REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. No. 005407 En fecha 9 de mayo de 2006, se le dio entrada al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar por el ciudadano VICTOR RAFAEL SEVILLA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.907.612, domiciliado en la ciudad Bolívar, Estado Bolívar, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.074, y asistido por los abogados en ejercicio de este domicilio JUAN CARLOS GUTIÉRREZ CEBALLOS, CLAUDIA VALENTINA MUJICA AÑEZ, ANTÓN ADRIAN BOSTJANCIC PROSEN, ALBERTO YEPEZ DE DOMINICIS y AMINA EMMA PULCINI VASQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.816, 37.020, 45.129, 99.405 y 102.932, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. DGS 57-473 de fecha 21 de julio de 2005, emanado del Fiscal General de la República. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR En primer lugar, solicita se desaplique el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en su defecto aplique el lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “la decisión administrativa que me ´sustituye´ del cargo que venía desempeñando dentro del Ministerio Público a la par de ser violatorio de mis derechos y garantías constitucionales, impide una efectiva defensa al establecer una situación administrativa inexistente como lo es la “sustitución´”. Que “De la simple lectura del irrito acto administrativo se desprende que nunca fue notificado de los lapsos y procedimientos legalmente establecidos, generándose un estado absoluto estado de indefensión, solo accedí a ejercer el recurso de reconsideración dentro del término establecido”, e invoca los artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Luego de referirse a la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, al Código Orgánico Procesal Penal, a la actual Ley Orgánica del Ministerio Público y a la Resolución No. 60 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, expresó “Efectivamente estaba ejerciendo el cargo de manera interina o provisional, toda vez que aún no he sido sometido al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera, y con ello suponer que ese calificativo (provisional) permitiría mi sustitución; ello significa torcer la interpretación y calificación de la designación, para justificar una acción que no se corresponde con la verdad, toda vez que es competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público de conformidad con lo preceptuado en el artículo 286 constitucional la convocatoria a los concursos de oposición, manteniendo el derecho a una estabilidad relativa hasta tanto no se celebren los concursos ordenados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en los artículos 1, 21 en sus ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se evidencia la carencia de base legal en cuanto a mi sustitución. Que el “incumplimiento del poder deber del Ministerio Público, el cual debe ejercerse en interés ajeno al propio beneficio del titular, esta obligatoriedad comporta dos consecuencias jurídicas importantes, en el caso de las potestades, solo deben ejercerse en beneficio del interés común o mejor dicho fin público, y en segundo lugar frente a la obligación que tiene la administración de hacer; de allí que el no actuar en el ejercicio de sus deberes constitucionales y legales, hacer que su titular incurra en el vicio de desviación de poder. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone al Ministerio Público el deber de sacar a concurso los cargos de Fiscal del Ministerio Público en ese lapso al que tantas veces se ha hecho referencia Manifiesta que prestó sus servicios de manera interrumpida al Ministerio Público desde el año 1981 hasta fue sustituido por otro Fiscal provisorio o interino, “con lo cual no se resuelve el problema de la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, sino que simplemente en un uso desviado del poder y sobre la base de falso supuesto remueve de forma caprichosa a los Fiscales del Ministerio Público a nivel nacional para designar, de manera provisoria, un nuevo Fiscal para determinada circunscripción judicial”, incurriendo en un falso supuesto de derecho interpretar la normativa constitucional y legal la estabilidad o no de los Fiscales del Ministerio Público. Que es evidente de los recaudos acompañados, mi desempeño fue sucesivamente evaluado y aprobado, tengo mas de veintitrés (23) años, 11 meses y 22 días de servicio ininterrumpido en el Ministerio Público, a escasos ocho días para los veinticuatro (24) años; por lo que soy un funcionario que tiene el derecho a la jubilación. La total prescindencia del procedimiento establecido en la ley, ya que gozo de estabilidad relativa, afecta de nulidad