TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL

Exp. No. 005280

En fecha 13 de febrero de 2006, el ciudadano JESÚS DEMETRIO RAAD ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.542.633, debidamente asistido por la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.020, interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 533 de fecha 27 de julio de 2005, emanada del Fiscal General de la República.

Por el órgano querellado, actuó la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.962, en su carácter de representante judicial del Ministerio Público.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Que el acto administrativo cuya nulidad se demanda en este acto, fue dictado en franco incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, lo cual genera como consecuencia la declaratoria de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que desde el 1° de agosto de 2005 se encontraba en período de disponibilidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ejusdem solicitó al Fiscal General de la República reconsiderara la decisión tomada, y lo reubicara en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, ello es, Abogado Adjunto V , o Fiscal del Ministerio Público.

Que a los fines de su reubicación, informó al ente querellado que con anterioridad al momento de su remoción y aun para la fecha correspondiente al mes de disponibilidad, existía un cargo de Abogado Adjunto V en la Dirección de Delitos Comunes y uno en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante la Corte en lo Contencioso Administrativo, vacantes que pudieron ser ocupadas por su persona.

Que la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público le notificó, mediante oficio, que la gestión reubicatoria había sido infructuosa, sin más motivación que la señalada en dicho oficio.

Que para entender como hechas las gestiones reubicatorias, no basta con la simple afirmación por parte de la Administración de que las mismas fueron infructuosas, menos aun cuando existe evidencia de la existencia de cargos en los cuales pudo ser reubicado.

Que una serie de funcionarios de alto nivel o de confianza que fueron relevados de sus cargos, se les reubicó en cargos de carrera, o fueron favorecidos con el otorgamiento de su jubilación, evidenciándose una clara actuación discriminatoria por parte de la Administración, lo cual está expresamente prohibido por la Constitución de la República.

Que cumple con los requisitos y meritos para que le sea concedida la jubilación por vía de gracia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la cual solicitó le fuera otorgada, en caso de que no fuera acordada su reubicación en el cargo de carrera correspondiente.

Que solicitó su jubilación antes de ser retirado de su cargo, por lo que la Administración estaba obligada a pronunciarse al respecto, no pudiendo en consecuencia retirarlo sin haber dado respuesta a su solicitud, por cuanto estaría violentando un derecho constitucionalmente consagrado.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Que al remover al querellante el Fiscal General de la República ejerció una potestad expresamente conferida por la Ley Orgánica del Ministerio Público, y por su Estatuto de Personal, normativas que regulan lo referente al régimen de personal, la facultad del Fiscal para remover y retirar al personal a su cargo, y la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado por el querellante, con lo cual se cumplió con el procedimiento legalmente estableado.

Que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público remitió oficios dirigidos a las oficinas de recursos humanos de la Procuraduría General de la República, de la Defensoría del Pueblo y de la Contraloría General de la República, a través de los cuales solicitó la reubicación del querellante, recibiendo respuesta negativa al respecto, quedando con ello demostrado que se hicieron las gestiones reubicatorias correspondientes.

Que el Ministerio Público canceló al querellante el mes de disponibilidad correspondiente con sus respectivos complementos, así como las vacaciones pendientes, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y su correspondiente prestación de antigüedad con sus intereses.

Que el Fiscal General de la República no violentó derecho alguno del querellante, ya que el otorgamiento de la jubilación especial, es una potestad discrecional del máximo jerarca del Ministerio Público, y su otorgamiento sólo debe estar precedido por la existencia de circunstancias especiales que así lo justifiquen, por lo cual no hubo violación de derecho alguno en este sentido.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos de ambas partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Alega el querellante que el acto administrativo cuya nulidad se demanda en este acto, fue dictado en franco incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, lo cual genera como consecuencia la declaratoria de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los efectos se señala:

Al momento de su remoción el querellante se encontraba en el ejercicio del cargo de Sub-Director en la Dirección de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, cargo éste que de acuerdo al artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual fue expresamente establecido en el acto de remoción contenido en la Resolución N° 533 de fecha 27 de julio de 2005, emanado del Fiscal General de la República. Condición ésta que fue aceptada por el propio querellante en su escrito de querella, con lo cual el querellante podía ser perfectamente removido de su cargo sin que para ello se requiriese el cumplimiento de algún procedimiento previo. Por lo que en el presente caso el acto de remoción del querellante se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Ahora bien, al ser el recurrente un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste tenia derecho a ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el otorgamiento y pago del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, en este sentido alega el querellante que aun cuando en el ente querellado existían cargos en los cuales reubicarlo, la Administración procedió a retirarlo arguyendo la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, con lo cual, según su decir, se evidencia una actuación discriminatoria por parte de la Administración, por cuanto una serie de funcionarios de alto nivel o de confianza que habían sido removidos de sus cargos, se les reubicó en cargos de carrera, o fueron favorecidos con el otorgamiento de su jubilación, en tal sentido se señala:

Los artículos 43, 44, 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establecen lo siguiente:

“Articulo 43.- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubiesen sido posteriormente designados. El período de disponibilidad será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a recibir su sueldo y los complementos que le correspondan.
(omissis)

Artículo 44.- El Ministerio Público procurará, durante el lapso de disponibilidad, reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso. (negritas del Tribunal).

