TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

DECISION INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE Nº 02131.

PARTE ACTORA: BANCO FEDERAL, C.A., Institución Financiera, domiciliada en la ciudad de Coro Estado Falcón, constituida según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se lleva por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nº 64, folios 260 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUMBERTO ALVAREZ HINTERLACH y JOAQUIN MORENO PAMPI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs. V-3.657.161 y V-7.683.376, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 12.806 y 26.383, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L.S. COMUNICACIONES, C.A., sociedad mercantil de este domicilio y constituida según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de julio de 2000, bajo el Nº 75, tomo 43-A. ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR y ROOSVELT JOSÉ SÁNCHEZ OCHOA, titular de la Cédula de Identidad Nº. 7.060.751, ROOSVELT JOÉ SÁNCHEZ OCHOA, titular de la Cédula de Identidad Nº. 3.847.328, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio. MADELCA MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., originalmente denominada MADERAS INDUSTRIALES CARABOBO, S.R.L., empresa domiciliada en Guacara, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de octubre de 1984, bajo el Nº. 75, Tomo 176-B, representada por el ciudadano HIPÓLITO JOSÉ GREGORIO ROBLES RIVAS, venezolano, casado, mayor de edad, domicilio en Valencia, Estado Carabobo, titular de la Cédula de Identidad Nº. 5.376.091. CASLINA MAGALLANES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº. 7.946.373

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GRICELYS TORRES P., ARIYURI LOPEZ, mayores de edad, venezolanas, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs. V-8.792.324, V-7.060.751 de este domicilio, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 78.483 y 62.203.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA).

I
Se inicia el presente juicio mediante escrito libelar presentado por los abogados HUMBERTO ALVAREZ HINTERLACH y JOAQUIN MORENO PAMPI, actuando con el carácter de autos, en el que alegan:
Que consta en la cláusula primera de documento autenticado en fecha 28 de diciembre de 2001, que el Banco Federal, C.A., otorgó a L.S. COMUNICACIONES, C.A., un préstamo a interés por la suma de CIENTO DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 116.500.000,ºº).
Que en la cláusula segunda del citado documento se estableció que el préstamo recibido por L.S. COMUNICACIONES, C.A., devengaría intereses a favor del Banco Federal, C.A., calculados a la tasa de interés activa preferencial, anual, variable que aplica el propio Banco para operaciones de similar naturaleza a las contenidas en el referido instrumento de crédito.
Que en la cláusula tercera del mismo documento se estableció, que el plazo para cancelar el préstamo sería de treinta y seis (36) meses, contados desde la fecha de autenticación del préstamo (28 de diciembre de 2001).
Que en la cláusula cuarta se indicó que el pago del préstamo se realizaría de la siguiente manera: a) Treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, por un monto inicial de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.656.502,41), cada una, con vencimiento la primera a los treinta (30) días siguientes a la fecha de autenticación y las restantes el mismo día de los meses subsiguientes; y tres (3) cuotas anuales y consecutivas contentivas de capital e interés, por un monto inicial de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL SEISICIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (BS. 25.760.661,43), cada una, con vencimiento la primera al año siguiente de la fecha de autenticación antes mencionada y las restantes el mismo día de los años subsiguientes.
Que en la cláusula quinta se estableció, que en caso de mora, el deudor pagaría la tasa máxima para tal concepto, establecida por las condiciones del mercado financiero.
Que en la cláusula sexta el deudor se comprometió a realizar los pagos correspondientes a la utilización del préstamo en las oficinas del Banco Federal, C.A..
Que en la novena cláusula se acordó que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas por tal documento daría derecho al Banco Federal, C.A., a dar por vencido el plazo concedido y en consecuencia, exigir la inmediata cancelación del saldo por capital e intereses.
Que en la cláusula décima se convino en que de solicitarse judicialmente el cumplimiento del deudor, bastaría la presentación del estado de cuenta para demostrar el monto de las obligaciones y que son líquidas, exigibles y de plazo vencido.
Que todos las gastos incluyendo los judiciales y honorarios de abogados, serían por cuenta exclusiva del deudor.
Que en el referido documento en la cláusula décima se estableció que los ciudadanos ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR y ROOSVELT JOSÉ SANCHEZ OCHOA, arriba identificados procediendo en su carácter de Director Principal de la Sociedad Mercantil MADELCA MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., también identificada, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores, en los términos del artículo 547 del Código de Comercio, de todas y cada una de las obligaciones derivadas del préstamo contraídas por L.S.COMUNICACIONES, C.A., con BANCO FEDRAL, C.A., y para las que pudiera contraer en el futuro, amparando tal garantía el capital, los intereses , incluso los de mora, y los gastos que se causaran en consecuencia.
