REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA. EXP. QF-7562. Recurso: Contencioso Administrativo Funcionarial. Recurrente: Nery Sierra Peñalver. Apoderados Judiciales: Ciudadanos Abogados: Luís Guillermo Ojeda Hernández y Benigna Tamiche. Acto Recurrido: Acto Administrativo Nº 31/2004 AMSJG-Resolución 121, de fecha 05 de noviembre de 2004, suscrito y ejecutado por el Ciudadano Manuel Parao Muñoz, en su condición de Alcalde del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico. Apoderado Judicial: Ciudadano Abogado: José Miguel del Corral Guazh. De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman este Expediente; a los alegatos y elementos probatorios producidos; y siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento. El Ciudadano: Nery Sierra Peñalver, mediante Apoderado Judicial, señaló en su escrito que, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en virtud de que en fecha 05 de noviembre de 2004, recibió comunicación Nº 31/2004, AMSJG-Resolución 121 suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San José de Guaribe del Estado Guárico, asimismo señaló que dicha resolución señalaba que estaba removido del cargo que venía desempeñando en el Organismo Municipal alegando que el cargo era de confianza y por ende de libre remoción, alegato este que es completamente falso, por cuanto el cargo desempeñado no está dentro de la categoría de empleados de confianza, ya que no cumple con los requisitos de ley, para que sea considerado como tal. Que la administración Municipal violó todo el ordenamiento jurídico vigente para materializar la remoción, no aplicó la ordenanza Municipal en materia de personal, ni le aplicaron la estadal, debieron aplicar la Ley del estatuto de la Función Pública, la cual consagra en su artículo 78 las causales de retiro de la administración pública. De la misma manera señaló que el acto administrativo esta viciado de nulidad por que, la Resolución no cumple con los requisitos exigidos en la Ordenanza sobre Gacetas Municipales; asimismo señaló que la resolución viola el debido proceso y el derecho a la por cuanto para la fecha estaba el decretó de inamovilidad laboral, no existe elemento algún que indique que se cumplió con el debido proceso administrativo por cuanto no se instruyó el respectivo expediente administrativo, el cual obviamente no existe. Finalizó solicitando la nulidad de la resolución 31/2004 ASJJG- Resolución 121 de fecha 05 de noviembre del 2004, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico; asimismo la reincorporación a su puesto de trabajo y consecuencialmente el pago de sus salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal despido hasta la fecha de su real y efectiva reincorporación. Por su parte la parte señalada como Querellada en el presente Recurso, mediante el Ciudadano Abogado Cesar Augusto Felice Carquez, inscrito en el Inpreabogado Nº 43.926, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio San José de Guaribe del Estado Guárico, manifestó en su escrito de Contestación, como punto previo la Caducidad de la acción de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido presentado luego que transcurriera el lapso de tres (3) meses establecido en el referido artículo para la interposición de los recursos contenciosos funcionariales, resultando inadmisible, ya que el recurrente fue notificado de la Resolución en fecha 05 de noviembre de 2004, e interpuso la presente querella en fecha 28 de noviembre de 2005, es decir, doce (12) meses y veintitrés (23) días siguientes a la fecha cuando se produjo el hecho de su remoción y notificación; Asimismo impugna y desconoce el Poder cursante en los folios 5 al 7 del presente expediente, mediante el cual el Abogado: Luís Guillermo Ojeda Hernández, pretende conjuntamente con otros profesionales del derecho, atribuirse la representación judicial del recurrente Nery Sierra Peñalver; Igualmente negó y rechazó que al querellante se le debió aplicar la Ordenanza de Personal en materia municipal o en su defecto la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio, se encuentre viciado de nulidad absoluta y que no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley, que viole el debido proceso y que sea la Dirección de Personal de la Alcaldía el ente u organismo a quien le concierne toda la materia de administración de personal, puesto que el Alcalde es la máxima autoridad administrativa de ese ente gubernamental, asimismo rechazó la petición del querellante de que sea ordenada su reincorporación al puesto de trabajo que venia desempeñando y que deba pagársele sueldo y demás emolumentos dejados de percibir, razones por las cuales solicita se declare Sin Lugar la presente querella funcionarial. El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento; a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación: Se hace necesario conocer como punto previo la Caducidad de la Acción alegada en el escrito de Contestación por la Parte Querellada de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido presentada la presente querella luego de que transcurriera el lapso de tres (3) meses establecido en el referido artículo, para lo cual la parte Querellante en su escrito de Pruebas se opuso, mediante su Apoderado Judicial, a tal alegato por cuanto la querella fue presentada en tiempo hábil en fecha 02 de febrero de 2005, en