretende la Dirección de Hacienda Municipal, se violaría el derecho de igualdad de la contribuyente, en virtud que, de existir otra empresa que realiza la misma actividad, en idénticas condiciones que las de OTERCA MAQUINARIAS, C.A. pero que no vende los productos a PDVSA, ésta sería clasificada dentro de un renglón según la ordenanza con una alícuota muy inferior a la que se le pretende cobrar el municipio exactor a la recurrente, lo cual origina que todos aquellos actos administrativos que sean dictados bajo ese criterio adolezcan del vicio de nulidad absoluta.

PRUEBAS PRESENTADAS
POR LA PARTE RECURRENTE

En la oportunidad procesal correspondiente, la contribuyente de autos a través de sus Apoderados Judiciales, promovieron las siguientes pruebas:
1.- Mérito favorable de los autos
2.- Pruebas Instrumentales: Promovieron Acta de Intervención Fiscal N° DH-OM-11-05-00-11, de fecha 11-05-2000, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
3.- Marcados “A”,”B” y “C” promovieron y consignaron escritos dirigidos al Director de Hacienda Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, de fechas 06-02-2000 y 28-03-2001, sellados y con acuse de recibo.
4.-Inspección Judicial. Solicitaron el traslado del Tribunal a la Planta de OTERCA MAQUINARIAS, C.A., ubicada en la Urb. Industrial El Mueque, Paracotos Edo. Miranda, Galpón Nro. 2; para dejar constancia de los siguientes particulares:
 De la existencia de una planta industrial o fábrica de OTERCA MAQUINARIAS, C.A. ubicada en la Urb. Industrial El Mueque, Paracotos, Edo. Miranda-Galpón N° 2 Jurisdicción Guaicaipuro del Estado Miranda.
 De la fabricación, elaboración o construcción de equipos o partes de equipos de ventilación, aire acondicionado y/o refrigeración comercial e industrial
 De la existencia de galpones o depósitos de mercancías
5.-Prueba de testigos: Promovió la prueba como testigo del ciudadano Luis Padilla

PRUEBAS PRESENTADAS POR
LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL EDO. ZULIA

El Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, promovió:
1) Pruebas Documentales, constitutivas del expediente administrativo.
2) Promovió expediente administrativo de personal, correspondiente al señor Ildemaro Leal, en su anterior condición de Director de Hacienda que, según los recurrentes no les consta la condición de funcionario de la administración tributaria, alegando su incompetencia como funcionario público.
3) Prueba de Informes, para lo cual la contribuyente deberá presentar los estados financieros de la empresa debidamente auditados, constitutivo del Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas parra el ejercicio de 2000; así como la declaración del impuesto sobre la renta del año 1999 Y 2000; las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado que correspondan al segundo semestre del año 2000, donde debe constar la totalidad de ventas brutas efectuadas por la empresa.
4) Prueba de testigos: Promovieron la prueba de testigo en la persona del ciudadano Ildemaro Antonio Romero Leal, identificado plenamente quien ocupó con anterioridad el cargo de Director de Hacienda de la alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

Los Abogados Apoderados de la parte recurrente, presentaron en fecha 07 de Junio de 2001, formal oposición a las pruebas presentadas por el Fisco Municipal.
Este Tribunal por auto de fecha 12 de Junio de 2001, dictó auto mediante el cual admite tanto las pruebas presentadas por la parte recurrente como por el Fisco Municipal y en cuanto a la oposición formulada por la parte recurrente respecto a la prueba de testigos, referida a la declaración del ciudadano Ildemaro Antonio Romero, este Tribunal desestimó la oposición realizada por el representante de la contribuyente y admitió en cuanto ha lugar a derecho la mencionada prueba. Las pruebas promovidas fueron evacuadas por este Tribunal en la oportunidad correspondiente.

