TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 5.295

PARTE ACTORA:
JOAQUÍN EDUARDO FORERO RUIZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Lecherías, Estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad N° 3.806.930.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.
RENÁN JOSÉ GONZÁLEZ, JOAQUÍN E. FORERO, EDUARDO MOYA y NUMIA MEDINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 30.221, 17.253, 35.940 y 50.142 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.753.049.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA:
JOSÉ GASPAR COTTONI, MIGUEL DE AZEVEDO y ROSÁNGELA ERRANTE PARRINO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.941, 43.995 y 80.548 respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 21 DE JUNIO DE 2005 POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir los recursos de apelación interpuestos el 14 de febrero de 2006 por los abogados EDUARDO J. MOYA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y JOSÉ GASPAR COTTONI, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 21 de junio de 2005 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca seguida por JOAQUÍN EDUARDO FORERO RUIZ contra la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ; condenando en consecuencia a la parte demandada al pago de: CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000.oo) por concepto de capital de la deuda; TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000.oo) por concepto de honorarios profesionales de abogados; UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.oo) por concepto de intereses convencionales a la rata porcentual del 1% sobre el monto de la deuda desde el 14 de septiembre de 2001 hasta el 14 de octubre de 2001; CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000.oo) por concepto de intereses moratorios sobre el monto adeudado, desde el 14 de octubre de 2001 hasta el 14 de febrero de 2002; los intereses moratorios pactados en el contrato que se sigan venciendo desde el 14 de febrero de 2002 hasta la fecha definitiva del pago, e impuso las costas procesales a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.
Los recursos de apelación fueron oídos en ambos efectos por auto de 22 de febrero de 2006, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de abril de 2006 se recibió el expediente y por auto del día 4 del mismo mes y año se le dio entrada y se fijó el vigésimo día de despacho para la presentación de informes, los cuales fueron rendidos el 12 de mayo de 2006 por el abogado JOSÉ GASPAR C. en su calidad de apoderado judicial de la parte demandada, en dos folios útiles. No hubo observaciones.
En fecha 25 de mayo de 2006 el tribunal dijo “VISTOS” y fijó un plazo de sesenta días para dictar sentencia.
En fecha 4 de julio de 2006 compareció el abogado EDUARDO J. MOYA TOTESAUT en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito de alegatos, constante de cuatro folios útiles.
Por auto de 25 de julio de 2006, vencida la oportunidad para sentenciar, se difirió su pronunciamiento por un lapso de treinta días consecutivos siguientes.
Encontrándonos dentro del plazo de diferimiento, se procede a decidir, con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones expresados a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inició la presente causa en virtud de la demanda de ejecución de hipoteca incoada el 28 de febrero de 2002 en el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado en ejercicio RENÁN JOSÉ GONZÁLEZ en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOAQUÍN EDUARDO FORERO R., contra la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ, fundamentada en los hechos relevantes siguientes:
1.- Que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, que con fecha 14 de mayo de 2001, anotado bajo el N° 48, Tomo 06, Protocolo Primero, la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ (viuda), es deudora de JOAQUÍN EDUARDO FORERO R., en virtud de un préstamo por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000.oo), la cual se obligó a devolver a su representado en el plazo máximo de tres meses fijo contados a partir de la protocolización del documento de préstamo, o sea, el 14 de agosto de ese mismo año, conviniendo las partes intereses al 1% mensual.
2.- Que en fecha posterior las partes convinieron en prorrogar en 60 días adicionales dicho contrato, es decir, “hasta el 14 de septiembre de 2001” (sic), lo cual consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 23 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 125, de los libros de autenticaciones respectivos.
3.- Que para garantizar la devolución del préstamo en referencia, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo, y la prórroga, la mora si la hubiere, gastos de cobranzas, judiciales o extrajudiciales, honorarios de abogados, pautados en la suma de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000.oo) y, en general, para garantizarle al acreedor el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas en el documento de préstamo, la deudora constituyó a favor de JOAQUÍN EDUARDO FORERO R. hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000.oo), sobre un inmueble de su propiedad constituido por dos parcelas de terreno de sequero, adyacentes, distinguidas con las siglas EM-3 y EM-4 y una casa sobre ellas construida, denominada Quinta Macarena, ubicada en la Avenida Diego de Lozada, Sección Anauco, Urbanización San Bernardino, Parroquia San José, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Federal, Manzanas distinguidas con las letras EM, cuya superficie y linderos indica, perteneciente a la demanda según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 13 de junio de 1991 bajo el N° 48, Tomo 46, Protocolo Primero.
