REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS. Caracas, 14 de Diciembre de 2006 196º y 147º CAUSA NÚMERO: 2006-2271 PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ. Compete a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio MIGUEL NIEVES SIFONTES, en su carácter de defensor del imputado JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputado, realizada en fecha 10/11/06 y publicada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ANA BEATRIZ VÁSQUEZ, mediante la cual le decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de decidir, previamente se observa: En el escrito de apelación cursante del folio 12 al 16 de la presente incidencia, el abogado en ejercicio MIGUEL NIEVES SIFONTES, en su carácter de defensor del imputado JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, entre otras cosas señaló lo siguiente: “...Pues bien, de la revisión del acta de audiencia de presentación del imputado se evidencia que la misma NO ESTA SUSCRITA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN SUPUESTAMENTE SOLICITÓ DICHA MEDIDA, lo cual da a entender que i) el representante del Ministerio Público no estuvo en dicha audiencia; ii) por ende jamás le pudo haber imputado a mi defendido la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y en el artículo 452 ordinal 8º del Código Penal; iii) que jamás solicitó tal medida de privación preventiva de libertad y iv) que la misma fue acordada de oficio por el Juzgado de Control, con lo cual a todas luces se le vulnera a mi defendido el derecho constitucional a la libertad personal y al debido proceso, toda vez que se encuentra detenido en virtud de una orden judicial acordada por un Juez de Control a quien jamás le fue solicitada por el Ministerio Público tal medida, es decir, dictada en contravención con la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que “el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado...”. Como bien es sabido, la única forma legal para que el Juez de control pueda decretar una medida de este índole, es previo la solicitud del Ministerio Público, nunca de oficio, una medida de esta magnitud dictada de oficio, constituye un abuso de poder o una extralimitación de funciones, una violación del principio acusatorio, que convierte la detención en ilegal y que atenta contra el derecho constitucional a la libertad personal y al debido proceso del ofendido. ...En virtud de lo anterior y a los fines de garantizar el derecho constitucional a la libertad personal y al debido proceso del ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, solicito respetuosamente se decrete la nulidad del acta de la audiencia de presentación del imputado y por ende de todas las actuaciones subsiguientes y se ordene la inmediata libertad al Director de Investigaciones del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao, lugar en el cual se encuentra recluido el ciudadano antes mencionado. ...PRIMER MOTIVO ILOGICIDAD DE LA MOTIVACIÓN. De la simple lectura del auto mediante el cual se decreta la privación preventiva de libertad a mi defendido, se advierte una enorme ilogicidad manifiesta en la motivación del auto de fecha 10 de Noviembre de 2006, mediante el cual se le decreta al ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, la privación judicial preventiva de libertad. Señalo esto, toda vez que el Juzgador da por probado que mi defendido ha sido autor o partícipe del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Penal. (no diferencia que figura es la de mi defendido), con un “testimonio de víctima”, los cuales NO rielan a las actas y con un (acta de aprehensión efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre” LA CUAL TAMPOCO riela a las actas. Es decir, el Juzgador se forma su convicción de que mi defendido ha sido autor o partícipe (cualquiera de ellas) de un hecho punible con pruebas que NO RIELAN EN AUTOS, QUE NO ESTAN EN EL EXPEDIENTE. En virtud de tal ilogicidad, solicito se revoque el auto mediante el cual se decretó al ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS , la privación judicial preventiva de libertad. ...SEGUNDO MOTIVO CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN. Igualmente de la simple lectura del auto bajo análisis se advierte una contradicción manifiesta en la motivación del auto de fecha 10 de Noviembre de 2006, mediante el cual se le decreta al ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, la privación judicial preventiva de libertad. Dicha contradicción la encontramos cuando luego de afirmar que “supuestamente” la Fiscal Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (cuya firma no aparece en el acta de la audiencia de presentación del imputado) imputó a mi defendido unos hechos los cuales precalificó como el delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Penal, con una pena de “presidio” (sic) de 2 a 6 años, posteriormente señala lo siguiente: “En consecuencia, al concurrir los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad de diez a diecisiete años de presidio... existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse”. Es decir, primero señala que la pena del delito es de presidio (sic) de 2 a 6 años y luego se contradice al señalar que la pena es de presidio 10 a 17 años. Es de destacar que el Juzgado utiliza esta pena de diez a diecisiete años para justificar o acreditar el peligro de fuga, en base a los ordinales 2º 3º y la presunción legal de peligro de fuga contenida en el paráfrago primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y de una simple revisión del Código Penal se puede advertir que la pena del delito de Hurto Agravado es de prisión de 2 a 6 años, lo cual indudablemente en el supuesto negado de que mi defendido hubiese cometido tal delito, trae consecuencias muy diversas, tal como beneficios de suspensión condicional de ejecución de la pena, lo cual no es posible con una pena de 10 a 17 años. En virtud de tal contradicción, que además fue determinante en el análisis de la concurrencia de los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que le aplicaron a mi defendido una presunción