Que dicha garantía se mantendría vigente hasta la total y definitiva cancelación de las obligaciones asumidas por LS. COMUNICACIONES C.A.
Que el Banco podría cargar en cualquier cuenta corriente o de depósito que mantuviera en el Banco aquellas cantidades que se le adeudaren en razón de las obligaciones garantizadas.
Que igualmente consta en el referido documento de préstamo que ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR y CALSINA MAGALLANES, arriba identificadas, para garantizar el mismo préstamo constituyeron PRENDA de conformidad con lo establecido en el Artículo 534 y siguiente del Código de Comercio a favor del Banco Federal, C.A., sobre Un Mil (1000) acciones nominativas de la sociedad mercantil L.S. COMUNICACIONES, C.A., esa garantía se mantendría vigente hasta la total y definitiva cancelación de las obligaciones asumidas por L.S. COMUNICACIONES, C.A.
Que desde el día 28 de febrero de 2002 no se ha abonado ni a capital ni a los intereses al respectivo préstamo y que por éste motivo L.S. COMUNICACIONES, C.A., adeuda por concepto de capital la suma de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.115.435.481,04), y que incumplidas las obligaciones a cargo de L.S. COMUNICACIONES, C.A., conforme lo establece tanto en el documento de préstamo señalado, las obligaciones allí contenidas se consideran líquidas, exigibles y de plazo vencido.
Que de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.264 del Código Civil…”las obligaciones deben cumplirse como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención…” El artículo 1.269 Eiusdem establece a su vez, “…que si la obligación es da dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención…”. Por su parte, el artículo 527 del Código de Comercio establece “…que el préstamo es mercantil cuando concurran las circunstancias siguientes…1º) Que alguno de los contratantes sea comerciante. 2º) que las cosas prestadas se destinen a estos actos de comercio…”.
Que constituyen disposiciones aplicables las previstas en los artículos 535 al 547 del Código de Comercio.
Que en el caso en que se encuentran se trata de un préstamo mercantil que llena los requisitos contemplados en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Que demandan formalmente a la empresa L.S. COMUNICACIONES, C.A., en su carácter de obligada principal y a ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR, ROOSVELT JOSÈ SÁNCHEZ OCHOA, y MADELCA, MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones a cargo de la obligada principal y a CALSINA MAGALLANEZ que conjuntamente con ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR, constituyó prenda a favor del Banco, para que convengan en pagar al BANCO FEDERAL, C.A., o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal en lo siguiente:
PRIMERO: CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 183.510.372,30), discriminados así: A) CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 115.435.481,04), por concepto de capital otorgado en calidad de préstamo, recibido conforme lo establecido en el documento autenticado. B) SESENTA Y OCHO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (BS. 68.074.891,26), por concepto de intereses convencionales vencidos, calculados sobre el capital adeudado por este pagaré, desde el 28 de diciembre de 2001 y hasta el 17 de enero de 2003.
SEGUNDO: Los intereses que se siguieren venciendo a partir del día 17 de enero de 2003, inclusive y hasta la definitiva cancelación de las obligaciones reclamadas, calculados con base a la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela y conforme las reglas citadas anteriormente, tasa esta que para el citado 17 de enbero de 2003, alcanza el cincuenta y siete enteros con setenta y cinco centésimas por ciento (57,75%), anual.
TERCERO: Las costas y costos generados por esta actuación.
Solicitó la representación de la actora que el monto definitivo de los intereses reclamados sea establecido en la oportunidad legal para ello, mediante una experticia complementaria del fallo.
CUARTO: La corrección monetaria conforme al índice inflacionario indicado por el Banco Central de Venezuela, dado que constituye un hecho notorio que el retardo de los deudores en el cumplimiento de sus obligaciones generaría una perdida de valor en el dinero dado en préstamo.
El 26/02/2003, se admitió la demanda de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el emplazamiento de los demandados.
El 07/05/2003, la ciudadana GRICELYS TORRES P., en representación de la empresa co-demandada en autos MADERAS ELABORADAS CARABOBO, consignando instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública Segunda de Valencia del Estado Carabobo, el día 06 de mayo de 2003 dejándolo inserto bajo el Nº. 22, tomo 42 de los libros de autenticaciones respectivos.