INFORMES PRESENTADOS POR LA MUNICIPALIDAD

En el escrito de Informes, el ente Municipal, a través de sus Apoderados Judiciales, procede a enervar los fundamentos del Recurso Contencioso Tributario intentado por la empresa “OTERCA MAQUINARIAS C.A.”, solicitando sea declarado sin lugar dicho recurso.
Explanaron entre otras cosas, que en cuanto a la Resolución impugnada, se ordenó la fiscalización de la empresa para extender la verificación de los ejercicios fiscales 1996, 1997 y 1999, esto en fundamento a que la empresa pretende obtener una clasificación distinta al código que el municipio le había asignado, que en dicha Resolución se deja establecido que la empresa no probó que el Municipio no le hubiese recibido la declaración jurada de ingresos brutos en la oportunidad legal correspondiente, más sin embargo manifiesta en su escrito que fue aceptada y liquidados sus impuestos porque confiesa que ha realizado actividades de industria y comercio dentro del municipio sin obtener o renovar su licencia, que a pesar de que posteriormente fue permisada para realizar actividades lucrativas en el municipio, la recurrente no cumplió con su obligación de tributar para los años 1996, 1997, 1998 y 1999, ni tampoco tributó los mínimos tributables para 1998 y 1999.
Que nuevamente en vía jurisdiccional la recurrente afirma sin probar el hecho de haberse dirigido a través de las Oficinas de la Administración Tributaria Municipal de Lagunillas del Estado Zulia, a fin de presentar la declaración jurada de ingresos brutos así como el pago del respectivo impuesto de Industria y Comercio y los mismos no fueron aceptados.
La Municipalidad solicita al Tribunal se desestime las denuncias formuladas por la recurrente, relacionadas con las violaciones del Derecho Constitucional del Debido Proceso, violación al Derecho a la defensa, vicio de falso supuesto e improcedencia de la sanción aplicada, Incompetencia del funcionario actuante, violación al Derecho Constitucional de Petición al contribuyente por parte de la Administración Tributaria, Inmotivación.
Finalmente en el capítulo IV del Escrito de Informes, referido a “SOBRE LOS HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO” expresaron:
OMISSIS:
“…Con escrito de fecha 28 de febrero de 2000, la empresa denuncia sin probar que funcionaria de la Dirección de Hacienda Municipal, se negaron a recibir la declaración y pago de los tributos. En virtud de que tal situación no fue probada por la contribuyente y en base de que el lapso para declarar sus ingresos habían precluido, la administración tributaria por medio de la dirección de Hacienda Municipal, y, en fundamento a la información aportada en el escrito de denuncia, procedió a emitir la resolución objeto del recurso donde se le imponía el tributo a pagar y la sanción o multa por realizar actividades de industria y comercio sin estar debidamente autorizado por la licencia correspondiente.
Del propio texto de la resolución se desprende que la actividad que en el municipio reconoce por la propia información que aporta el contribuyente es la de construcción de equipós de ventilación, aires acondicionado y refrigeración comercial e industrial y no la señalada falsamente por el recurrente en sus alegatos, y , sobre tal actividad conforme al artículo 45 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio establece la alícuota del 3%, fijando un impuesto a pagar por la empresa de Bs. 992.934,oo.
En virtud de que la empresa no cumplió con su deber de obtener o renovar su licencia de industria y comercio para ejercer en la Jurisdicción del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, se le impuso una multa de Bs. 173.763,25….

INFORMES DE LA CONTRIBUYENTE

En similares términos al escrito Recursorio, la contribuyente formulan las denuncias que adolece la Resolución impugnada, ut supra ya mencionadas.
Explana sus alegatos, reseñando nuevamente el hecho que constituye el asunto controvertido referido a que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia pretende gravarla con una alícuota del 3% por el hecho de ejercer la actividad de construcción de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial y que dichos productos fabricados por la empresa sean adquiridos entre otros por PDVSA en esa jurisdicción, cuando en realidad la actividad realizada consiste muy específicamente en la construcción y fabricación de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial, es decir, una actividad que es clasificada según la propia ordenanza municipal con una alícuota muy inferior a la que pretende imponer la Dirección de Hacienda de Lagunillas, que con ello se viola el Derecho de Igualdad, en virtud de que de existe otra empresa que realiza la misma actividad en idénticas condiciones, pero no vende productos a PDVSA.