4.- Que la deudora convino en que el acreedor tendría derecho a dar por vencido el plazo concedido y exigir la inmediata cancelación de la obligación y en consecuencia proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria, si el inmueble hipotecado fuere enajenado nuevamente, gravado, cedida su renta o dado en anticresis sin la autorización del acreedor; si fueren acordadas medidas preventivas de embargo o prohibición de enajenar o gravar sobre el inmueble hipotecado y si dejare de constituirse la hipoteca adicional o de hacer una amortización extraordinaria en el caso de deterioro o menoscabo del valor de la garantía. Que la deudora convino igualmente en que de no pagar el capital recibido en calidad de préstamo o de establecerse un juicio de ejecución de hipoteca, inmediatamente indexarán los valores monetarios, aplicándose a tal efecto el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela, habiéndose convenido también en aceptar como cantidad líquida y exigible y en consecuencia comprendida dentro del crédito del ejecutante, las partidas previstas para cubrir el pago de honorarios de abogados, así como también las que correspondan por intereses moratorios hasta el día del remate, quedando obligada la deudora además a pagar los intereses convencionales o moratorios que se vencieran a partir del 14 de febrero de 2002 hasta la fecha de pago definitivo, a la tasa pautada, más la cantidad que arroje la indexación como fue pactado en el contrato, para lo cual pidió se ordenara una experticia complementaria del fallo.
En cuanto a las razones de derecho, el apoderado accionante invoca lo dispuesto en los artículos 1.863, 1.864, 1.866, 1.877, 1.880, 1.881 y 1.159 del Código Civil, concatenados con la norma prevista en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
Con base en lo expuesto, el nombrado apoderado judicial demandó, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, por ejecución de hipoteca, a la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ y en consecuencia solicitó que se ordenara su intimación como principal y única deudora y en su carácter de garante hipotecaria, para que dentro de los tres días siguientes a su intimación, apercibida de ejecución, pagara a su representado, lo siguiente:
“PRIMERO: -Por concepto de capital la cantidad de CIEN MILLONES de BOLÍVARES (Bs. 100.000.000)
SEGUNDO: -Por concepto de honorarios de abogado pautados, TREINTA MILLONES de BOLÍVARES (Bs. 30.000.000).
TERCERO: -Por concepto de intereses convencionales sobre el capital prestado de CIEN MILLONES de BOLÍVARES (Bs. 100.000.000), a la rata porcentual del 1% mensual desde fecha 14 de septiembre de 2001, hasta el 14 de Octubre de 2001 (1 mes) UN MILLON de BOLÍVARES (Bs. 1.000.000)
CUARTO: -Intereses moratorios sobre el monto adeudado desde fecha 14 de octubre de 2001 hasta el 14 de febrero de 2002 a la rata porcentual del 1% mensual (4 meses) CUATRO MILLONES de BOLÍVARES (Bs. 4.000.000)
QUINTO: Los intereses moratorios pautados en el contrato, que se sigan generando desde el 14 de febrero de 2002 hasta la fecha definitiva de pago.
Constituyen asi (sic) el total demandado en este juicio hasta el 14 de Febrero de 2002, y al cual debe ser intimada la deudora la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES de BOLÍVARES (Bs. 135.000.000)”.

Solicitó de igual manera que se aplicara la corrección monetaria, desde la mora en el pago de la deuda, es decir, desde el 14 de febrero de 2002 hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo.
En fecha 22 de marzo de 2002 el abogado RENÁN JOSÉ GONZÁLEZ consignó: marcado “A”, el poder conferídole por el ciudadano JOAQUÍN EDUARDO FORERO para que lo representara y actuara en su nombre en todos los actos e instancias (folios 16 y 17); marcado “B”, el documento constitutivo de la hipoteca (folios 10 al 14); marcado “C”, documento autenticado en fecha 23 de agosto de 2001 (folios 8 y 9) y marcada “D”, certificación de gravámenes.
