TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 19 de diciembre de 2006.
196 ° y 147 °

EXP: M-15.921-06

PARTE ACTORA: Ciudadana MARIANELLA COROMOTO RANGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.270.388.-
ABOGADA ASISTENTE: VERONICA ELENA NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, Abogada inscrita en el IPSA bajo el Nro. 99.550.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.246.781.-
APODERADO JUDICIAL: SANDRA SEGOVIA, venezolana, mayor de edad, Abogada, inscrita en el IPSA bajo los Nro. 35.306.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA

I. ANTECEDENTES:
Suben las presentes actuaciones en copias certificadas para el conocimiento de esta Instancia Superior, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIANELLA RANGEL parte actora en la presente causa, asistida por la Abogado VERONICA NUÑEZ, Inpreabogado Nº 99.550, contra la decisión dictada por el Juez Unipersonal de la Sala Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de Junio de 2006, en la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA.-
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 27 de noviembre de 2006, constante de una (1) pieza de veintisiete (27) folios útiles y por Auto expreso dictado en fecha 30 de noviembre de 2006, se le dio entrada e ingreso al Libro de Causas llevado por este Tribunal, fijándose la oportunidad para dictar la sentencia respectiva, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

II. SENTENCIA RECURRIDA
Ahora bien, el Juez de la recurrida en Sentencia de fecha 27 de junio de 2006, sostuvo entre otras cosas lo siguiente:

“...Verifica quien aquí juzga, que es cierto que la madre por la corta edad de la niña- seis (6) años-, tiene legalmente atribuida la guarda, pues la misma no le ha sido revocada por sentencia definitivamente firme, interpretando de manera extensiva lo dispuesto en el artículo 264 del Código Civil y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en beneficio de la niña, pero no es menos cierto, que la ciudadana, entrego de hecho, y de manera voluntaria la guarda de su hija al padre hoy demandado, y lo hizo hace más de ocho (8) meses, según lo reconoce la propia demandante, por ello el padre ejerce de manera sui géneris, actualmente, la guarda de la niña, por haberlo aceptado de esta forma la madre, o por el tiempo transcurrido sin que la madre haya solicitado su restitución.
(…) En el caso de marras, es un hecho admitido que la madre hace más de ocho (8) meses, entrego la guarda de la niña al padre, todos plenamente identificados, de lo que se infiere, que la solicitante consintió el ejercicio de la guarda del padre, por lo tanto éste no retiene indebidamente a su hija.
Igualmente cabe destacar, y es un hecho fundamental resaltar que los hechos suscitados en este Tribunal el día 22 del presente mes y año, y de lo cual se deja constancia en acta de esa misma fecha y que cursa en los folios que anteceden (24 y 25), obligaron a este Juez observando de manera objetiva e incontrovertible lo recabado a través de los sentidos y de la propia conducta y voz de las partes presentes, así como de la niña xxxx y su hermana adolescente xxxxxx, que sin embargo, y a pesar que previamente existía un acuerdo o compromiso asumido por el padre de la niña, de hacer entrega de la misma a su madre, también es cierto que lo acontecido el día antes señalado y de lo cual, como anteriormente se refirió se dejó constancia en acta antes citada, dio como resultado el que este juzgador decidiera verbalmente y en audiencia con las partes, declarar SIN LUGAR la pretensión de restitución de guarda, habida cuenta que la niña en conversación y entrevista con este Juez manifestó no querer regresar con su madre, por cuanto señala que su madre no la cuida debidamente, no la atiende, además que su padrastro la asusta y la amenaza con hacerle daño, refiriendo la mencionada niña como una especie de reflexión, que si su madre la quiere, porque razón la abandonó tanto tiempo. Asimismo, cabe resaltar que, a la madre de la niña se le permitió permanecer varios minutos en sala privada de éste Tribunal con su hija, y en presencia de este Juez, si bien es cierto que la niña no la rechazó, también es cierto que no mostró afecto, cariño ni alegría alguna por la presencia y la cercanía de su madre. Hecho esté que a criterio de quien decide, así como consecuencia de las máximas de experiencias que en estos casos es lógico experimentar, es totalmente extraño y anormal, dado que en los tantos años de experiencia como administrador de justicia en ésta jurisdicción, este juzgador es primera vez que observa una actitud de parte de un hijo de corta edad con esa posición ante quien es su progenitora, las máximas de experiencias en este tipo de caso nos lleva a normalmente suponer que los niños, y así suele ocurrir siempre, una vez que están en presencia de la madre, así medie mucho tiempo de distancia y alejamiento entre ambos, es que los encuentros son muy sensibles, amorosos, afectuosos y de una gran carga emocional de la cual se infiere de manera contundente acerca de la necesidad entre hijo y madre, pero en el caso de marras, ello no se percibió, aunado a que como antes se narra, la niña manifestó no querer estar o vivir con su madre, sólo pasear con ella, pero que este presente su padre, más nadie.
En dicho orden de ideas, reitera este juzgador, muy a pesar que el propio demandado se comprometió a hacer entrega de la niña a su madre en actas que fueron descritas en la parte narrativa de ésta sentencia, también es cierto que la opinión de la niña a que debe protegerse y resguardarse con lo dispuestos en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en atención a lo que determina el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño y del Adolescente, norma internacional ésta que tiene característica de norma constitucional (...)
Igualmente es de destacar que, de manera intransigible, irrenunciable e indivisible debe respetarse el derecho o principio que habla de la no separación de grupos de hermanos, a la cual se hace referencia en el artículo 183, letra b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual si bien es cierto en dicha norma se refiere a la entidades de atención cuando en las mismas se encuentran institucionalizados niños y adolescentes, también es cierto que ello es un principio de aplicación universal no exclusivo para las entidades en atención, sino que es de impredeterminable ejecución en las diferentes áreas que conforman el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente. De tal suerte que, como igualmente se desprende de actas, la niña a favor de quien actúa en el presente caso, vive con su padre y además de éste con su hermana xxxxxxxx, actualmente de quince (15) años de edad, hija tanto de su padre como de su madre, la cual cuando igualmente se entrevistó con este Juez y de lo cual se deja constancia en la ya tantas veces citada acta de fecha 22 del presente mes y año, ratificó lo dicho por su pequeña hermana, es por lo que en función a respectar el mencionado principio, aunado a lo anteriormente expuesto, que la presente solicitud debe ser declarada sin lugar (…)
(…) declara: SIN LUGAR la solicitud RESTITUCIÓN DE GUARDA propuesta por la ciudadana MARIELLA COROMOTO RANGEL DE CAMEJO en contra del ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, y decreta como medida preventiva que el ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, ejerza provisionalmente la guarda de su hija,xxxxxx, actualmente de seis (6) años de edad (…)(Subrayado y negritas de estas alzada) .”

