Exp. N° 1382-06 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL. Querellante: ALBERTO NAVAS, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.820.875. Abogado asistente: IVAN RAÚL GALIANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.336. Organismo querellado: MUNICIPIO LIBERTADOR (JUNTA PARROQUIAL SANTA ROSALIA). Apoderada del Municipio querellado: ADYS SUÁREZ DE MEJIÁ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 12.956. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de remoción publicado en fecha 09 de diciembre de 2005. Mediante auto de fecha 07 de marzo de 2006 se admitió la presente querella la cual fue contestada el 19 de mayo de 2006, posteriormente en fecha 31 de mayo de 2006 se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 Y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose presente la representación de la parte querellante y del Municipio Bolivariano Libertador, se expuso los términos en que quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación, la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio, transcurrido el mismo se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva la cual se realizó el 12 de Julio de 2006 conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, concurrió al acto la representante del querellante y la representación del querellado, exponiendo cada una sus alegatos. Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley. -I- TÉRMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS La parte actora solicita: La nulidad del acto administrativos de remoción del Cargo de Coordinador Técnico de la Junta Parroquial de Santa Rosalía y se ordene su reincorporación al mismo o a un cargo de mayor o similar jerarquía, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y cualquier otro beneficio derivado del cargo, ordenando la corrección monetaria sobre el monto total que arroje la cantidad de los sueldos dejados de percibir calculados sobre el índice de inflación monetaria sobre la perdida del valor de la moneda. Asimismo alega que en fecha 09 de Diciembre de 2005 fue notificado de su remoción del Cargo de Director Técnico por la Dirección de Personal de la Junta Parroquial de Santa Rosalía entendiendo que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción obviando su situación de salud y su condición de prerrogativa de la cual goza por ser delegado sindical de la Junta Parroquial de Santa Rosalía afiliado a la Organización Sindical Sirbepa, situación que de acuerdo a la cláusula 9 de la Contratación Colectiva vigente firmada entre el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, se conviene reconocer que todos los miembros principales de la Junta Directiva, vocales, Tribunales Disciplinarios y Delegados Electos, gozarán de inamovilidad mientras estén en el ejercicio de sus funciones sindicales y hasta 3 meses después que se les haya vencido el periodo para el cual fueron electos haciendo además, caso omiso al estado de salud convaleciente. Señala que le han sido violados sus derechos constitucionales contemplados en los artículo 49, 83, 89 y 91 al ser removido sin razón de su cargo afectando su derecho a la estabilidad, al salario digno y justo, al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto no existe procedimiento disciplinario alguno que determinara su destitución por estar presuntamente incurso el algunas causales que producen la misma, lo cual, en caso de haberla habido, se le debió notificar a los fines a los fines de poder ejercer su derecho a la defensa. Señala que, la Dirección de Personal de la Cámara Municipal pretende forzar su remoción y retiro valiéndose para ello en una norma en desuso, como lo es, la Ordenanza de Carrera Administrativa para empleados y funcionarios al servicio del Municipio Libertador, incurriendo en un error de derecho al invocar una normativa no vigente. Así mismo señala, la administración municipal, sustenta su temeraria motivación en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales tienen carácter enunciativo sobre la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y de los cargos de confianza, lo cual evidencia error de aplicación de la ley y falso supuesto. Señala además que el acto administrativo carece de motivación al argumentar que el cargo de Coordinador Técnico es un cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentado en la jurisprudencia de los órganos contenciosos que declaran que dicho cargo está amparado por la carrera administrativa. Por último señala que la Administración Municipal desconoce la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14-10-2005 mediante la cual suspende provisionalmente los efectos de los artículo 56, letra H, ordinal 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del estatuto funcionarial municipal de los empleados de las administraciones públicas locales, razón por la cual, la Cámara Municipal queda sin competencia para remover funcionarios, lo cual indica que el acto administrativo impugnado está viciado de incompetencia por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, el apoderado judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL niega, rechaza y contradice el alegato de la querellante que señala que su cargo no es de libre nombramiento y remoción por cuanto no existe el vicio de falso supuesto toda vez que el Municipio Libertador, aplica una ordenanza que se mantiene vigente en virtud de no estar derogada ni sustituida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, no existe hasta la presente fecha ningún recuso de nulidad interpuesto ante el Tribunal Supremo de Justicia que haya derogado dicha Ordenanza. Adicionalmente, señala que la Constitución en la Disposición Transitoria Decimocuarto, manifiesta que mientras que no se dicte la legislación que desarrolle los principio sobre el Régimen Municipal, continuaran vigentes las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a la materia de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido, conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta destitución. Asimismo, señala que la Administración hace el señalamiento de la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 21 por cuanto clasifica que el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción y por ende, clasificado por la Ordenanza que rige la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción. Niega, rechaza y contradice que el Municipio Libertador haga una mala interpretación de la norma por cuanto aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 4 numeral 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios públicos al servicio al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de tal manera que no se está en presencia de falso supuesto y error de derecho. Niega, rechaza y contradice el argumento del querellante sobre el vicio de incompetencia por considerar que el acto administrativo de remoción, fue dictado por una autoridad no competente. Finalmente solicita sea declarada sin lugar, la querella incoada en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador. -II- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR A fin de decidir la presente causa observa esta Juzgadora que del escrito libelar se desprende que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo de remoción publicado en el Diario “Últimas Noticias” de fecha 09 de diciembre de 2005, donde le notifican su remoción del cargo de Coordinador Técnico, adscrito a la Junta Parroquial Santa Rosalía, (folios 10 y 104). Observa esta Juzgadora que la parte querellante imputa al acto administrativo recurrido dos vicios como lo son el falso supuesto de derecho y a su vez le imputa la inmotivación. Visto los vicios alegados, se acota que la parte actora no armoniza al alegar por una parte que se incurrió en un falso supuesto de de derecho y por otra parte señalar que el acto administrativo se encuentra inmotivado. Visto de esta manera trae a la controversia dos vicios que, aunque producen ambos la nulidad absoluta del acto administrativo, no pueden coexistir racionalmente, en el entendido de que si hay un falso supuesto de derecho mal puede haber entonces una carencia de motivación, cuando el falso supuesto de derecho implica en sí mismo una fundamentación (aunque errónea) del acto administrativo. Sin embargo, ante la falta de técnica del apoderado del querellante para denunciar con claridad los vicios que haya podido incurrir la Administración Municipal, en aras de la tutela judicial efectiva y de no causar gravamen al querellante por desconocimiento de su apoderado judicial, debe forzosamente desecharse tal denuncia y proceder esta Sentenciadora a resolver de manera separada e integral los vicios denunciados. Así se decide. Denuncia la parte actora que la Administración Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar por vía de subterfugio, y forzar su remoción y retiro cambiando la calificación y el estatus del cargo que detentaba valiéndose para ello de una norma en desuso como lo es la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, instrumento que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en recientes decisiones ha declarado la perdida de la vigencia de la Ordenanza mencionada, por lo que enfáticamente denuncia que existe falso y error de derecho en el acto administrativo que impugna al invocar una norma no vigente. Frente a tal denuncia, se acota que al revisar el acto impugnado se evidencia que éste se encuentra fundamentado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 4 numeral 16º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), por tal motivo visto que la parte cuestiona la legalidad de este último debe forzosamente pronunciarse sobre su alcance, en tal sentido, se observa que el mismo reza: “Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones: …16) Coordinador Técnico…”. De la lectura del artículo arriba trascrito, se desprende que la norma declara en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción encuadrándolos simultáneamente en la categoría de alto nivel y de confianza, entre los cuales se encuentra el cargo de “COORDINADOR TÉCNICO” sin especificar el supuesto en cual lo incluyen. Ahora bien, ante tal circunstancia debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo unos supuestos específicos, así el articulo 20 Ejusdem establece expresamente los cargos de alto nivel y el articulo 21 los supuesto para calificar los cargos de confianza, siendo ello así y visto el contenido del articulo 4 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) que clasifica de forma simultanea un lista de cargo como cargos de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza y alto nivel debe considerarse que tal artículo colide lo establecido en los artículos 19 , 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de manera clara e inteligible especifica cargos de alto nivel y los supuesto para calificar los cargo de confianza, razón por la cual esta norma se encuentra derogada por efectos de la disposición derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se destaca que en el caso concreto, la base legal utilizada para calificar el cargo como libre nombramiento y remoción no solamente se limita al articulo derogado, sino que también hace referencia a normas vigentes como lo son los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ante tal circunstancia debe señalarse que una fundamentación parcialmente sustentada en una norma derogada, y en otras de total vigencia relacionada con la materia, no ocasiona la nulidad del acto. Visto que la parte querellante cuestiona la naturaleza del cargo que ejercía de Coordinador Técnico, y afirma que la Administración Municipal forzó su remoción cambiando la calificación y estatus del cargo que detentaba que se encontraba amparado por la Carrera Administrativa. Se anota que debe esta Juzgadora revisar la naturaleza del cargo, y confrontarlo con nuevos preceptos legales sobre la materia, sin tomar en consideración la norma derogada, para lo cual debe remitirse a los elementos probatorios que cursan a los autos, así observa que al folio 10 del expediente cartel de publicado en el Diario “Últimas Noticias” de fecha 09-12-2005 dirigido a Navas Alberto, suscrito por el Director de Personal del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, mediante el cual lo remueve del cargo de Coordinador Técnico, adscrito a la Junta Parroquial Santa Rosalía, fundamentado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y expresamente le señala las funciones que ejercía dentro de las cuales destacan: “…Coordina y elabora informes técnicos en los trabajos relativos a servicios públicos, 2,. Lleva el control de las obras asignadas a particulares mediante la fiscalización e inspección para la ejecución de la obra, 3.