En fecha 10 de abril de 2002, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó la intimación de la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA viuda de HERNÁNDEZ, para que compareciera, apercibida de ejecución, dentro de los tres días de despacho siguientes a la intimación, para que pagara o acreditara haber pagado a la parte intimante la suma global de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 135.000.000.oo), “descritas ampliamente en el libelo de la demanda”.
En virtud de que no fue posible la intimación personal de la demandada, se le nombró defensora judicial en la persona de la profesional del derecho ANA INÉS DOS REIS, quien previa juramentación, aceptación y citación, formuló oposición el día 10 de febrero de 2003, en los siguientes términos:
“PRIMERO: Desde la oportunidad en que acepté el cargo de defensor judicial de la parte demandada recaído en mi persona, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mi representada, para poder obtener la información necesaria y así preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses. Muestra de lo anterior, lo constituye el telegrama remitido a la misma, cuya copia se acompaña a este escrito marcada con la letra “A”.
SEGUNDO: Ahora bien, es el caso ciudadana Juez, que a la presente fecha no he tenido comunicación alguna con la demandada, siendo que dicha circunstancia me ha impedido contar con información distinta de la que emerge de las actas procesales que conforman este expediente.
TERCERO: Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida.
Dejo constancia que no tengo conocimiento de ningún hecho relacionado con esta causa, que pueda subsumirse dentro de alguna de las causales taxativas de oposición a la ejecución de hipoteca, consagradas en el indicado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, a todo evento, formulo formal oposición a la ejecución de hipoteca instaurada en contra de mi representada.
Finalmente solicito que este escrito sea sustanciado conforme a derecho, declarando procedente la oposición aquí planteada y sea desechada la demanda de ejecución de hipoteca incoada contra mi representada”.

En fecha 17 de marzo de 2003 el abogado JOSÉ GASPAR COTTONI, procediendo en su condición de apoderado judicial de la demandada según copia del poder que al efecto consignó, pidió la reposición de la causa al estado de nueva intimación, ya que a su juicio la publicación de los carteles de citación fue en contravención de lo estipulado en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de 21 de mayo de 2003 (folio 81), el juzgado a quo repuso la causa al estado de que se publicaran los carteles durante treinta días, una vez por semana, y al propio tiempo suspendió la causa por noventa días y ordenó notificar a la Procuraduría General de la República ya que en el inmueble descrito funciona una Institución Escolar; sin embargo, apelada esta decisión por la representación actora, en fecha 14 de octubre de 2003 el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a quien correspondió el conocimiento del recurso, revocó la nulidad y la reposición acordadas por el a quo el 21 de mayo de 2003 y redujo la suspensión a cuarenta y cinco días continuos contados desde la notificación practicada por el tribunal de la causa, pronunciamiento de última instancia contra el cual anunció recurso de casación el abogado JOSÉ GASPAR COTTONI, que finalmente fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de noviembre de 2004.
Mediante comunicación N° 1591 de fecha 15 de diciembre de 2004 la Procuraduría General de la República observó que en el proceso no se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República, renunciando por consiguiente a la suspensión del procedimiento.
El día 21 de enero de 2005 la abogada CARMEN SUÁREZ, en su carácter de apoderada actora, pidió que se desestimara la solicitud de perención efectuada por el apoderado de la parte demandada en fecha 30 de noviembre de 2004.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver en esta oportunidad.
MOTIVOS PARA DECIDIR
PRIMERO.- Como se evidencia de lo narrado, el actor JOAQUÍN EDUARDO FORERO R. demandó en ejecución de hipoteca a la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ, a cuyo efecto produjo el contrato de préstamo con garantía hipotecaria protocolizado en fecha 14 de mayo de 2001; documento autenticado el día 23 de agosto de 2001, en el que se prorrogó el lapso original concedido a la deudora para el pago del préstamo y certificación de gravámenes del inmueble objeto de la garantía.