MOTIVA

Siendo la oportunidad legal para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedimentales pautados en el Código Orgánico Tributario, y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
El asunto controvertido en el presente caso se origina en virtud de que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, al momento de dictar la Resolución impugnada, procede a liquidar los impuestos sobre Patente de Industria y Comercio que le corresponde tributar a la Sociedad Mercantil “OTERCA MAQUINARIAS, C.A.”, correspondientes al primer semestre del año 2000, de acuerdo a los ingresos declarados por esta de TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS (Bs.33.097.800,oo), por la actividad desplegada por la contribuyente en la jurisdicción de dicho municipio consistente en la construcción y fabricación de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial, con una alícuota de tres por ciento (03%), en su respectivo Código, y aunque en la Resolución no se especificó el Código aplicable, se estableció “en su respectivo código”, estableciéndose que es la alícuota que prevé el artículo 45 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Patente de Industria y Comercio contra lo cual la contribuyente ejerce el presente Recurso alegando que el código que le corresponde, en caso de ser gravada por el Municipio Lagunillas, el gravamen sería ( 0.20%), el código 182902, tiene asignado un porcentaje de 0.20 por esa actividad desplegada en el municipio.
Igualmente, la controversia existe al proceder el ente exactor mencionado Fiscalizar la correspondencia de la declaración efectuada por los representantes de la contribuyente con el objeto de constatar servicios vendidos desde su establecimiento en este Municipio fueron a particulares no relacionados con las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., en los años de 1996, 1997 y 1999, para alegar como lo hecho de pretender una clasificación distinta.
Considera esta Sentenciadora, que en el caso sub examine es prioritario establecer, en primer lugar cuál es el Código que conforme a la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Lagunillas del Estado Zulia corresponde aplicar a la contribuyente de autos, toda vez que en ningún momento la recurrente ha negado que despliega actividad en el referido municipio, puesto que de la lectura tanto del Recurso Contencioso Tributario Interpuesto como de las pruebas y de los informes y demás actas y actos administrativos, ésta ha sido conteste en señalar que despliega la actividad de construcción de equipos de ventilación, aire acondicionado y de refrigeración comercial y que dichos productos fabricados son adquiridos entre otros clientes por PDVSA de la Jurisdicción del Municipio, y que del estudio del expediente se desprende que la contribuyente tiene su domicilio procesal y base fija en la Jurisdicción del Estado Miranda y finalmente debe establecerse en este fallo la obligación que tiene la Recurrente de tributar o no en el Municipio exactor.
Se observa que la recurrente:
1. Denunció la recurrente Incompetencia del Funcionario que suscribe el acto administrativo, explanando que “… no consta que el ciudadano Econ. Ildemaro Romero, sea funcionario de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, así como tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió haberle hecho el ciudadano Alcalde, si es que en realidad el ciudadano Ildemaro Romero es Director de la Hacienda Municipal…”
Al respecto es oportuno señalar, en primer lugar que ha sido criterio sustentado, tanto por la Legislación Patria, la Doctrina y la Jurisprudencia, que los s actos administrativos, emanados de las Autoridades Administrativas gozan de veracidad y legalidad.
En Segundo lugar las afirmaciones de la recurrente al respecto, son hechas de manera generalizada, sin demostrar sus afirmaciones en cuanto a que el ciudadano Ildemaro Romero no sea funcionario público a cargo de la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas del Edo. Zulia.