- Realiza recorrido para verificar las denuncias, problemas y estado de los servicios públicos, 4.- Coordina conjuntamente con asociaciones civiles y de vecinos los operativos de limpieza y mantenimiento en calles y avenidas, 5.- Presenta informes técnicos entre otros…” Al revisar este acto se evidencia que la administración califica el cargo como de libre nombramiento y remoción, bajo el supuesto de confianza por las funciones desempeñadas en ese Órgano y por la naturaleza del organismo, así deben ser calificados, para lo cual le indicaron las funciones que a su parecer le inmiscuye en tal calificación, las cuales no fueron desconocidas por el querellante, lo que implica su aceptación o conformidad en su ejercicio. Así pues, conforme a este criterio se observa que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, que encuadran bajo el supuesto utilizado por la administración (alto grado de confidencialidad) para calificar el cargo como de confianza. De acuerdo a la motivación que antecede, se desprende que las funciones atribuidas al cargo de “Coordinador Técnico”, se subsumen dentro del supuesto de alto grado de confidencialidad, en la estructura de la Junta Parroquial. lo que califica el cargo desempeñado por el querellante como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, concluye esta Juzgadora que efectivamente el funcionario Alberto Navas al ejercer el cargo de Coordinador Técnico, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción de los calificados de confianza, tal como lo expresa el acto administrativo de remoción impugnado, encuadrando tal acto en la norma que le sirvió de base legal para fundamentarlo, que no es otra que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que efectivamente las funciones que ejercía encuadran en el supuesto aplicado, en consecuencia el acto administrativo de remoción aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho. Aunado al hecho que no logró evidenciar esta Juzgadora que su ingreso se haya producido por el cumplimiento de los requisitos rara el ingreso a la carrera administrativa tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón suficiente para negar la cualidad de funcionario de carrera. Así se decide. Denuncia la parte querellante que el acto impugnado carece de motivación y sustento legal en la argumentación referida a que el Coordinador Técnico es de libre nombramiento y remoción. A tales efectos, ha sido criterio reiterado nuestra alzada (05-04-2001), que: “El vicio de falta de motivación del acto se tipifica tan solo en los casos en los cuales, está ausente la determinación de los elementos previstos en el artículo 9° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto”. Subrayado nuestro. En el caso en concreto, y en aplicación del criterio reiterado antes expuesto, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de remoción se encuentra motivado, claramente se observa la expresión de los hechos y derecho que llevaron a la Administración Municipal de remover al recurrente, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Denuncia el querellante que la Cámara Municipal quedo sin competencia para remover a un funcionario, conforme a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14 de octubre de 2005, por lo que señala que el acto impugnado fue dictado por autoridad manifiestamente incompetente, conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Una vez analizada la decisión que menciona el querellante entiende esta Juzgadora que fue suspendido provisionalmente la competencia del Municipio y los Concejos Municipales respecto a normar el Estatuto de Personal del Municipio. No así para la Administración del personal que labora en el Municipio. En base a tal denuncia, y visto que el accionante ocupaba el cargo Coordinador Técnico en la Junta Parroquial de Santa Rosalía, con el fin de esclarecer quien es el competente para remover a un funcionario que labora en esa Junta Parroquial, es necesario remitirnos a la norma general que es otra que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que atribuye la competencia al Concejo Municipal en materia del sistema de administración de recursos humanos, tal como se desprende del artículo 95 ordinal 12 Ejusdem. Conforme a la motivación que antecede se concluye que para el momento que fue removido del cargo el querellante, quien tenía atribuida la competencia para tal fin es la Cámara Municipal, quien precisamente fue quien tomó dicha decisión, razón por la cual no se evidencia que haya actuado fuera de sus competencias, es decir, no se configura vicio de ilegalidad denunciado a tal forma que pudiere afectar al acto administrativo impugnado. Así se decide. III DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella incoada por el ciudadano ALBERTO NAVAS, representado de abogado identificado plenamente UT SUPRA, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR (JUNTA PARROQUIAL SANTA ROSALÍA). Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Libertador. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los OCHO (08) días del mes de AGOSTO del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. JUEZA FLOR CAMACHO SECRETARIO CLÍMACO MONTILLA TORRES En esta misma fecha 08-08-2006, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión. SECRETARIO Exp. N° 1382-06/FCA/mrch. DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella incoada por el ciudadano ALBERTO NAVAS, representado de abogado identificado plenamente UT SUPRA, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR (JUNTA PARROQUIAL SANTA ROSALÍA). Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Libertador. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los OCHO (08) días del mes de AGOSTO del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. JUEZA FLOR CAMACHO SECRETARIO CLÍMACO MONTILLA TORRES En esta misma fecha 08-08-2006, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión. SECRETARIO Exp. N° 1382-06/FCA/mrch.