Artículo 46.- Si vencida la disponibilidad no hubiese sido posible reubicar al removido, este será retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles”.

De la disposiciones antes transcritas, se desprende claramente que cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal (en la actualidad Ministerio de Planificación y Desarrollo), o a cualquier otro ente de la Administración Pública que ha bien tengan considerar, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate.

En el caso bajo análisis, se tiene que el órgano querellado, según se desprende de la Resolución N° 730 que riela al folio 54 del expediente judicial, procedió a retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, lo cual no es cierto, ya que aun cuando corren insertos a los folios 134, 135, 136, del expediente judicial, oficios Nros. 01-04-01-00331, DGA/DRH/N° 0210-05, y 001109, de fechas 10, 08 y 10, de agosto respectivamente, emanados de las Direcciones de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, Defensoría del Pueblo, y Procuraduría General de la República, correspondientes a las respuestas a las gestiones reubicatorias del ciudadano Jesús Demetrio Raad Alvarez, realizadas por el Ministerio Público, mediante los cuales se informa de la inexistencia en dichos organismos del cargo de Abogado Adjunto V, cargo de carrera ejercido por el querellante antes de su nombramiento en el cargo de Sub Director, observa este Juzgado que del contenido de las Gacetas Oficiales consignadas en original por el querellante (folios 163 al 402 del expediente judicial), se desprende que para la fecha correspondiente al mes de disponibilidad otorgado al querellante, el Fiscal General de la República procedió a ingresar a un número considerable de personal en cargos de Fiscales del Ministerio Público, con lo cual queda demostrado que sí existían cargos vacantes y disponibles en el Ministerio Público, alguno de los cuales pudo ser ocupado por el querellante, al ser cargos de similar jerarquía al ostentado por éste al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, situación esta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho.

Así las cosas y visto que en el presente proceso el querellante demostró la existencia de vacantes en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, cargo inmediatamente superior al último cargo desempeñado por él, de lo que se deduce que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido reubicado en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario, este Juzgado, no obstante, el criterio reiterado establecido por los Tribunales de la República con competencia funcionarial el cual señala que la nulidad del retiro acarrea solamente el reingreso a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes; debe apartarse de dicho criterio, en virtud de que en el presente proceso más allá de comprobarse la ausencia de auténticas gestiones reubicatorias se demostró que la Administración en conocimiento de que el querellante se encontraba en situación de disponibilidad, optó por no reubicarlo en los cargos vacantes existentes en el organismo querellado, aún cuando existía tal posibilidad, llevando a este Juzgado a la convicción que la Administración con su accionar impidió al recurrente permanecer en el ejercicio de sus labores, violentando con ello su derecho a ocupar un cargo vacante y por consiguiente su permanencia en el Ministerio Público, causando un daño en la esfera de los derechos del funcionario y atentando en forma solapada contra la estabilidad que lo amparaba al simular la realización de las gestiones reubicatorias.

Por lo que aplicar el criterio señalado ut supra, y ordenar su reincorporación por un mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, pudiera llevar al absurdo de colocar al recurrente nuevamente en situación de disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrare ningún cargo vacante, haciendo recaer en el querellante las consecuencias perjudiciales de la negligente actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad.

Por lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 730 de fecha 02 de septiembre de 2005, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.

Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por el querellante y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano, JESÚS DEMETRIO RAAD ALVAREZ, ya identificado, debidamente asistido por la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, también identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 533 de fecha 27 de julio de 2005, emanada del Fiscal General de la República, y en consecuencia:

1.-SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 730, de fecha 02 de septiembre de 2005, suscrito por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República.
2.-SE ORDENA, la incorporación del ciudadano JESÚS DEMETRIO RAAD ALVAREZ al cargo de Fiscal del Ministerio Público.
3.-SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados, calculados desde su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de Fiscal del Ministerio Público, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no exijan la prestación efectiva del servicio, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo, hasta su efectiva incorporación.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196° de la
LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA TEMPORAL,

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO ALCIRA GELVEZ SANDOVAL.
En esta misma fecha catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL.
Exp. No. 005280
CAG/mcz.-