En tercer lugar, en la prueba testimonial promovida por la Municipalidad, admitida por el Tribunal y evacuada en su oportunidad y no controvertida por la recurrente quedó demostrado el carácter de funcionario a cargo de la Alcaldía del Municipio mencionado que ostentaba el ciudadano Ildemaro Antonio Romero Leal, venezolano, economista y ampliamente identificado en dicha acta de declaración de testigos, quien a la primera pregunta formulada contestó que ocupaba el cargo de Asistente de Administración Municipal hasta llegar al cargo de Director de Hacienda en el lapso comprendido desde Mayo de 1987 hasta Agosto de 2000, y así mismo quedaron demostradas en dicha declaración cuales eran las funciones que ejercía dicho funcionario, lo cual tampoco fue contrariado o impugnado por la parte recurrente.
En virtud de todo ello, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la parte recurrente en cuanto a la incompetencia del funcionario actuante. Y así se declara.
Denunció igualmente la violación del Derecho Constitucional de Petición al contribuyente por parte de la Municipalidad, para lo cual expresa:
° Que su representada se dirigió a las oficinas de la Administración Tributaria del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a fin de presentar la declaración jurada de ingresos brutos, así como el pago del respectivo impuesto de Patente de Industria y Comercio, y los mismos no fueron aceptados por los respectivos funcionarios, violando en consecuencia los artículos 51 de la nueva Constitución Nacional, y artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
° Que con tal negativa se le estaba causando un daño irreparable a la contribuyente; que en virtud de ello solicitaron por escrito al Director de Hacienda del Municipio Lagunillas interviniese en el conflicto planteado, a fin de que ordenara a los funcionarios de esa Dirección se abstuvieran de continuar violando los Derechos Constitucionales de la recurrente y aceptasen de inmediato la declaración y pagos subsiguientes de los tributos.
° Que pareciera no estar claro para los funcionarios de la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas que se negaron a recibir la declaración de la contribuyente que todos los administrados tienen el derecho de dirigir peticiones ante cualquier entidad o funcionario público, y a obtener oportuna respuesta, conforme a dispositivo Constitucional citado.
Señala adicionalmente los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a las sanciones establecidas en tales normas para aquellos funcionarios responsables de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en las Leyes, que con tal negativa se le estaba causando un daño irreparable a la contribuyente.
° Que el resultado de todo ello, fue que en fecha 26/05/2000 fue notificada la contribuyente de la Resolución motivo del presente Recurso Contencioso Tributario.
Al respecto observa este Despacho que de la revisión del expediente, no emerge pruebas de diligencias o gestión alguna que demuestre que efectivamente el Municipio Lagunillas del Estado Zulia se haya negado a recibir la declaración de ingresos brutos, ni los pagos correspondientes a tributos adeudados y se haya vulnerado con ello el Derecho de Petición, Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, solo existe comunicación presentada por los Abogados RONALD COLMAN y EDGAR COLMAN en fecha 28-03-2001, ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), a los fines de que se sirva remitir con acuse certificado de recibo al Director de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia del escrito anexo de remisión de declaración jurada de ventas, ingresos brutos y operaciones, de la solvencia municipal 7547 emanadas del Municipio Lagunillas y Declaración según planilla 2-25130, para el período 01/01/ al 31/12/2000, lo cual no es indicatorio de que con ello se demuestre las diligencias que según alegan los recurrentes efectuaron, razón por la cual este Tribunal desestima tal denuncia. Y ASI SE DECLARA