En fecha 07/05/2003, el ciudadano ROOSVELT JOSÉ SANCHEZ OCHOA, asistido por la ciudadana ARIYURI LOPEZ, identificada en autos, abogado en ejercicio, y se da por citado en el presente juicio.
El 07/05/2003, la ciudadana ARIYURI LOPEZ, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 62.203 quien expuso que se daba por citada en la presenta causa a titulo personal y en representación de L.S. COMUNICACIONES, C.A., y a su vez consignó instrumento poder original que le fuera otorgado por la ciudadana CASLINA MAGALLANES y en su nombre se dio formalmente por citada.
En fecha 28/05/2003, la ciudadana GRICELYS TORRES P. mayor de edad, abogado en ejercicio, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., encontrándose en su oportunidad procesal correspondiente contesta la demanda de la siguiente manera:
La Institución Financiera Banco Federal, identificada en autos, pretende obtener el pago de un supuesto préstamo otorgado a la Sociedad de Comercio L.S. COMUNICACIONES, C.A., donde se ha indicado en el libelo que mi representada es fiadora solidaria de tal obligación.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil opone como defensa previa al fondo la falta de interés de su representada para sostener el presente juicio, visto que MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., no es fiadora en la negociación celebrada entre el BANCO FEDERAL, C.A. y la referida supuesta prestataria mediante el documento otorgado por ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador, el Bosque, de fecha 28 de diciembre de dos mil uno, (2001), bajo el Nº. 02, tomo 238.
Alega la representación de MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., que la nota de autenticación del mismo se observa que solo fue suscrita por las siguientes personas ROSA MARIA MOZUR TOMAS, ARIYURI LOPEZ AULAR, ROOSVELT JOSÉ SÁNCHEZ OCHOA y CASLINA MAGALLANES, y ninguna de ella representa o puede obligar a su representada, pues basta leer en los estatutos que el único representante es HIPÓLITO JOSÉ ROBLES RIVAS, quien nunca suscribió el documento fundamental de la acción.
Expresa la apoderada de MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., que nuestra jurisprudencia establece según la doctrina, la cualidad es el derecho para ejercitar determinada acción e interés, la utilidad o el provecho que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto al derecho mismo que se reclama. Que según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que esta, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda, por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial, en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada.
Que por esas razones, negó, rechazo y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, por ser falsos los hechos narrados en el libelo y más aún totalmente inadecuado el derecho que pretende aplicar la demanda, en virtud de que su representada no es fiadora en la negociación que mediante este proceso pretende la actora cobrar y no tiene tal cualidad, por ende ningún interés en mantener la presente causa.
En fecha 26/06/2003, la ciudadana ARIYURI LOPEZ A., actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CASLINA MAGALLANES, y como representante legal de la sociedad de comercio L.S. COMUNICACIONES, C.A., encontrándose en la oportunidad correspondiente y en lugar de contestar la demanda, procedió a promover la siguiente cuestión previa; prevista en el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, referida a la acumulación prohibida prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Que la demandante ha pretendido incoar una acción en donde persigue el cobro de un préstamo donde funge como prestataria la sociedad de comercio L.S. COMUNICACIONES, C.A., a su vez demanda a los fiadores es decir, ARIYURI LOPEZ, ROOSVELT SÁNCHEZ, MADELCA MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., y de igual forma demanda a las garantes prendarias y ARIYURI LOPEZ y CASLINDA MAGALLANES.
Que el procedimiento por el cual optó la demandante es la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, que se tramita por el procedimiento ordinario tal como se evidencia de auto de admisión de la presente demanda.
Que es evidente que se ha violado el orden público, pues al permitir sea demandada su persona –ARIYURI LOPEZ-, así como CASLINA MAGALLANES, en sus carácter de garante prendarias, se está utilizando un procedimiento no acorde a la ejecución de la prenda, pues la ejecución de prenda está prevista en el artículo 666 y siguientes del Código de Procedimiento Civil , lógicamente es un procedimiento totalmente distinto al juicio ordinario, por lo que se han acumulado pretensiones cuyos procedimientos son totalmente distintos al juicio ordinario, por lo que se han acumulado procedimientos que son totalmente incompatibles entre sí, es decir, el cobro del préstamo a través de la vía ejecutiva y la ejecución de la prenda que se tramita por un procedimiento especial, lo que hace que este juicio se debe extinguir, y esto por el hecho de que aún cuando en el libelo la parte actora no ha señalado pretensiones cuyo procedimiento es incompatible, el sólo hecho de accionar contra unas garantes prendarias da lugar a que prevalezca el orden público y se tramite esta pretensión mediante el procedimiento de ejecución de prenda.