III. DE LA APELACIÓN DEL RECURRENTE
En fecha 10 de julio de 2006, la ciudadana MARIANELLA RANGEL, parte actora en esta causa, debidamente asistida por la Abogada Verónica Núñez, Apelo de forma genérica de la sentencia dictada el 27 de junio de 2006, donde declara Sin Lugar la solicitud de Restitución de Guarda.

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y siendo la oportunidad legal para decidir la presente apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
Observó esta Alzada que la parte actora, recurrió en apelación de la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en Sala Nro. 4, toda vez que declaró Sin Lugar la Restitución de la Guarda solicitada por la madre MARIANELLA RANGEL, sobre la niña xxxxx, señalando en sentencia de fecha 27 de junio de 2006, lo siguiente: “(…) declara: SIN LUGAR la solicitud RESTITUCIÓN DE GUARDA propuesta por la ciudadana MARIELLA COROMOTO RANGEL DE CAMEJO en contra del ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, y decreta como medida preventiva que el ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, ejerza provisionalmente la guarda de su hija, xxxxxx, actualmente de seis (6) años de edad (…) .”
Ahora bien sobre el caso en cuestión, considera esta Alzada pertinente y in forma primaria resaltar, lo que la autora Georgina Morales (2003) en el texto titulado Tercer Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, precisa sobre como se concibe la guarda: “(...) la vinculación personal entre padres e hijos como una relación de autoridad, donde las dos partes en juego no están bajo un mismo pie de igualdad: los padres tienen un poder de mando y el hijo tiene un deber de obediencia (la cual puede ser sumisa o razonada, conforme al estilo de cada familia).”
En tal sentido, son varios los requisitos que el legislador ha impuesto, para que proceda exitosamente la restitución del hijo, observándose primero, que la persona a quien se le impute la retención sea el padre o la madre del niño; segundo, que la persona que solicita la restitución tenga atribuida la guarda, bien por obra de la ley, es decir, por declaratoria expresa del propio legislador, bien por decisión judicial; tercero, que la persona que resulte imputada de retención lo haya hecho indebidamente, entendiéndose indebidamente a la inexistencia de motivos o razones que lo amparen para mantener al niño consigo, negándose válidamente, a entregarlo nuevamente a la persona que ejercía la guarda.
En relación a esto, es importante destacar el carácter personal de la guarda, considerando que se exige para su ejercicio el contacto directo del padre con el hijo, es decir, no admitiéndose en principio, su delegación en otras personas, en este sentido la premisa básica de interpretación y aplicación de la Ley debe hacerse en la medida que mejor convenga al interés superior de los niños y adolescentes, tal como se encuentra postulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece lo siguiente:
“El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la tomo de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad del equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño y del adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derecho de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescentes (…)