Asimismo denunció el vicio formulada sobre Inmotivación Absoluta de la Sanción aplicada, en la cual expusieron los Apoderados de la Recurrente que “ la Administración Tributaria Municipal se limitó a establecer una sanción, sin que existan agravantes imputables a la contribuyente de autos y que no se valoró atenuante alguno a su favor, que en definitiva no se graduó la pena, que mal podría el Fisco Municipal castigar a un determinado contribuyente con la imposición de las sanciones que creyera procedentes, sin explicar razonadamente el juicio valorativo que lo ha conducido a tal graduación de la sanción…”
De la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que el ente municipal estableció las razones de hecho y de Derecho que tuvo la Administración Tributaria Municipal para imponer la multa, el monto de la sanción; del contenido de dicha Resolución emanan los motivos, tales como iniciar en el municipio actividades lucrativas sin obtener o renovar la licencia de Industria y Comercio, expresándose dicha motivación en la consecuencia de que el contribuyente tuvo suficientes elementos para ejercer el Recurso que nos ocupa, por lo cual si conoció cuales fueron las razones de hecho y de Derecho que indujeron al Municipio a emitir dicha Resolución, la cual contiene especificado tanto el incumplimiento por parte del contribuyente, como los argumentos jurídicos y la sanción aplicable, razón por la cual este argumento referido que hubo inmotivación en el Acto Administrativo es desechado por este Juzgado y en consecuencia lo considera improcedente. Y ASI DE DECLARA.