Que la prenda se ejecuta, no es optativo al acreedor prendario intentar una acción distinta a la ejecución, pues es un contrato de garantía, que tiene por finalidad asegurar el crédito del acreedor, es un derecho real sobre la cosa dada en prenda y solo está permitido el derecho por parte del acreedor prendario de hacer vender judicial la cosa dada en prenda, pues el contrato de prenda no admite que e intente una acción distinta a la que la ley prevé para ello, tanto es así que está prohibido que el acreedor se apropie de la cosa empeñada.
Que el libelo de la demanda adolece de defecto de forma, pues no llena los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuando el ordinal 6º del artículo 340 Eiusdem, establece que los instrumentos en los cuales se fundamenta la pretensión deben producirse con el libelo.
Alega la representación de la parte codemandada, que la parte actora sostiene que se constituyó una prenda sobre las acciones que conforman el capital social de la compañía L.S. COMUNICACIONES, C.A., y estas acciones son propiedad de mi persona y de CASLINA MAGALLANEZ, en el mismo documento de préstamo se establece que la inscripción de la prenda se realizaría en el libro de accionistas de la compañía, tal como se realizó.
Que la parte demandada no acompañó al libelo el libro de accionistas de la compañía donde consta se materializó la prenda y como bien sabemos las acciones nominativas de compañías anónimas sólo pueden ser gravadas en el libro de accionistas, tanto es así que la cesión o traspaso se verifica en el mismo, de lo que podemos deducir que el libro de accionistas es instrumento fundamental de la acción, pues allí consta la inscripción de la prenda y en este caso a tenor de lo establecido en el artículo 434 eiusdem, al no acompañar el demandante al libelo, no se le puede admitir después, pues no ha indicado en que lugar u oficina se encuentra, o así es de fecha posterior, o si es anterior, que no tuvo conocimiento de ello, cuestión improcedente en tal caso porque es el mismo demandante el acreedor prendario.
Alega la representación de la parte codemandada, que por las simples razones expuestas y acumuladas en este juicio pretensiones cuyos procedimientos son incompatibles, ya que como señaló esto es de orden público es imposible accionar contra su persona y en contra de la ciudadana CASLINA MAGALLANES, en sus carácter de garantes prendarios, sino es por la vía de ejecución de prenda y al demandarnos en ese carácter, y optar por la vía ejecutiva la demandante acumuló en un mismo libelo pretensiones contra los demandados que son incompatibles por el procedimiento, y es la Juez quien ha sido sorprendida en su buena fe al admitir una acción contra garantes prendarios por vía ejecutiva, cuando ello lo regula un procedimiento especial, y por el hecho de que no se acompaño al libelo el libro de accionistas donde conste fue inscrita la prenda constituida sobre las acciones que forman el capital social de L.S. COMUNICACIONES, C.A..
En fecha 10 de julio de 2003, el ciudadano HUMBERTO ALVAREZ HINTERLACH y JOAQUIN PAMPI, actuando en su condición de apoderados judiciales del BANCO FEDERAL, C.A., expusieron:
Que la demandada está errada, puesto que la actora nunca pretendió ejecutar la prenda (que en efecto existe, sin valor ninguno, pero ciertamente existe), sino que su intención es exigir a la prestataria, como obligada principal, conjuntamente con los fiadores de esa obligación y sus garantes prendarios, el paso de las sumas determinadas en el libelo, eligiendo para ello la vía ejecutiva, donde el procedimiento es el previsto para el juicio ordinario.
Que la demanda que nos ocupa fue propuesta contra todas las personas naturales y jurídicas señaladas por la co-demandada, pero repetimos, la acción propuesta fue exclusivamente por el cobro de bolívares por la vía ejecutiva, toda vez que nuestra representada ejerció su derecho de proceder de tal manera, conforme se lo permite el Código de Procedimiento Civil.
Que su representada optó por el juicio ordinario, sino que optó por el juicio ejecutivo, juicio especial que se tramita también como antes señalamos, por el procedimiento previsto para el juicio ordinario, nada obsta, ni lo prohíbe en el Código de Procedimiento Civil, para que se opte por elegir la vía ejecutiva para reclamar el cobro de bolívares a los deudores principales, sus fiadores o sus garantes prendarios.