legal de peligro de fuga en la cual no esta incursa y que conlleva a que falte uno de los requisitos para que se decrete una medida de privación preventiva de libertad incluso hasta una medida cautelar sustitutiva de libertad, es que solicito de esa alzada revoque el auto mediante el cual se decretó al ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, la privación judicial preventiva de libertad y ordene su libertad plena y sin restricciones, por faltar uno de los requisitos necesarios para que sea procedente una medida de coerción personal. ...PETITORIO. En virtud de la ilogicidad manifiesta en la motivación del auto mediante el cual se decretó al ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, la privación judicial preventiva de libertad, al dar por probado su autoría o participación en un hecho punible con pruebas que no rielan en autos y de la contradicción manifiesta también en dicho auto que fue determinante en la apreciación de los presupuestos necesarios para que se decrete una medida de coerción personal, toda vez que se analizó el requisito de peligro de fuga en base a una pena que no corresponde con el delito presuntamente imputado por el Ministerio Público además de una presunción legal de peligro de fuga en la cual no esta incursa mi defendido, es que acudo ante Ustedes respetuosamente a los fines de solicitar se revoque el auto de fecha 10 de Noviembre de 2006... y se le ordene su libertad sin restricciones o a todo evento una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3º y 5º toda vez, que mi defendido es una persona sin bienes de fortuna y de clase baja que se desenvuelve en un circulo social de su misma clase y al cual la imposición de una caución económica implicaría una extensión de la privativa de libertad...”. Cursa del folio 27 al 31 de la presente incidencia, escrito de contestación del recurso de apelación, suscrito por la abogada YAREMI AGÜERO PUERTAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien entre otras cosas, expuso: “...Ciudadanos Magistrados, en lo que respecta a lo manifestado por el abogado MIGUEL NIEVES SIFONTES... de que el Ministerio Público nunca le atribuyó la comisión de un hecho punible a su representado porque el Acta de la Audiencia Oral no estaba firmada, considerando que la Juez de oficio le decretó Medida Privativa de libertad a este ciudadano, al respecto quiero señalar que es ilógico que un profesional del derecho argumente su defensa una situación tan ilógica como ésta. En primer lugar, ciudadanos Magistrados, efectivamente el imputado MIGUEL NIEVES SIFONTES, (sic) fue presentado ante el Tribunal 22 de Control en fecha 10 de noviembre del año 2006 por quien suscribe, estando este ciudadano asistido por los Abogados LUISA ANGELICA GUAYAPERO y VICENTE ALI GÓMEZ... siendo el primero de los nombrados quien hizo uso de la palabra y argumentó todo lo a su criterio iba en beneficio de su patrocinado y obviamente solicitó su inmediata libertad por considerar que no existían elementos de convicción para demostrar la responsabilidad penal de su defendido en los hechos que se le estaban atribuyendo. De manera que, la audiencia oral en referencia si se efectuó y lógicamente estuvieron presentes todas las partes, por lo que mal podría pensarse que la ciudadana Juez de Control desconoció el contenido de disposiciones establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en nuestra Ley Adjetiva Penal violentando así el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al imputado. Ahora bien, la Defensa fundamenta su PRIMER MOTIVO, señalando que en la decisión que recurre existe “ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN” porque no hay elementos de convicción en la investigación en contra de su patrocinado. En lo que concierne a este aspecto, no le asiste la razón a la Defensa, ya que el Tribunal de Control al decidir consideró cumplidos los extremos a los cuales hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hicieron procedente la solicitud Fiscal de Medida de Privación de Libertad, en contra de JESSEN THAMILIT VILLAR ARGÜERO. ...Es evidente que en el caso en estudio, se cumplen todos los extremos a los cuales hace referencia la aludida norma procesal penal, que hicieron procedente la presente solicitud Fiscal en primer lugar, consiró (sic) demostrada la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal (sic); en segundo lugar, la existencia de elementos de convicción para demostrar la responsabilidad del imputado: VILLAR FARIAS JESSEN UHAMILT en el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Público, con el ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos a la POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, y no a la POLICÍA DE MUNICIPIO SUCRE como lo afirma la defensa, los cuales practicaron la aprehensión del imputado luego de que fuese señalado por testigos de hecho como la persona que se había apoderado de una corneta del Automercado Plaza; Con el testimonio de uno de los empleados del aludido automercado de nombre: GONCALVES CARLOS ENRIQUE, quien fue la persona que se percató cuando el imputado se apoderó de la corneta que se encontraba en el área de electrodomésticos, la metió en una bolsa y pretendía salir del aludido lugar; Con el testimonio de TITO NEHOMAR BARRIOS GARCIA, quien fue la persona que retuvo al imputado y lo encontró en poder de la corneta aludida la cual se hurtó del Automercado Plaza, y por último, el evidente peligro de fuga, el cual fundamentó el Tribunal tomando en consideración la pena a imponer a este ciudadano por la camisión (sic) del hecho lo cual establece una pena de dos a seis años de prisión. Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia de favorecer la regla de la libertad, sin embargo contiene mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado. Es por lo antes expuesto, que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, ya que la decisión recurrida cumple con todos las exigencias del legislador y se encuentra ajustada a derecho en aras de garantizar una sana, cabal y recta administración de justicia. ...PETITORIO... solicita ... que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado MIGUEL NIEVES SIFONTES... por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control...se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho, a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso, considerando que existen suficientes elementos que hacen presumir que este ciudadano tiene su responsabilidad comprometida en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO...”