En cuanto al Vicio de Falso Supuesto denunciado por la recurrente, referido a que en el presente caso existe error tanto de hecho como de Derecho por parte del ente municipal exactor, al ser gravada la contribuyente con el tres por ciento (0. 3% ) sobre sus ingresos brutos, que corresponden según la Administración Tributaria Municipal a las actividades de construcción de máquinas, equipos y accesorios para la Industria Petrolera, pues tal cual lo denuncia “lo cierto es que ella desarrolla la actividad de construcción de equipos de ventilación, aires acondicionado, refrigeración comercial e industrial, y, es en función de esa actividad que la contribuyente deberá cancelar tributos municipales, reconociendo la contribuyente que los productos elaborados son vendidos a PDVSA, pero que esa situación no implica que deba ser incluida dentro del renglón en que fue colocada por la Dirección de Hacienda”, esta Sentenciadora para resolver sobre dicha denuncia, observa
En la Resolución impugnada, la municipalidad aplicó a la contribuyente una alícuota del 3% por la actividad desplegada por la contribuyente, y literalmente la Resolución estableció “… los cuales los representantes de la empresa dicen corresponder a servicios de construcción de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial, contratados con las filiales de PDVSA que es la que prevé el Artículo 45 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Patente de Industria y comercio en su respectivo Código …”(subrayado del Tribunal)
Con lo cual, necesario es, analizar el contenido de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio correspondiente al municipio exactor, en los artículos pertinentes, relacionados al caso que nos ocupa:
Así, el “Hecho generador” de los Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, está claramente definitivo en el artículo 2 de la mencionada ordenanza como “…el ejercicio en o desde el territorio del Municipio de una actividad Industrial, Comercial o Económica cualquiera ubicable entre las dos mencionadas, según las disposiciones de la presente ordenanza…”
El Artículo 45, ejusdem, establece entre otras cosas:
“La clasificación y fijación de la Patente se ajustará a las normas tarifas y porcentajes establecidos en este artículo.
Los porcentajes se aplicarán de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 de esta ordenanza, salvo los casos en que la patente se fije por una suma determinada….”
(sic)

Se establece finalmente en la norma las tarifas por tipos de contrataciones realizadas para las contribuyentes.
En el caso sub examine se gravó a la contribuyente con el tres por ciento (0. 3%) sobre sus ingresos brutos, que según la Administración Tributaria Municipal a es aplicable a las “actividades de construcción de máquinas, equipos y accesorios para la Industria Petrolera, más no estableció la Resolución cual era el Código aplicable, para poder resolver sobre cuál es el Código aplicable.
Por otra parte la contribuyente alega el código que le corresponde, en caso de ser gravada por el Municipio Lagunillas, el gravamen sería 0.20%, el código 182902, tiene asignado un porcentaje de 0.20 por esa actividad desplegada en el municipio.
El referido código 182902, en el CLASIFICADOR DE ACTIVIADADES, corresponde a la actividad “Construcción de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial”
Con lo cual se evidencia que el origen de la controversia emana del código aplicado, tal como se ha señalado a lo largo de esta sentencia.
En atención a lo consagrado en el Principio Iura Novit Curia, teniendo los hechos, el juez debe subsumir los hechos al Derecho, para ubicar el Derecho aplicable; así, vemos, en el presente caso lo siguiente: Al no haberse establecido en la Resolución impugnada cuál era número del Código aplicable, este Tribunal hizo una revisión tanto de Ordenanza aplicada por la Municipalidad como de la actividad desplegada por la contribuyente en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia para encontrar lo siguiente:
Primero: La contribuyente tiene su establecimiento permanente en y desde el cual ejerce sus actividades, en el Estado Miranda, específicamente su vinculación territorial es al Municipio Sucre., conforme a la dirección o domicilio procesal que consta en autos (Centro Seguros La Paz, piso 5, oficina 0 52-C, Av. Francisco de Miranda y la dirección correspondiente al lugar en el cual desarrolla actividades Industriales, es en la Sede de la Planta ubicada en la Urbanización Industrial El Mueque, Paracotos, Estado Miranda, Galpón 2. Se evidencia que no existe establecimiento permanente de la contribuyente en el municipal exactor, de allí, que lo que existe , a los fines de la imputación impositiva es la figura de “Contribuyente transeúnte” , toda vez que la contribuyente ha reconocido en todo momento que ella desarrolla actividad consistente muy específicamente en la construcción y fabricación de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial y reconoció que los productos elaborados son vendidos a PDVSA, aunado a esto, tanto la municipalidad como la contribuyente coinciden en este hecho de que la contribuyente no tiene establecimiento permanente ni base fija en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, coinciden también en el hecho que la contribuyente vende los productos por ella elaborados a PDVSA, es por ello que conforme al criterio sustentado en materia Tributaria Municipal de que por las actividades realizadas en el municipio exactor en forma eventual o esporádica y no permanente, la figura que corresponde aplicar es la contribuyente “Contribuyente transeúnte”, es entonces esa la que le corresponde a la recurrente de autos.
Segundo: Establecido entonces que según la normativa de la Ordenanza aplicada, le corresponde a la contribuyente tributar conforme a la figura de “ contribuyente transeúnte”, se encontró que dicha Ordenanza tiene asignado un código de TRES POR CIENTO (3.00%) en el “CALIFICADOR DE ACTIVIDADES POR TIPOS DE CONTRATACIONES O ACTIVIADADES REALIZADAS” en el Código 30008 para las actividades de “CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS EN GENERAL POR EMPRESAS Y CONTRATISTAS TRANSEUNTES EN EL MUNICIPIO”.
Dicho código establece para la descripción de dicha actividad lo siguiente:
“Comprende todas las compañías, empresas, contratistas, personas naturales o jurídicas, que ejercen cualquier clase de actividad de las especificadas en la gran división 3 (Construcción) en la jurisdicción de este municipio, sin tener al Municipio Lagunillas como su domicilio en el Registro de Comercio y que teniendo su domicilio fuera de esta jurisdicción, no ha establecido una sucursal o agencia en él, con la correspondiente presentación de los recaudos que demuestren, desde el punto de vista legal, su instalación en el Municipio incluye también a quienes ejercen actividades de construcción y servicios en la jurisdicción del Municipio por un tiempo determinado. Asimismo incluye a quines ejerciendo cualquier actividad de construcción y servicios en el Municipio, aún cuando estén instalados en esta jurisdicción, no hayan cumplido con los requisitos exigidos a los contribuyentes residentes