Que no es cierto que su mandante tenga como único recurso legal la ejecución de la prenda para cobrar las obligaciones a cargo de sus prestatarios o garantes, sean estos hipotecarios o prendarios. Sino fuera así como indicamos, que sentido tendría lo previsto en los artículos 632 y 635 del mismo Código de Procedimiento Civil, que permiten el embargo de bienes no hipotecados y de bienes objeto de esa garantía.
Que en igual sentido, como interpretar lo previsto en el artículo 630 Eiusdem, que permite al Juez, siempre dentro de procedimiento especial ejecutivo decretar medida de embargo a petición del acreedor.

Que si el acreedor no tuviera la facultad para elegir el procedimiento a seguir para el cobro de sus préstamos, por qué razón el Legislador establecería los artículos 630, 632 y 635 donde claramente se observa como el actor puede optar entre seguir un procedimiento especial ejecutivo para embargar bienes incluso no hipotecados o, en su defecto, ejecutar una hipoteca o una prenda, que impediría al actor optar entre demandar a sus deudores principales o a sus fiadores, incluso, por qué renunciar a demandar a sus garantes prendarios.

En modo alguno se ha violado durante este proceso el orden público renunciando a ejecutar la prenda y sustituir ese proceso por el juicio ordinario, toda vez que nuestra mandante nunca ha pretendido ejecutar prenda alguna, sino demandar a sus garantes al considerar obligados a pagar la suma dada en préstamos. Para ello su mandante escogió la vía ejecutiva y no el juicio ordinario.

Alega la representación de la actora que si la co-demandada ARIYURI LOPEZ, actuando en nombre propio y representación de la ciudadana CASLINA MAGALLANES, en su común carácter de garantes prendarias, considera que ellas no deben estar en este procedimiento especial de cobro de bolívares, vía ejecutiva, no ha debido proponer la Cuestión Previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, puesto que resulta obvio que su mandante nunca ha solicitado la ejecución de la prenda, en razón de lo cual, la cuestión previa por acumulación indebida de acciones debe ser declarada sin lugar.
Que la ciudadana ARIYURI LOPEZ, actuando con el mismo carácter propuso la Cuestión Previa, por defecto de forma de la demandada, conforme lo previsto en el numeral 6º del Artículo 346 Eiusdem, referido a los instrumentos en los que se fundamenta la demanda.
Que su mandante rechaza y contradice esta cuestión previa, puesto que siendo el caso que nunca se ha solicitado la ejecución de la prenda constituida, mal puede pretender la demandada que se acompañe el libro de accionistas de la empresa cuyas acciones fueron dadas en prenda, que por esa razón, la cuestión previa propuesta por las codemandas, con base en el hecho que no se acompañó el libro de accionistas debe ser declarada sin lugar.

En fecha 12 de agosto de 2003, la ciudadana ARIYURI LOPEZ, actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial de CASLINA MAGALLANES, y como representante de la sociedad de comercio L.S. COMUNICACIONES, C.A., quien compareció visto el escrito presentado por los apoderados judiciales de la contraparte donde a su entender la hoy demandante es libre de elegir el procedimiento para el cobro del préstamo, a los fines de exponer:
Que evidentemente la contraria no ha entendido que el proceso civil es de estricto orden público; que el simple hecho de que exista una prenda constituida solo da lugar ha instaurar el respectivo proceso de ejecución y además es suficientemente explícito el escrito de cuestiones previas, donde se indica que el demandar a las garantes prendarias por vía ejecutiva, haciendo total exclusión del juicio de ejecución de prenda se ha utilizado un proceso distinto al pautado en la ley; por lo que el simple hecho de haber demandado de esta manera trae como consecuencia el haber acumulado pretensiones excluyentes en el libelo por el procedimiento incompatible, lo que hace que el juicio deba ser extinguido.
Que es totalmente falso que la parte actora pueda elegir la vía ejecutiva y demanda a los garantes prendarios de la manera en que lo hizo, por cuanto al existir la prenda sólo puede ser objeto de ejecución los bienes allí gravados; nunca otros bienes, ya que el deudor ya pactó la garantía, de no ser esto así, que sentido tiene el artículo 1931 del código Civil , pues el acreedor hipotecario lo que se asemeja al acreedor prendario es que no puede embargar otros bienes distintos a los gravados y utilizar la vía ejecutiva en caso de que rematados los bienes, el producto de los mismos sea insuficiente para el pago del crédito, o si por el contrario que exista una razón que justifique descartar el procedimiento de ejecución para demandar como quirografario, es necesario la aplicación del artículo 548 de la Ley adjetiva y 582 Eiusdem; cuestión que lógicamente no es el caso que nos ocupa, pues no ha sido planteado en el libelo y la litis procesal ya quedó trabada.
