REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS. Caracas, 01 de Diciembre de 2006 196º y 147º CAUSA NÚMERO: 2006-2251 PONENTE: DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR. Compete a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio MANUEL URBINA PONCE e INDIRA URBINA MONTERO, en su carácter de Defensores del Acusado WILFREDO DE JESÚS DÍAZ URBINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN, en fecha 31/07/06, mediante la cual ratificó la decisión emanada por ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esa causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso, es decir a JASON GAMEZ, WILFREDO DÍAZ y ANA KASSAR, ordenando sigan acumuladas las actuaciones respectivas, Declarándose Sin Lugar la solicitud que hiciera el acusado WILFREDO DÍAZ en relación con la constitución de ese Juzgado en forma Mixta, teniendo en cuenta lo establecido en los Artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los Artículos 1, 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de decidir, previamente se observa: En fecha 13/04/2004, se realizó ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el acto de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida a los acusados ANA CAROLINA KASSAR MUJIC y JASON ANGEL GAMEZ PERAZA, en la que se admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de SECUESTRO EN CALIDAD DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, se admitieron todas las pruebas promovidas por la vindicta pública y se ordenó la apertura a Juicio de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 9 al 26 de la pieza 2 de la incidencia). En fecha 13/10/2005, se realizó ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el acto de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida al acusado WILFREDO DE JESUS DÍAZ URBINA, en la que se admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 83 del Código Penal, se admitieron todas las pruebas promovidas por la vindicta pública y se ordenó la apertura a juicio. (Folios 43 al 52 de la pieza 4 de la incidencia). En fecha 31/07/06, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual ratificó la decisión emanada de ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esta causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso, es decir a JASON GAMEZ, WILFREDO DÍAZ y ANA KASSAR, ordenando sigan acumuladas las actuaciones respectivas, declarando Sin Lugar el planteamiento que hiciera el encausado WILFREDO DÍAZ, en relación con la constitución de este Juzgado en forma Mixta, atendiendo a las circunstancias específicas que imponen la unidad de este proceso y teniendo en cuenta lo establecido en los Artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los Artículos 1, 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hay ya un retraso considerable en el curso del mismo, lo que hace prevalecer entonces la necesidad que se realice el Juicio Oral y Público en este caso, en el menor tiempo posible, considerando además que la situación presentada no coincide con ninguno de los supuestos de excepción contemplados. (Folios 69 al 83 de la pieza 5). En fecha 04/08/06 el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, Declaró la Nulidad Absoluta únicamente de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa Penal (ordenada como fuera la acumulación), que se sigue en contra de los ciudadanos ANA CAROLINA KASSAR, JASON GAMEZ y WILFREDO DÍAZ URBINA, por haberse omitido la imposición de las medidas alternativas del proceso a los encausados, una vez que se produjo el pronunciamiento por parte de la Instancia Judicial, en relación con la admisión de la acusación penal incoada en este caso, estimando necesario retrotraer este proceso a la fase intermedia, ya que solo así será posible se subsane la omisión evidenciada, dando cumplimiento a las exigencias de la ley y dado que la audiencia preliminar es un acto único, por lo que al evidenciarse que se han violentado derechos fundamentales a los encausados en su celebración, este adolece de nulidad absoluta lo que lo hace inexistente, imponiendo su repetición, del cual dependerá el posterior desarrollo de este proceso, actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191, 192, 195, 196, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia ordenó la remisión de las presentes actuaciones a un Juzgado en funciones de Control, distinto al que realizara la audiencia preliminar en este caso, dando cumplimiento a lo previsto en los Artículos 64 y 176 ejusdem. (Folios 86 al 92 de la pieza 5 de la incidencia). En fecha 14/08/06, los abogados en ejercicio MANUEL URBINA PONCE e INDIRA URBINA MONTERO, en su carácter de Defensores del acusado DIAZ URBINA WILFREDO DE JESUS, interpusieron Recurso de Apelación, (Folios 105 al 107 de la pieza 5 de la presente incidencia), en el que entre otras cosas señalaron lo siguiente: “...PRIMERO: La decisión apelada viola garantías constitucionales y legales para mi defendido, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, de forma taxativa en su Artículo 65 establece lo siguiente... Igualmente el Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte establece lo siguiente... En consecuencia la conducta del Juzgado Vigésimo octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, encuadra en la disposición Constitucional, establecida en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... SEGUNDO: Palmariamente establece la Ley Adjetiva Penal Vigente el derecho que tiene el imputado para solicitar la constitución del Tribunal Mixto, y en ningún momento dicha ley le da poder discrecional al juzgador para negar su constitución. En tal sentido la ciudadana Juez, hace mención a la sentencia 3744, del 22 de Diciembre de 2003 de la Sala Constitucional, atinente a la norma referida a la constitución del Tribunal Mixto, obviando que la misma señala como presupuesto procesal la atención al último aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal ya transcrito, y como se evidencia en autos, esto no ha sido cumplido. Así mismo la decisión apelada hace mención a diversas citas doctrinales que a todas luces están fuera de contextos en cuanto a la naturaleza de la decisión tomada y en consecuencia la hacen ininteligible, en un esfuerzo de la juzgadora por justificar lo injustificable; aduciendo o argumentando una potestad jurisdiccional que de acuerdo a su interpretación le permite soslayar y violentar las garantías constitucionales y legales de mi defendido. TERCERO: El derecho al debido proceso no solo garantiza la actuación del derecho material si no que impone límites esenciales de la actuación del Estado, por que en el fondo la decisión cuestionada o apelada toca disposiciones transcendentales en la estructura del Estado de derecho. Ya que el Estado Social de derecho, surge ante la desigualdad real existente entre las clases y grupos sociales que atenta contra la igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Constitución en su Artículo 21. A lo sumo estamos en presencia de una decisión arbitraria, que rompe la equidad, e ilegal que da al traste al debido proceso... CUARTO: Con verbo de alarma elevo mi reclamo por el tratamiento a los incriminados, por la vigencia aun en las decisiones judiciales del aberrante sistema inquisitivo. Por tanto ciudadanos Jueces pido acoger el llamado contenido en la declaratoria de Nueva Delhi... Por todo lo antes expuesto solicita a esta Corte de Apelaciones, que el presente Recurso, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar. Como en Justicia y en Derecho corresponde...”. FUNDAMENTOS PARA DECIDIR Ahora bien, observa esta alzada de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, que en fecha 31/07/06 la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual ratificó la decisión emanada de ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esta causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para Enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso; posteriormente en fecha 04/08/06, la mencionada Juez de Juicio Declaró la Nulidad Absoluta de la Audiencia preliminar celebrada en la causa penal que se le sigue a los ciudadanos ANA CAROLINA KASSAR, JASON GAMEZ y WILFREDO DÍAZ URBINA, por haberse omitido la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso a los encausados, una vez que se produjo el pronunciamiento por parte del Juez de Control, en relación con la admisión de la acusación penal incoada en este caso, estimó necesario retrotraer el proceso a la fase intermedia, pues solo así sería posible se subsane la omisión evidenciada, dando cumplimiento a las exigencias de la ley y en virtud que la Audiencia Preliminar es un Acto único y por tanto al evidenciarse tal omisión se violentaron derechos fundamentales de los encausados, en consecuencia adolece de nulidad absoluta lo que hace inexistente dicho acto, imponiéndose se repita para que se efectúe cumpliendo con todas las exigencias legales, del cual dependerá el posterior desarrollo de este proceso, actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191, 192, 195, 196, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. El Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del acusado WILFREDO DÍAZ URBINA, está dirigido en contra de la decisión dictada en fecha 31/07/06 por la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ratificó la decisión emanada de ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esta causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso y no la constitución del Juzgado en forma mixta, por él solicitada, dado que se obvió realizar las convocatorias a los ciudadanos que actuarán como escabinos y que la Sala no pasa a analizar dicho recurso, por la decisión de Declaratoria de nulidad de la Juez A-quo, arriba reseñada, sin embargo ante este último pronunciamiento la Alzada precisa el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en parte establece: “Desarrollo de la Audiencia… el Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”. Ahora bien, dado que la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en el desarrollo de la Audiencia Preliminar está consagrado como un derecho constitucional del acusado, infracción ésta aducida por la Juez A-quo para fundamentar su decisión de declaratoria de nulidad de todas las actuaciones realizadas hasta el estado de la celebración de una audiencia preliminar, siendo ello así y en atención a lo establecido en los artículos 25 de la Carta Magna y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio MANUEL URBINA PONCE e INDIRA URBINA MONTERO, en su carácter de Defensores del Acusado WILFREDO DE JESÚS DÍAZ URBINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN, en fecha 31/07/06, mediante la cual ratificó la decisión emanada por ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esa causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso, es decir a JASON GAMEZ, WILFREDO DÍAZ y ANA KASSAR, ordenando sigan acumuladas las actuaciones respectivas; en virtud de la Declaratoria de la Nulidad por el Juez A-quo de la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y por ende los actos subsiguientes a dicha Audiencia, incluyéndose la decisión apelada, por lo que se acuerda remitir el presente cuaderno de incidencia al Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a objeto que la remita al Juzgado de Control correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio MANUEL URBINA PONCE e INDIRA URBINA MONTERO, en su carácter de Defensores del Acusado WILFREDO DE JESÚS DÍAZ URBINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN, en fecha 31/07/06, mediante la cual ratificó la decisión emanada por ese Juzgado, cuando asumió el control jurisdiccional sobre esa causa y acordara de igual forma constituirse en forma unipersonal para llevar a cabo el Juicio Oral y Público, manteniéndola para enjuiciar a todos los ciudadanos encausados por este caso, es decir a JASON GAMEZ, WILFREDO DÍAZ y ANA KASSAR, ordenando sigan acumuladas las actuaciones respectivas; en virtud de la Declaratoria de la Nulidad por el Juez A-quo de la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y por ende los actos subsiguientes a dicha Audiencia, incluyéndose la decisión apelada. Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el presente Cuaderno de Incidencia al Juzgado 28º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a objeto que sea remitido al Juzgado de Control correspondiente. EL JUEZ PRESIDENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ TEMPORAL, DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR PONENTE LA JUEZ TEMPORAL, DRA. BELÉN GAMBOA CURIEL LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se remitió el expediente constante de 5 piezas, la primera con 224, la segunda con 266, la tercera con 268, la cuarta con 242 y la quinta con 166 folios útiles, anexo al oficio No. 2006-634.- LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. Exp. No. 2006-2251 MAPR/JBS/BGC/KTL/mjml