Cabe destacar que si bien es cierto que los niños con edad inferior a los 7 años de edad deben permanecer con su progenitora, no menos cierto es, que ambos padres se encuentran en el deber de proporcionarle el sustento, educación, medios de salud, recreación y el amor adecuado para su desarrollo integral.
Ahora bien, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece textualmente que: “ el padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.” Se desprende de la norma antes trascrita ut supra, el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda.
Sin embargo, el Juez Unipersonal señaló en su sentencia lo siguiente: “….habida cuenta que la niña en conversación y entrevista con este Juez manifestó no querer regresar con su madre, por cuanto señala que su madre no la cuida debidamente, no la atiende, además que su padrastro la asusta y la amenaza con hacerle daño, refiriendo la mencionada niña como una especie de reflexión, que si su madre la quiere, porque razón la abandonó tanto tiempo. Asimismo, cabe resaltar que, a la madre de la niña se le permitió permanecer varios minutos en sala privada de éste Tribunal con su hija, y en presencia de este Juez, si bien es cierto que la niña no la rechazó, también es cierto que no mostró afecto, cariño ni alegría alguna por la presencia y la cercanía de su madre. Hecho esté que a criterio de quien decide, así como consecuencia de las máximas de experiencias que en estos casos es lógico experimentar, es totalmente extraño y anormal, dado que en los tantos años de experiencia como administrador de justicia en ésta jurisdicción, este juzgador es primera vez que observa una actitud de parte de un hijo de corta edad con esa posición ante quien es su progenitora, las máximas de experiencias en este tipo de caso nos lleva a normalmente suponer que los niños, y así suele ocurrir siempre, una vez que están en presencia de la madre, así medie mucho tiempo de distancia y alejamiento entre ambos, es que los encuentros son muy sensibles, amorosos, afectuosos y de una gran carga emocional de la cual se infiere de manera contundente acerca de la necesidad entre hijo y madre, pero en el caso de marras, ello no se percibió, aunado a que como antes se narra, la niña manifestó no querer estar o vivir con su madre, sólo pasear con ella, pero que este presente su padre, más nadie. (…) (Subrayado nuestro)
A este respecto, esta juzgadora en análisis de lo antes trascrito, considera importante destacar que en toda solicitud judicial de restitución de guarda, hay dos derechos que se encuentra estrechamente vinculados y que el juez debe tomar en cuenta en su decisión los cuales están contenido en los artículos 27 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referidos al derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y el derecho a opinar y ser oído, observando esta alzada que dichos derechos fueron debidamente resguardados por el Tribunal A quo en el caso de autos.
En este sentido, es propio resaltar que el Estado a través del artículo 12 de la Convención del Niño y del Adolescente, de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho a todos los niños y adolescentes de opinar en todos los asuntos que les conciernan y obliga a todas las personas a tomar en cuenta estas opiniones, de acuerdo a su desarrollo; entendiéndose que este derecho, no intenta en modo, alguno establecer que las opiniones de los niños y adolescentes sean de obligatorio cumplimiento o acatamiento para las demás personas si no, que más bien sea una guía para asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo.
Ahora bien, otro derecho que debe aplicarse en este caso es de la no separación de grupos de hermanos, contenido en el artículo 183 letra B de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que si bien es cierto se encuentra dirigido a las entidades de atención, cuando en las mismas se encuentren institucionalizados niños y adolescentes, no es menos cierto, que ello no es un criterio de aplicación universal, por lo que como consecuencia, esto no es de uso exclusivo de las entidades en atención, siendo aplicable en otras áreas que conforman el sistema de Protección del Niño y del Adolescente, tal como se pudo observar en el caso de marras; de igual modo constató este Tribunal que del contenido de la sentencia parcialmente trascrita, la niña xxxxx, vive con su padre y su hermana adolescente de 15 años, por cuanto fue entregada de hecho y de forma voluntaria por su madre, por lo tanto no se puede decir que es una retención indebida, por cuanto existió un consentimiento de la madre al entregar la niña a su padre de forma voluntaria, como se desprende del contenido de acta de fecha 22 de junio de 2006, y de la declaración de la adolescente xxxxxx(15 años), hermana de la niña xxxx, hija del mismo padre y madre, donde ratifica lo dicho por su hermana menor en presencia del Juez de Protección, cuando manifestó no querer regresar con su madre, por cuanto no las cuidaba debidamente, aunado a el hecho que les tienen miedo a la actual pareja de su madre, por cuanto las amenazaba.
En consecuencia, de las consideraciones de hecho y de derecho antes señaladas, y en acatamiento de los mencionados Principios del Interés Superior del Niño y del Adolescentes y de la No separación de grupos de hermanos, le resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación que fuere intentado por la ciudadana MARIANELLA RANGEL (plenamente identificada en autos), como se hará en la dispositiva del presente fallo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en Sala de Juicio Nro. 04 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de junio de 2006; y en consecuencia se CONFIRMA en toda y cada unas de sus partes la decisión antes señalada. Y así se decide.

V. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación que fuere intentado por la ciudadana MARIANELLA RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 7.270.388, debidamente asistida por la abogado VERONICA NUÑEZ, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 99.550, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nro. 04 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de junio de 2006.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes y en los términos expuestos por esta alzada, la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nro. 04 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de junio de 2006, que declaró Sin Lugar la Restitución de la Guarda solicita por la ciudadana MARIANELLA RANGEL, y que decretó la medida preventiva a favor del ciudadano HENRY RAFAEL CAMEJO PERDOMO, para que ejerza provisionalmente la guarda de su hija xxxxxxx. Y así se establece.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,
DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

SOFIA MORENO
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:02 p.m.-
La Secretaria Accidental,

CEGC/SM/jgarcía.-
Exp. 15.921