Alega la representación de la parte demandada, que no ha comprendido la contraria el alcance del artículo 632 del Código de Procedimiento Civil; pues ello se da en el caso de que los bienes embargados no estén hipotecados; es decir, gravados, y la prenda es por imperio legal un gravamen, ello es, lo mismo que una hipoteca si a los efectos prácticos nos remitimos, por lo que si ha decidido accionar contra las garantes prendarias la única vía era la ejecución de prenda y si era el caso de indicar que por razones justificadas optaba por la vía ejecutiva, así debió plantearlo en el libelo de demanda y con avalúos y peritajes ciertos para descartar la ejecución de prenda, nunca demandar el cobro de bolívares a un garante prendario, pues ya los bienes objeto de ejecución fueron pactados y de allí no puede desligarse el ejecutante. Demás está decir que el libro de accionistas es instrumento fundamental de la acción, el cual no fue acompañado en la oportunidad respectiva y ello de igual forma de lugar a la extinción del proceso.
Que por estas razones, solicitó al Tribunal aplique el orden público y extinga el proceso por haber utilizado la parte actora la vía ejecutiva en lugar del juicio de ejecución de prenda, que por imperio legal es el idóneo; y donde tenemos que el simple hecho de haber demandado en un mismo libelo a los obligados principales por vía ordinaria y al garante prendario, da lugar a la inepta acumulación de pretensiones con procesos distintos, pues aún cuando la actora no lo indica y ha pretendido abusar de la buena fé del Juzgador, la acción contra la garante prendaria es de orden público, y no pueden ser obligados a pagar sumas de dinero cuando ya dieron una prenda para satisfacer el préstamo, ello en garantía.
Asimismo mediante diligencia de fecha 15/10/2003, la ciudadana ARIYURI LOPEZ AULAR, procediendo en su carácter acreditado en los autos y consignó copias de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, una en Sala Constitucional de fecha 27 de mayo de 2003 y otra por la Sala Civil, de fecha 21 de agosto de 2003, donde se establece de manera clara y determinante que si existe una hipoteca la acción para lograr el cobro es la de ejecución de hipoteca y no la vía ejecutiva, en este caso, existe como consta en el documento que riela a los autos contentivos del préstamo, una prenda y justamente si el banco pretende el cobro de su crédito la acción que debió intentar contra los deudores prendarios es la ejecución de prenda y no la vía ejecutiva, pues permitir este juicio por un procedimiento distinto al pautado en la Ley, atenta contra el orden público.
Visto que se ha violado el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, y no se ha cumplido con el artículo 666 y siguientes eiusdem, solicitó la representación de la parte demandada, que el Tribunal declare inadmisible la presente demanda, pues la parte actora ha obviado un procedimiento que es exclusivo y excluyente, utilizando el proceso de vía ejecutiva a su antojo
II
Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
DE LA CUESTION PREVIA PREVISTA EL ARTÍCULO 346 ORDINAL 6 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, REFERIDA A LA ACUMULACIÓN PROHIBIDA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 78 EIUSDEM:
Alega la apoderada judicial de las ciudadanas ARIYURI LOPEZ- y CASLINA MAGALLANES: Que la demandante ha pretendido incoar una acción en donde persigue el cobro de un préstamo donde funge como prestataria la sociedad de comercio L.S. COMUNICACIONES, C.A., a su vez demanda a los fiadores es decir, ARIYURI LOPEZ, ROOSVELT SÁNCHEZ, MADELCA MADERAS ELABORADAS CARABOBO, C.A., y de igual forma demanda a las garantes prendarias y ARIYURI LOPEZ y CASLINDA MAGALLANES.
Que el procedimiento por el cual optó la demandante es la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, que se tramita por el procedimiento ordinario tal como se evidencia de auto de admisión de la presente demanda.