El día 2 de abril de 2002 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la solicitud de ejecución de hipoteca y en consecuencia ordenó la intimación de la demandada para que compareciera, apercibida de ejecución, dentro de los tres días de despacho siguientes a la intimación, a objeto de que pagara o acreditara haber pagado a la parte intimante la suma global de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 135.000.000.oo) “descritas ampliamente en el libelo de la demanda”.
En virtud de que no fue posible la citación personal de la demandada, se le nombró defensora ad litem en la persona de la profesional del derecho ANA INÉS DOS REIS, quien el día 10 de febrero de 2003 formuló oposición en los términos reproducidos con antelación.
En fecha 21 de abril de 2003 el juzgado a quo decretó, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble hipotecado; y si bien el 21 de mayo de 2003 dicho juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al 1° de julio de 2002 y repuso la causa al estado de que se publicaran debidamente los carteles, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial revocó mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2003, la nulidad y reposición acordadas por el referido auto de 21 de mayo de 2003, pronunciamiento este último que quedó firme al declararse inadmisible el recurso de casación contra él propuesto por el abogado JOSÉ GASPAR COTTONI.
Recibido en el juzgado de la cognición el expediente, proveniente de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2004, se le dio entrada nuevamente, y en esa misma data se recibió oficio emanado de la Procuraduría General de la República, renunciando al beneficio de suspensión del proceso, por estimar que no estaban en juego los intereses patrimoniales de la República. A partir de entonces sólo actuaron en fechas 21 de enero, 31 de enero, 28 de febrero y 7 de marzo de 2005 los apoderados de las partes, siendo el 21 de junio de ese mismo año cuando el tribunal del mérito se pronunció sobre el fondo de la controversia. En este sentido determinó, que la ciudadana NANCY CRUZ FIGUEROA de HERNÁNDEZ “no hizo uso de ninguna de las causales anteriormente transcritas, así como tampoco pagó o acreditó haber pagado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil”, por consiguiente declaró procedente en derecho la acción de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano JOAQUÍN EDUARDO FORERO RUIZ y condenó a la demandada a pagar los montos y conceptos también expresados precedentemente.
Ahora bien, mediante sentencia de fecha 14 de mayo del año en curso, expediente N° 2005-000820, caso Banco Plaza C.A. contra Luis Enrique Benítez Cordero y otros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado la forma de proceder en el caso de ejecución hipotecaria
Por resultar conducente, se transcribe a continuación parte del texto de dicha sentencia:

“Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano JOSÉ AMBROSIO PÉREZ PALACIO y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:
“El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)
En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.
Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.
En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…”(Subrayado y Negritas de la Sala)”.
De acuerdo con los lineamientos puntualizados en el fallo de nuestra máxima instancia judicial, es indispensable que una vez interpuesta la oposición, el juez verifique si ésta llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y sólo para el supuesto de estimar que se cumplen, es cuando corresponde declarar el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario.
Como bien lo señala el autor Abdón Sánchez Noguera en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, Segunda Edición, Ediciones Paredes, página 243, “…si el deudor no formula oposición al pago de la cantidad por la cual se le intima, el decreto intimatorio se equipara a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, acarreando la ejecución definitiva hasta concluir en el remate del bien hipotecado”.
En la especie, el a quo estableció que la demandada no hizo uso de ninguna de las causales taxativamente indicadas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el pronunciamiento que correspondía a tal declaratoria, según lo que llevamos dicho, no era la declaratoria con o sin lugar de la demanda de ejecución de hipoteca, sino la de declarar firme el decreto intimatorio y ordenar por consiguiente la continuación de la ejecución, porque si la oposición no cubría los extremos del citado artículo 663, la misma no era admisible y consecuencialmente no se abría la fase de conocimiento, fase ésta que debe culminar con la estimación o desestimación de la oposición.
De todos modos, considera la alzada que corresponde en esta oportunidad revisar, en razón de la apelación del apoderado judicial de la demandada, el pronunciamiento fundamental de la recurrida de que la oposición hecha por la defensora judicial no lo fue con base en ninguna de las causales del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Esta norma expresa:
“Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución.
2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”.