. En fecha 07/12/06 compareció ante esta Sala el Abogado en ejercicio MIGUEL NIEVES SIFONTES, en su carácter de defensor del imputado JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, quien consignó escrito dirigido a la Sala, a fin de poner en conocimiento de la flagrante violación del derecho a la defensa de su defendido consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación de la prohibición de reforma de autos establecida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al auto mediante el cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido. (Folios 37 al 41 de la incidencia). En fecha 07/12/06 esta Sala dictó auto acordando solicitar al Juzgado Vigésimo Segundo de Control la causa original instruida contra el ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación. Igualmente se acordó solicitar cómputo de los días hábiles transcurridos en ese Despacho desde el día hábil siguiente al 10/11/06, fecha en la cual se realizó la Audiencia para oír al Imputado, hasta el día 21/11/06, fecha en la que la Defensa consignó escrito de Apelación. (Folios 43 y 44 de la presente incidencia). En fecha 13/12/06 fue recibido el expediente original solicitado por esta Sala y en esa misma fecha fue admitido el Recurso de Apelación interpuesto. Ahora bien, del análisis de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como el expediente original, se evidencia que en la oportunidad en que se dictó la decisión recurrida en fecha 10 de noviembre de 2006, por la Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, se encontraban llenos los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los requisitos de ley para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y no una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en atención a que estaba acreditado en autos, en criterio de esta Sala, la comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y no consumado como lo precalificó la Juez de Control, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado antes mencionado es el autor de dicho delito, tales como: El acta de Aprehensión y las Actas de Entrevistas de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GONCALVES GONCALVES y TITO NEHOMAR BARRIOS GARCÍA, pero no existía el peligro de fuga invocado por la ciudadana Fiscal, en cuanto a la pena que pueda imponerse y a la magnitud del daño causado, acogido por la Juez al invocar los artículos 250 en sus tres ordinales, el 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero, que hace referencia a la presunción legal en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, que no procede en este caso, pues la pena máxima en caso del delito consumado es de seis años de prisión y no de presidio como se expresa en la decisión, aunado a ello no puede considerarse el hecho cometido como de gran magnitud, en atención al valor del objeto del hurto en proporción al capital social de la empresa afectada, lo que en derecho se reconoce como el daño levísimo, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado JESSEN YHAMILT VILLAR FARIAS, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los numerales 3 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentarse cada ocho (08) días ante el Juzgado que le corresponda llevar el proceso penal en su contra y la prohibición expresa de concurrir al Automercado Plaza’s, víctima del delito, hasta la culminación del proceso, por lo que se Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, quedando así modificada en los términos expuestos la decisión recurrida. ASI SE DECLARA.- En cuanto a los alegatos de la Defensa, esta Sala observa que no está probado en autos la falta de firma de la Fiscal del Ministerio Público en el Acta de la Audiencia de presentación del imputado, ni está probado que tal acto no se haya celebrado en presencia del imputado y los para entonces Defensores privados, por el contrario esta acreditado que se cumplieron con las formalidades de ley, por tanto no procede la solicitud de nulidad invocada. No hay ilogicidad en la motivación del auto mediante el cual se decreta la Medida Privativa de Libertad, salvo la acotación que se hace en esta decisión en cuanto a la improcedencia del peligro de fuga invocado y acogido por la Instancia al considerar erróneamente como límite máximo del delito imputado como más de diez años dada la norma aplicada. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MIGUEL NIEVES SIFONTES, en su carácter de defensor del imputado JESSEN YHAMILT VILLAR AGÜERO, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputado, realizada en fecha 10/11/06 y publicada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora ANA BEATRIZ VASQUEZ, mediante la cual le decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que se modifica al acordarse sustituir dicha medida por la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los numerales 3 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentarse cada ocho (08) días ante el Juzgado que le corresponda llevar el proceso penal en su contra y la prohibición expresa de concurrir al Automercado Plaza’s, víctima del delito, hasta la culminación del proceso. Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y líbrense Boletas de Excarcelación. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ. PONENTE EL JUEZ, DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER. EL JUEZ (TEMP.), DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE. LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se libró boleta de excarcelación No. 2006-04, anexa a oficio No. 2006-654 LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. Causa Número: 2006-2271 CCR/MAPR/JAD/KTL/mjml.