Que es evidente que se ha violado el orden público, pues al permitir sea demandada su persona –ARIYURI LOPEZ-, así como CASLINA MAGALLANES, en sus carácter de garante prendarias, se está utilizando un procedimiento no acorde a la ejecución de la prenda, pues la ejecución de prenda está prevista en el artículo 666 y siguientes del Código de Procedimiento Civil , lógicamente es un procedimiento totalmente distinto al juicio ordinario, por lo que se han acumulado pretensiones cuyos procedimientos son totalmente distintos al juicio ordinario, por lo que se han acumulado procedimientos que son totalmente incompatibles entre sí, es decir, el cobro del préstamo a través de la vía ejecutiva y la ejecución de la prenda que se tramita por un procedimiento especial, lo que hace que este juicio se debe extinguir, y esto por el hecho de que aún cuando en el libelo la parte actora no ha señalado pretensiones cuyo procedimiento es incompatible, el sólo hecho de accionar contra unas garantes prendarias da lugar a que prevalezca el orden público y se tramite esta pretensión mediante el procedimiento de ejecución de prenda.
Nuestra Ley sustantiva prevé en su articulo 78 que no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimiento sean incompatibles entre sí.
De la revisión de las actas que contiene el expediente que nos ocupa se constata a los folios vto del 15 y 16 que las ciudadanas ARIYURI YADIRA LOPEZ AULAR y CASLINA MAGALLANES, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs. V-7.060.751 y V-7.946.373, actuando en nombre propio, declararon que constituyeron prenda, de conformidad con lo establecido en el artículo 535 y siguiente del Código de Comercio, a favor del Banco Federal, C.A., sobre UN MIL (1.000) acciones nominativas de la Sociedad Mercantil L.S. COMUNICACIONES COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes identificada; propiedad de las ciudadanas anteriormente mencionadas, y que el Banco Federal, C.A., quedaba obligado a liberar la prenda y a restituirla una vez canceladas totalmente las obligaciones contraídas por L.S. COMUNICACIONES COMPAÑÍA ANÓNIMA.
Ahora bien, teniendo la prenda un procedimiento especial previsto en el artículo 666 al 672 del Código de Procedimiento Civil, pues una vez intimadas deben comparecer dentro de los tres días siguientes para pagar ( art 668 ejusdem) y el proceso que nos ocupa, es el de la vía ejecutiva, que si bien, es un juicio especial, se sigue bajo los trámites del juicio ordinario, con la diferencia sustancial de que se cita a los demandados para que comparezcan dentro de los veinte días siguientes a dar contestación a la demanda. En el caso de los fiadores, si bien su ejecución se sigue bajo los trámites del juicio ordinario y la vía ejecutiva se sustancia bajo dichos trámites,los procesos aún cuando coinciden en lapsos, tienen distinta naturaleza, pues el primero no es un juicio ejecutivo, y el segundo sí, permitiendo en fase preventiva una medida ejecutiva que en el primero de los casos no es viable. Utilizar de manera indistinta uno u otro procedimiento transgrede el mandato contenido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y por ende el orden público.
No puede dejar de considerar el juzgador el argumento de la parte actora que al respecto esgrime: Que la demandada está errada, puesto que la actora nunca pretendió ejecutar la prenda (que en efecto existe, sin valor ninguno, pero ciertamente existe), sino que su intención es exigir a la prestataria, como obligada principal, conjuntamente con los fiadores de esa obligación y sus garantes prendarios, el paso de las sumas determinadas en el libelo, eligiendo para ello la vía ejecutiva, donde el procedimiento es el previsto para el juicio ordinario.
Que la demanda que nos ocupa fue propuesta contra todas las personas naturales y jurídicas señaladas por la co-demandada, pero repetimos, la acción propuesta fue exclusivamente por el cobro de bolívares por la vía ejecutiva, toda vez que nuestra representada ejerció su derecho de proceder de tal manera, conforme se lo permite el Código de Procedimiento Civil.
Que su representada optó por el juicio ordinario, sino que optó por el juicio ejecutivo, juicio especial que se tramita también como antes señalamos, por el procedimiento previsto para el juicio ordinario, nada obsta, ni lo prohíbe en el Código de Procedimiento Civil, para que se opte por elegir la vía ejecutiva para reclamar el cobro de bolívares a los deudores principales, sus fiadores o sus garantes prendarios.
Que no es cierto que su mandante tenga como único recurso legal la ejecución de la prenda para cobrar las obligaciones a cargo de sus prestatarios o garantes, sean estos hipotecarios o prendarios. Sino fuera así como indicamos, que sentido tendría lo previsto en los artículos 632 y 635 del mismo Código de Procedimiento Civil, que permiten el embargo de bienes no hipotecados y de bienes objeto de esa garantía.
