Sentencia Interlocutoria Materia: Mercantil/Medida Cautelar Exp. 29.777 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS DEMANDANTE: sociedad mercantil GRAFICAS GALAXIA, S. R. L., domiciliada en el Estado Carabobo, inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 03 de octubre de 1969, bajo el Nº 1737. APODERADO JUDICIAL: abogado FRANCISCO AGÜERO, en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 245. DEMANDADA: sociedad mercantil BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y ESPAÑA, S. A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de octubre de 1981, bajo el Nº 44, Tomo 84-A Sgdo. y, la empresa CONTROLES VENEZOLANOS, C. A., domiciliada en el Estado Carabobo, inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de diciembre de 1983, bajo el Nº 46, Tomo 23-A. Sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: MERADECLARACION Corresponde a este Despacho pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada requerida por la representación judicial de la demandante, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes: El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, encabeza el capítulo relativo a las medidas cautelares de la forma siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) La doctrina ha señalado otras características típicas de las medidas cautelares, entre ellas su provisoriedad, como consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), es más, la cautelar suple en un efecto a la providencia definitiva, en virtud de que está a la espera del carácter permanente. Por otra parte, observa este Jurisdicente que en atención a las medidas innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, prescribe: “… Parágrafo Primero- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá dictar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor en que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de las lesiones…” La norma in comento establece un sistema de medidas cautelares abierto, definiendo el contenido de la medida además de referirse al periculum in damni, cuyo carácter de requerimiento autónomo aún se discute en la doctrina, pues por algunos autores es considerado una especie del peligro de mora que consiste en el riesgo de que la conducta que se pretende controlar con la medida cautelar pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. La amplitud de la norma permite al Juez elaborar a su arbitrio la medida en proporción a la pretensión deducida, haciéndola idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho que se presume. Planteado de esta forma el panorama, respecto a la medida cautelar innominada requerida por la demandante, encuentra quien decide que en los términos en que ha sido planteada se erige como manifiestamente satisfactiva pues, al solicitar del Tribunal “…se decrete medida cautelar cancelando el gravamen hipotecario existente en el inmueble…” la demandante pretende por vía cautelar restarle eficacia práctica a la garantía cuya extinción persigue mediante el presente juicio, pues al requerir se le “cancele”, la misma estaría desprovista de eficacia. Aunado a ello, de ser declarada procedente la demanda en la definitiva y en consecuencia se declare extinguida la garantía de marras, la misma quedará privada de toda eficacia jurídica, lo cual hace patente que al procurar que se suspendan sus efectos se estaría logrando por vía cautelar la ejecución de un fallo eventualmente favorable a la requirente, en razón de lo cual resulta forzoso para este despacho negar la medida cautelar innominada solicitada y, así será decidido. En mérito de las razones que anteceden este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, NIEGA la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA requerida por la sociedad mercantil GRAFICAS GALAXIA, S. R. L. con motivo del juicio que por MERADECLARACION ha instaurado en contra de las empresas BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y ESPAÑA, S. A. y CONTROLES VENEZOLANOS, C. A. y, así se decide.- Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ONCE (11) días del mes de AGOSTO de dos mil seis (2006). Años 196º de la independencia y 147º de la federación.- EL JUEZ, GERVIS ALEXIS TORREALBA. LA SECRETARIA,