La contribuyente conforme a lo analizado, ha desarrollado la actividad descrita en el municipio exactor sin tener establecimiento permanente, y la Ordenanza es clara al establecer en la norma previamente transcrita, que el código 30008, con alícuota 3,00 es aplicable a los contribuyentes que cumplan esas características, las cuales concuerdan con la situación de la recurrente, con lo cual el código aplicable es el mencionado, y es el que tiene establecido la Ordenanza de marras para los contribuyentes transeúntes.
Por lo que a juicio de esta Sentenciadora, lo ocurrido en el caso bajo estudio fue la falta de especificación por parte del Municipio del NUMERO DEL CODIGO APLICABLE, por lo que realmente no hubo error de hecho ni error de derecho en la Resolución impugnada y en consecuencia no existe en el presente caso Vicio de Falso Supuesto. Y así se declara.

En cuanto a la denuncia formulada por la Recurrente referida a la violación del PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD mediante el cual alega que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia “pretende gravarla con una alícuota del 3% por el hecho de ejercer la actividad de construcción de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial y que dichos productos fabricados por la empresa sean adquiridos entre otros por PDVSA en esa jurisdicción, cuando en realidad la actividad realizada consiste muy específicamente en la construcción y fabricación de equipos de ventilación, aire acondicionado y refrigeración comercial e industrial, es decir, una actividad que es clasificada según la propia ordenanza municipal con una alícuota muy inferior a la que pretende imponer la Dirección de Hacienda de Lagunillas, que con ello se viola el Derecho de Igualdad, en virtud de que de existe otra empresa que realiza la misma actividad en idénticas condiciones, pero no vende productos a PDVSA” este Tribunal para decidir observa:
Conforme se dejó establecido en este fallo, la recurrente califica según la descripción de la actividad realizada y la condición de no ejercer de manera permanente dicha actividad, como “Contribuyente transeúnte”. Ahora bien, si analizamos el contenido de la norma aplicable a los contribuyentes residentes que le es aplicado por el Municipio a quienes tiene base fija, o establecimiento permanente en ese Municipio, según en el Código del CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES previsto en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio exactor, que en este caso corresponde al código 182902, este tiene establecido una alícuota de 0,20 %, mientras que la alícuota aplicable a los contribuyentes transeúntes tiene establecido una alícuota del 3.00 %, con lo cual evidentemente los contribuyentes residentes en ese municipio tienen establecido una alícuota aplicable por las actividades realizadas de construcción y servicios inferior a la alícuota aplicable por la misma actividad aplicable a los contribuyentes transeúntes.
Observa quien aquí decide, que la contribuyente de autos, en ningún momento rechaza el deber que tiene en su condición de “contribuyente transeúnte” a ser gravada en el Municipio con el impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio por su actividad económica desplegada en el mismo, sino que su Recurso Contencioso Tributario está dirigido a denunciar el trato discriminatorio de que ha sido objeto por parte de la Municipalidad al aplicársele una alícuota superior al que se le aplica a los “contribuyentes residentes” en ese mismo Municipio por la misma actividad económica.
El artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
ARTICULO 21
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1° No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(Sic)
La norma Constitucional parcialmente transcrita, establece la garantía de igualdad ante la Ley.
En el caso sub examine se evidencia que la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en su Acto Administrativo, mediante el cuadro Clasificador de Actividades Económicas de su Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, que contiene el Código, la Actividad Gravada y la Alícuota correspondiente, grava de manera diferente en materia Municipal a los contribuyentes, según se trate de “Contribuyentes Transeúntes” o de “Contribuyentes Residentes, siendo más gravosa la imposición si se trata de contribuyente transeúnte, cuya alícuota está establecida por dicho clasificador en un tres por ciento (3,00%), mientras que si se trata de contribuyentes residentes la alícuota es de dos por ciento (2.50%).
Esta diferencia cuantitativa en el tratamiento fiscal de la figura de contribuyente transeúnte se trasluce en una conculcación de la Garantía de la Igualdad ante la Ley y a la Garantía de no Discriminación, lo que evidentemente constituye una violación del artículo ut supra parcialmente transcrito, previsto en nuestra Carta Magna, con lo cual evidentemente se viola el Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley, en consecuencia a juicio de este Juzgado la denuncia formulada por la contribuyente referida a la violación del Principio de Igualdad ante la Ley es procedente. Y ASI SE DECLARA.
Resuelto lo anterior, considera este Tribunal decidir acerca de la obligación que tienen los contribuyentes transeúntes de tributar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Conforme al texto Constitucional “Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la Ley”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2705 de fecha 09 de Octubre de 2003, emitió pronunciamiento al respecto, expresando que los contribuyentes transeúntes tienen pleno reconocimiento a ser gravados como se grava normalmente a los contribuyentes residentes y pueden ser obligados a los pagos de impuestos sobre las actividades económicas cuando son realizadas en los municipios.
Ha dicho la Sala :
OMISSIS
“….sin perjuicio de que en casos concretos los Municipios puedan efectivamente incurrir en tales excesos e invasiones, la sola previsión del gravamen sobre unos denominados contribuyentes transeúntes no implica inconstitucionalidad, por cuanto toda actividad generadora de ingresos debe quedar sujeta a la imposición municipal, sin exclusiones, salvo que el propio texto constitucional lo disponga expresamente. Como se verá, la denominación de transeúnte identifica a un contribuyente que sólo se diferencia del residente a ciertos efectos, pero no en cuanto a la realización del hecho generador. Sin duda, los problemas que siempre ha generado esa figura se deben en realidad a un desafortunado bautizo, pues el nombre hace pensar en alguien que no sólo está de paso, cuando la verdad es que no es así. Por supuesto, desde ya advierte la Sala que si un Municipio gravase la actividad de quien no mantiene en su territorio ninguna forma de permanencia (en el sentido que más adelante se indicará) estaría incurriendo en inconstitucionalidad, pero no por la figura del transeúnte en sí, sino por imponer su gravamen a personas que no dan lugar al hecho generador de la obligación….”

Omissis

“...Como se verá, la denominación de transeúnte identifica a un contribuyente que sólo se diferencia del residente a ciertos efectos, pero no en cuanto a la realización del hecho generador. Sin duda, los problemas que siempre ha generado esa figura se deben en realidad a un desafortunado bautizo, pues el nombre hace pensar en alguien que no sólo está de paso, cuando la verdad es que no es así. Por supuesto, desde ya advierte la Sala que si un Municipio gravase la actividad de quien no mantiene en su territorio ninguna forma de permanencia (en el sentido que más adelante se indicará) estaría incurriendo en inconstitucionalidad, pero no por la figura del transeúnte en sí, sino por imponer su gravamen a personas que no dan lugar al hecho generador de la obligación….”