donde la querellada estaba en conocimiento de la misma por haber contestado en el lapso procesal correspondiente, pero que la misma fue declarada Inadmisible de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 19, párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como puede evidenciarse en Sentencia de fecha 06 de Julio de 2005, la cual corre inserta en el Expediente Nº 7040, nomenclatura de este Juzgado, y que a los fines de subsanar el recurso funcionarial, el mismo fue presentado en los mismos términos, pero en forma individual, a lo que tenemos que indicar que revisadas las presentes actuaciones constata quien decide que, tomando en cuenta el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por ante este Tribunal, por los Ciudadanos Maria Arvelaez de Sjostrand, Argenis Blanco, Ciro Espinoza, Liamny Zambrano, Nery Sierra Peñalver, Dante Aragort, Eligio Marín y Jesús Itriago, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico, en el cual se dicto Sentencia en fecha 06 de julio de 2005, declarando Inadmisible el referido recurso, por inepta acumulación de pretensiones. Ahora bien, el presente recurso se intenta contra el acto administrativo de fecha 05 de noviembre de 2004, el cual fue notificado en la misma fecha, y contra él y en el expediente signado 7040 tal como lo aduce el recurrente, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 02 de febrero de 2005, lo cual no fue desvirtuado por la administración, por lo que al haberse interpuesto en el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, esto es, dentro del lapso de los tres meses, el mismo fue intentado en tiempo oportuno por lo que el lapso fatal de caducidad previsto en dicha norma fue cortado debidamente por lo que no puede tenerse como caduco el actual recurso interpuesto en fecha 06 de octubre de 2005, por cuanto al tratarse el lapso previsto en el artículo supra indicado de un lapso de caducidad y no de prescripción el cual si debe ser interrumpido periódicamente para evitar que ocurra la referida prescripción, razón por ello al cortarse debidamente con la interposición del primer recurso la caducidad, el referido lapso dejo de correr o de transcurrir por haber evitado la caducidad del recurso en lapso oportuno, el cual fue declarado inadmisible por inepta acumulación en la referida oportunidad, según la decisión de fecha 06 de julio de 2005, que fue acompañada por el recurrente, por lo que resulta improcedente declarar con lugar la caducidad aducida por el ente recurrido. Así se decide. Establecido lo anterior este Tribunal pasa a conocer de las denuncias de vicios de nulidad, por ilegalidad, formulados por la Parte Querellante, y atribuidas al acto que impugna, y al respecto hace las siguientes observaciones: El tema a decidir lo constituye la impugnación del Acto Administrativo Nº 31/2004 AMSJG – Resolución 121, suscrito por el Ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico, por cuanto dicho acto presuntamente adolece de vicios de nulidad; en virtud de que en dicha resolución se le remueve al recurrente del cargo de Asesor Deportivo, fundamentado en que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción. En primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes. Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y, que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel, lo constituye el Organigrama del organismo. Ahora bien, este juzgador advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración Municipal, debe ella presentar los elementos probatorios de tal hecho; asimismo, se observó que la Parte Querellada no exhibió en la oportunidad correspondiente el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Municipal, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente municipal, (la Alcaldía del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Así se declara. No obstante lo anterior, este Tribunal considera innecesario el pronunciamiento respecto a las denuncias imputadas al acto, en virtud de haber prosperado la Querella interpuesta y en consecuencia se declara Nulo el acto recurrido. Así se decide. Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, se ordena al Alcalde del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico, reincorporar al Ciudadano: Nery Sierra Peñalver, en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos que se generen serán cancelados por mitad por ambas partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales. Así se decide. DECISION Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: Nery Sierra Peñalver, mediante Apoderado Judicial, contra el Acto Administrativo Nº 31/2004 AMSJG-Resolución 121, de fecha 05 de noviembre de 2004, suscrito y ejecutado por el Ciudadano Manuel Parao Muñoz, en su condición de Alcalde del Municipio Autónomo San José de Guaribe del Estado Guárico; todos ampliamente identificados en autos. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio. Se ordena la notificación de las Partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los 06 días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO, DR. DOMINGO EFREN ZERPA NARANJO. LA SECRETARIA, ABOG. GLENDA DE LOS RIOS. En la misma fecha se publicó y registró la decisión anterior, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). LA SECRETARIA, ABOG. GLENDA DE LOS RIOS. DEZN/yaremi. cc. archivo. Exp. Nº QF-7562.