absoluta el acto sustitutorio y así pido sea declarado. Que cumple con los requisitos y méritos para que le sea concedida la jubilación, ya sea ordinaria o por vía de gracia, de conformidad con el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, e invoca el artículo 21 constitucional. En relación al amparo constitucional cautelar, señaló “que se me ha conculcado el derecho consagrado en el artículo 51 del texto constitucional, al no emitir el pronunciamiento requerido desde la oportunidad en que presentara el escrito de reconsideración en el cual solicite pronunciamientos correspondiente…” Que “la medida de sustitución me ha causado y me seguirá causando gravámenes irreparables y para el otorgamiento de la misma se encuentran llenos los extremos de ley que se desprenden del propio acto violatorio, por lo que existe peligro en la demora (periculum in mora) el cual se desprende de la propia manifestación de la administración que afirma que efectivamente me ha sustituido en mi cargo, negándome la posibilidad cierta, basado en el principio de la confianza legitima y dado de que ostento la condición de jubilable, por haber prestado servicios ininterrumpidos en el Ministerio Público por un lapso de 24 años, situación que de prolongarse en el tiempo causara gravámenes no reparables en la definitiva” Existe igualmente la presunción del buen derecho (fomus bonus iuris), el cual se desprende de mi condición de funcionario público, de haber desempeñado dicho cargo con regularidad desde el mismo nombramiento hace más de veintitrés (23) años, 11 meses y 22 días; y que me faltaban dos (02) años para ser Jubilable conforme al artículo 134 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, puesto que acumularé para entonces entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años; puesto que tengo veinticuatro (24) años en la Institución; y haber percibido mi sueldo regularmente, sin ninguna sanción administrativa, aunando a la existencia de una decisión administrativa sobre mi condición funcionarial y finalmente la presunción de daño (periculum in damni) por demás demostrada y presumida que e acto de sustitución genera en mi patrimonio y condición de vida, lo que es un hecho notorio que causa un daño irreparable. Que se ordene suspensión de efectos del irrito acto que afecta no sólo mis derechos e intereses sino los de mi grupo familiar, que abraca tres hijos de 11 años, 8 años y un tercero de 1 año y 8 meses, respectivamente, quienes han visto mermados sus derechos e intereses, superior en su condición de niños, como resultado de la situación infringida”. II DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD Revisadas las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a excepción de la caducidad por establecerlo así expresamente el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y garantías Constitucionales se admite cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. III DEL AMPARO CAUTELAR La petición de amparo cautelar se contrae a que se acuerde la suspensión de los efectos del acto contenido en la comunicación DGS-57.473 del 21 de julio de 2005, emanada del Fiscal General de la República, “ratificado tácitamente por el silencio administrativo por el ejercicio del recurso de reconsideración, y se ordene la reincorporación a mi cargo y la cancelación de los sueldos suspendidos desde la fecha de notificación”. Dicha solicitud, tal como se indicó anteriormente, la fundamenta la parte recurrente en el hecho de que el acto administrativo lesionó sus derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto la decisión le impide una efectiva defensa al establecer una situación administrativa, inexistente como es la “sustitución”, así como al no haberle notificado los lapsos y procedimientos legales establecidos y al efecto invoca los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que una notificación defectuosa, trae como consecuencia que el acto no produzca ningún efecto; violación del artículo 46 de la Constitución, ya que omitió las evaluaciones de que había sido objeto dentro del Ministerio Público, y donde había obtenido un promedio de sobresaliente, y del artículo 51 ejusdem, toda vez que en el escrito de reconsideración solicitó un pronunciamiento en cuanto al derecho a la jubilación, y la administración lo omite al no dar oportuna y adecuada respuesta. Al respecto se observa: Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el presente en los cuales se intenta recurso contencioso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, no corresponde al Juez al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el Juicio. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de amparo, sin prejuzgar el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Resulta necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces, si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, y al efecto se observa que el accionante consignó los siguientes recaudos: 1.- Oficio DSG-57/473, de fecha 21.07.2005, dirigido al ciudadano Abogado VICTOR RAFAEL SEVILLA, mediante el cual el Fiscal General le informa que procedió a sustituirlo del cargo. 2.- Copia del escrito contentivo del recurso de reconsideración ejercido contra el acto de sustitución del que fue objeto. 3.- Copia de algunas páginas de periódicos locales relacionados con su actuación como Fiscal del Ministerio Público. 4.- Currículum Vitae. 5.- Copia de Evaluación de desempeño año 1.981. Ahora bien, de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, pues para obtenerla es necesario entrar al análisis de normas de carácter infraconstitucional, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso. Así se decide. Con relación a la denunciada violación al derecho de petición y de obtener una oportuna y adecuada respuesta, se observa: El aludido derecho cuya violación denuncia el accionante, en virtud de no haber dado respuesta al recurso de reconsideración en el cual, a su vez solicitó un pronunciamiento acerca de su jubilación, y a cuyo efecto invoca el artículo 51 de la Constitución que establece “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. (…)”. Dicha norma consagra el enunciado precepto, por una parte, el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa, y por otra, el derecho de tales particulares a obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Ahora, la denuncia de violación del derecho de petición y oportuna respuesta ha sido formulada en virtud de la falta de decisión del recurso de reconsideración interpuesto por el actor en sede administrativa, lo que lleva a precisar que la procedencia de un amparo por violación al derecho constitucional de recibir oportuna respuesta a las solicitudes formuladas ante los órganos de la Administración Pública, lleva a ordenar a ésta la emisión del acto de que se trate, lo que en el presente caso carecería de sentido, por cuanto si lo hicieran fuera de los lapsos legalmente previstos, tal circunstancia no parece haber causado al accionante -en el estado actual de las cosas- una lesión que amerite una orden de restablecimiento, en primer lugar porque la recurrente procedió a interponer el correspondiente recurso en sede judicial aprovechando la ficción del silencio negativo, y esgrimió los argumentos que estimó pertinentes contra el acto producto del silencio negativo. Por las razones que anteceden, se concluye que tampoco se desprende en el presente caso una presunción grave de violación al derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: Se declara IMPROCEDENTE, el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano VICTOR RAFAEL SEVILLA, ya identificado, y asistido por los abogados en ejercicio de este domicilio JUAN CARLOS GUTIÉRREZ CEBALLOS, CLAUDIA VALENTINA MUJICA AÑEZ, ANTÓN ADRIAN BOSTJANCIC PROSEN, ALBERTO YEPEZ DE DOMINICIS y AMINA EMMA PULCINI VASQUEZ, igualmente identificados, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. DGS 57-473 de fecha 21 de julio de 2005, emanado del Fiscal General de la República. Vista la declaratoria anterior, resulta preciso examinar la causal de inadmisibilidad obviada en la admisión preliminar del recurso de nulidad, y al efecto se señala, luego de analizar los argumentos esgrimidos en el escrito libelar, que la norma legal que establece la caducidad de la acción obedece al criterio del legislador de que vencido el tiempo señalado por él, ha cesado ya necesidad de otorgar en derecho la protección judicial. De manera que la caducidad es una forma de extinción del derecho y se verifica por la inacción del interesado en ejercitar determinada actividad jurídica durante el lapso señalado en la Ley, y tratándose de una institución de derecho de orden público, es obligante su acatamiento, razón por la cual resulta forzoso desestimar la petición formulada por el recurrente, y en consecuencia se DECLARA la inadmisibilidad del recurso de nulidad ejercido, en virtud de haber transcurrido sobradamente el lapso de tres (3) meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, luego de haber operado el silencio negativo, y así se decide. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°. LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA TEMPORAL, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En el mismo día de hoy, nueve (09) de agosto del año dos mil seis (2006), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 005407 CAG.