“… La permanencia –observa la Sala- no es equivalente a indeterminación en el tiempo,…, pero carece de importancia que esté previsto de antemano. A los Municipios, a fin de exigir parte de los ingresos brutos de quienes los obtengan en su territorio, sólo interesa el ejercicio de actividad lucrativa dentro de su jurisdicción, y una persona sin oficina ni permanencia indefinida bien puede ejercerla.
“…Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.
De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.
Así, en ciertos supuestos, el Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.
Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el municipio en el que se realiza una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. Quien apenas pasa por un lugar, aunque obtenga un ingreso, realmente no se aprovecha más que de ciertos servicios –como un turista hace lo propio en la localidad que visita-, pero si su estancia se prolonga es obvio que empieza de alguna manera a aprovecharlo o, al menos, a tener la posibilidad de hacerlo.”

De lo expuesto, concluye esta Sentenciadora, que la recurrente, siendo una contribuyente que realiza actividades como transeúnte en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia y en virtud del criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, criterio que acoge este Tribunal, está en la obligación de tributar conforme a la actividad y el Código que se estableció en esta motiva. Y así se declara.

En cuanto a lo establecido en la Resolución impugnada mediante la cual ente Municipal exactor procedió a Fiscalizar la correspondencia de la declaración efectuada por los representantes de la contribuyente con el objeto de constatar si los servicios vendidos desde su establecimiento en ese Municipio fueron a particulares no relacionados con las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., en los años de 1996, 1997 y 1999, para alegar como lo hecho de pretender una clasificación distinta; este Tribunal para decidir al respecto observa:
En cuanto a esos períodos mencionados, la Resolución no aportó elementos de hecho ni de derecho para que este Tribunal pueda emitir pronunciamiento alguno, ya que mediante la resolución Nro DH-OM-11-05-00-01 de fecha 11-05-2000, la Dirección de Hacienda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia procedió a liquidar el primer semestre del año 2000, con fundamento a los ingresos declarados por la contribuyente; en consecuencia no habiendo suficientes elementos para que este Tribunal puede emitir un pronunciamiento, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento en referencia a los períodos referidos a los años 1996, 1997 y 1999, por falta de elementos. Y así se declara.

DECISION

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos: RONALD COLMAN V, EDGAR COLMAN V, y JESUS ALBERTO DIAZ PEÑA, ampliamente identificados en la narrativa de este fallo, en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil OTERCA MAQUINARIAS, C.A.” contra el acto administrativo constituido por Resolución N° DH-OM-11-05-00-01, emitido por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia en fecha 11 de mayo de 2000, mediante el cual el mencionado Municipio procedió a Liquidarle los impuestos sobre Patente de Industria y Comercio que le corresponde tributar a la mencionada contribuyente correspondiente al primer trimestre del año 2000, con fundamento a sus ingresos declarados que ascienden a un monto de TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS (Bs.33.097.800,oo), se liquidó la planilla pertinente por bolívares NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.992.934,oo) y una multa de CIENTO SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 173.763,25), y asimismo se Procedió a Fiscalizar la correspondencia de la declaración efectuada por los representantes de la recurrente con el objeto de verificar su correspondencia o no con sus asientos contables relacionados con los años no prescritos para constatar si los servicios vendidos desde su establecimiento en este Municipio fueron a particulares no relacionados con las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., en los años de 1996, 1997 y 1999. SEGUNDO: Se abstiene de emitir pronunciamiento en cuanto a lo establecido en la Resolución impugnada en relación a que el ente Municipal exactor procedió a Fiscalizar la correspondencia de la declaración efectuada por los representantes de la contribuyente con el objeto de constatar si los servicios vendidos desde su establecimiento en ese Municipio fueron a particulares no relacionados con las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., en los años de 1996, 1997 y 1999.
Se ordena a la mencionada Alcaldía emitir un nuevo acto administrativo, tomando en cuenta el criterio sustentado por el presente fallo.
Se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal, Alcalde y Contralor Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a la Recurrente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de Agosto del año 2006.- Años 196° de la Independencia y 145° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

En esta misma fecha siendo las 3:30 p.m., se publicó el fallo anterior
LA SECRETARIA,
VILMA MENDOZA JIMENEZ

EXPTE: 1529
BEOH/VMJ/geg