Si examinamos los términos de la oposición al pago formulada por la defensora ad litem ANA INÉS DOS REIS, fácilmente se concluye que ésta no ofrece ninguna razón concreta y contundente para fundamentar dicha oposición, lo que impide efectuar la pertinente subsunción de los hechos acá debatidos en alguno de los distintos supuestos del preindicado artículo 663, por lo tanto, en opinión de este ad quem, procedió correctamente el juzgado de la causa al establecer que la referenciada oposición no se ajustaba a las prescripciones de esta regla jurídica, por lo que no procede aperturar el juicio a pruebas y continuarlo por el procedimiento ordinario. Siendo así, lo procedente es, a criterio de la alzada, declarar firme el decreto intimatorio y ordenar continuar con la ejecución del mismo y así se resolverá en el dispositivo de esta sentencia.
SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2004 el abogado JOSÉ GASPAR COTTONI en representación de la demandada pidió que se declarara la perención de la instancia en virtud de que la parte actora no realizó ninguna diligencia por mucho más de un año, ya que su última actuación fue el 3 de noviembre de 2004; petición que igualmente fue declarada improcedente por la apelada, por tanto procede seguidamente el tribunal a emitir el pertinente pronunciamiento, para lo cual observa:
Dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención…”.
Como antes se señaló, el expediente estuvo de vuelta en el tribunal de la causa el 10 de diciembre de 2004, apreciándose de las actuaciones formantes de los folios 226 y 228, que la representación actora actuó por penúltima vez antes de la sentencia de primera instancia el día 21 de enero de 2005 y su diligencia inmediata siguiente fue la del 28 de febrero de 2005; no obstante, a pesar de que entre una y otra fecha transcurrió un poco más de un año, ello no trae como consecuencia la perención de la instancia, pues, ya se dijo que la oposición formulada no llenaba los extremos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, de modo que lo que procedía era la declaratoria de firmeza del decreto intimatorio, lo que denota que era necesariamente al tribunal a quien le correspondía actuar y si bien el órgano jurisdiccional lo hizo el 21 de junio de 2005, cuando emitió su veredicto, obviamente que ello no era imputable a las partes, de modo que en tales condiciones no corría el lapso de perención de la instancia, noción que está concebida como una sanción a la inactividad de los litigantes básicamente; en consecuencia, no ha lugar la declaratoria de caducidad de la instancia. Así se decide.
TERCERO.- En lo que tiene que ver con la apelación de la parte actora, porque no se acordó la indexación sobre las cantidades ordenadas pagar, según lo anunció en su escrito de fecha 4 de julio retropróximo, es de observar que tal concepto, aunque articulado al petitorio de la demanda, (independientemente de que fuera incluible en el decreto intimatorio, que como sabemos debe concretarse a las obligaciones “líquidas de plazo vencido”), no quedó comprendido en el decreto en cuestión; por tanto no puede formar parte de la ejecución, sin perjuicio naturalmente de que una vez finiquitada la ejecución con el remate del inmueble hipotecado, si fuere el caso, la parte actora plantee en el mismo procedimiento lo que juzgue procedente para protegerse de los efectos nocivos de la inflación ; en consecuencia, debe desestimarse por ahora la solicitud de la representación actora de que en esta instancia judicial se condene a la demandada a pagar la cantidad que resulte de indexar las sumas cuyo pago se acordó. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) FIRME el decreto intimatorio por la suma global de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 135.000.000.oo) proferido por el a quo en fecha 10 de abril de 2002; en consecuencia se acuerda proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y se ordena al tribunal de la causa que continúe con la ejecución de dicho decreto intimatorio. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 14 de febrero de 2006 por el abogado EDUARDO J. MOYA T. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en esta causa el 21 de junio de 2005 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 14 de febrero de 2006 por el abogado JOSÉ GASPAR COTTONI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Queda MODIFICADA la sentencia apelada.
Se condena a la parte demandada en las costas del recurso por ella deducido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
De la misma manera se condena a la parte actora en las costas del recurso de apelación por ella deducido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ,

DR. JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA
LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ

En esta misma fecha 14/8/2006, siendo las 1:07 p.m., se publicó y registró la anterior decisión constante de catorce (14) folios útiles.

LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ
Exp. N° 5.295
JDPM/ERG/cs.