Que en igual sentido, como interpretar lo previsto en el artículo 630 Eiusdem, que permite al Juez, siempre dentro de procedimiento especial ejecutivo decretar medida de embargo a petición del acreedor.
Que si el acreedor no tuviera la facultad para elegir el procedimiento a seguir para el cobro de sus préstamos, por qué razón el Legislador establecería los artículos 630, 632 y 635 donde claramente se observa como el actor puede optar entre seguir un procedimiento especial ejecutivo para embargar bienes incluso no hipotecados o, en su defecto, ejecutar una hipoteca o una prenda, que impediría al actor optar entre demandar a sus deudores principales o a sus fiadores, incluso, por qué renunciar a demandar a sus garantes prendarios.
En modo alguno se ha violado durante este proceso el orden público renunciando a ejecutar la prenda y sustituir ese proceso por el juicio ordinario, toda vez que nuestra mandante nunca ha pretendido ejecutar prenda alguna, sino demandar a sus garantes al considerar obligados a pagar la suma dada en préstamos. Para ello su mandante escogió la vía ejecutiva y no el juicio ordinario.
Alega la representación de la actora que si la co-demandada ARIYURI LOPEZ, actuando en nombre propio y representación de la ciudadana CASLINA MAGALLANES, en su común carácter de garantes prendarias, considera que ellas no deben estar en este procedimiento especial de cobro de bolívares, vía ejecutiva, no ha debido proponer la Cuestión Previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, puesto que resulta obvio que su mandante nunca ha solicitado la ejecución de la prenda, en razón de lo cual, la cuestión previa por acumulación indebida de acciones debe ser declarada sin lugar.
Al respecto es importante destacar, que no consta de actas decisión de un juzgado que declare la ineficiencia de la prenda como lo invoca la parte actora, y en caso de que así fuera, no debió demandar a las garantes prendarias al presente proceso por cuanto las normas procesales se encuentran consagradas para ser cumplidas, sin que pueda escogerse un procedimiento distinto al consagrado en la ley, es por lo que, aún en el caso de que no estuviere interesada la parte actora de ejecutar la prenda, no le estaba dado incluír a las garantes prendarias ciudadanas ARIYURI LOPEZ y CASLINA MAGALLANES, en el juicio que sigue por vía ejecutiva. Nada dispone la normativa pertinente a la ejecución de prenda que permita demandar por vía ejecutiva en caso que la documentación que le contenga no reúna los requisitos de ley, como lo establece el artículo 665 ibídem para el caso de las obligaciones garantizadas con hipoteca inmobiliaria.
En tal sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal, Sala de Casación Civil, el 10-2-99, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, Expediente Nº 97-0628: “…El único límite que tiene el demandante para acumular pretensiones incompatibles, es el de que los procedimientos no lo sean…”
En consecuencia declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta de defecto de forma del libelo de demanda por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se anula el auto de admisión de fecha 26 de febrero de 2003 ( folio 18 de las actas procesales) y se extingue el proceso incoado.
Por cuanto la parte demandada la integran varias personas naturales y jurídicas, habiendo comparecido una de ellas MADERAS ELABORADAS CARABOBO C.A el 28 de mayo de 2003 como se constata del sello estampado por Secretaría, a contestar el fondo de la demanda ( folios 60 y 61), y posteriormente, el 26 de junio del mismo año, comparece LS COMUNICACIONES y la ciudadana CASLINA MAGALLANES, para oponer cuestiones previas, por lo que el Tribunal procedió a resolver éstas y vista su procedencia así como los efectos procesales que ella conlleva se encuentra impedido de emitir el pronunciamiento relativo a la defensa de fondo planteada por la representación de los co-demandados MADERAS ELABORADAS CARABOBO C.A.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 12, 242, 243, 346, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, declara: CON LUGAR LA cuestión previa REFERIDA A LA ACUMULACIÓN PROHIBIDA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 78 EIUSDEM.
Se deja constancia que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio de la Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión del órgano llamado por la ley a proveerlos para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las decisiones sean proferidas en el lapso legal pertinente.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo estatuído en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
No hay especial condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
NOTIFÍQUESE.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en Caracas, a los CUATRO (04) días del mes de AGOSTO del año 2006. Años: 196º y 147º.
LA JUEZ,

MERCEDES HELENA GUTIERREZ.
LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS.
En la misma fecha, siendo la UNA DE LA TARDE (1:00 pm.), se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos de este Juzgado.
LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS.
Exp. Nº 02131.
Yulisneida.