TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL

En fecha 24 de Abril de 2006, la ciudadana TANIA CANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.237.145, asistida por el abogado en ejercicio FRANCISCO LEPORE GIRON, venezolano e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.39.093, introdujo querella contra el acto administrativo Nro.4954 de fecha 05 de enero de 2006, suscrito por el ciudadano Edgar Hernández Behrens en su carácter de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social BANDES.

Por el Banco de Desarrollo Económico y Social actuaron los abogados JAVIER F. GONZALEZ, AURA ZAVARSE y MARIA FARFAN, titulares de las cédulas de identidad V-6.968.463, V-10.350.587 y V-11.486.095 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números, 39.11, 50.877 y 106.556 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que el 20 de Octubre de 2003 ingresó a prestar servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), desempeñando el cargo de Analista de Proyectos hasta el 01 de diciembre del año 2005, cuando fue removida del cargo de Especialista en Banca de Desarrollo I, adscrita a la Vicepresidencia de Proyectos y Crédito.

Que su remoción se fundamentó en que el cargo que venía desempeñando “se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción del Presidente del BANDES, toda vez que de conformidad con el Acta VIII de la Reunión de Asamblea General de Bandes, celebrada en fecha 15/05/2003, en la cual se aprobaron las normas que definen la naturaleza de las funciones de los funcionarios y funcionarias de BANDES, que expresa en su Artículo Nro.1 Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) por la naturaleza de las funciones que realizan y en virtud del carácter financiero de la Institución son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción” y alega que se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

Que el 25 de enero, el Oficio Nro.4954 de fecha de 05 de Enero de 2006 ratificó el acto de remoción como respuesta a un derecho de petición ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución 1818 de fecha 13 de Julio de 2005.

Que no puede la administración desconocer derechos constitucionales alegando que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción el que venía desempeñando, como tampoco alegando la caducidad para interponer el recurso contencioso funcionarial, por fundamentarse la nulidad del acto administrativo en razones de constitucionalidad.

Que el acto administrativo de remoción presenta el vicio de falso supuesto de hecho, al estar “fundamentada por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción(…) sin señalar si es porque es de Alto Nivel o porque es de Confianza conforme a lo establecido en los Artículos 20 ó 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por lo que no se podría encuadrar el acto de remoción sin demostrar que se trata de uno de los supuestos descritos en los citados artículos, sino mediante la presentación del Registro de Información de Cargos, lo cual violentó su derecho a la estabilidad, al no demostrar que las funciones que ejercía se correspondían a las de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de confianza o por ser de Alto Nivel.

Que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentar la decisión de remover del cargo a la querellante, en normas que contravienen el ordenamiento establecido para la regulación de la función pública, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública es el que rige a los funcionarios públicos a todos los niveles, sin ser BANDES una excepción, por lo que los parámetros de dicha ley no pueden ser modificados por las Actas de Reunión de la Asamblea de Bandes.

Pidió la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nro.4954 de fecha 05 de enero de 2006 y Nro.1818 de fecha 13 de julio de 2005 por incurrir en los vicios previamente alegados.

Solicitó ser reincorporada al cargo que venía desempeñando como Especialista en Banca Desarrollo I, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Que le sea reconocido, a los efectos de antigüedad y demás beneficios laborales, el tiempo comprendido entre la remoción del cargo que desempeñaba y la reincorporación al mismo y que sea condenado el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) a pagar los conceptos demandados con indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación del órgano querellado por su parte alegó:

Como punto previo, alegó la inadmisibilidad de la acción propuesta, debido a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 98 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como de conformidad al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que la querellante pretendió la nulidad de dos actos administrativos de distinta naturaleza “ por una parte, del ACTO CONTENIDO EN EL OFICIO 4954 DE FECHA 05 DE ENERO DE 2006, del cual fue debidamente notificada la hoy Querellante (…) y por otra parte, la nulidad del ACTO DE REMOCION Y RETIRO CONTENIDO EN EL OFICIO No. 1818 DE FECHA 13 DE JULIO DE 2005, DEL CUAL FUE NOTIFICADA LA EX FUNCIONARIA EN ESA MISMA FECHA, ES DECIR EL 13/07/05”.

Que el acto administrativo No.1818 de fecha 13 de Julio de 2005, contentivo del acto de remoción y retiro y notificado a la querellante el 13 de julio de 2005, agota la vía administrativa, por lo cual solo era procedente el recurso administrativo funcionarial dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir ,dentro de los 3 meses contados a partir del momento en que tuvo lugar el hecho ó, en otro supuesto, desde que el interesado fue notificado del acto, y que ambos supuestos se configuraron en la fecha de la notificación, por lo que resulta inadmisible la querella interpuesta al haberse presentado la misma en fecha 24 de abril de 2006, 9 meses y 11 días después de la notificación del acto a la querellante, habiendo operado la caducidad de la acción por haber transcurrido el lapso que estipula el citado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del recurso contencioso funcionarial contra el acto de remoción y retiro.

Que la caducidad, por ser de orden público, corre fatalmente por su carácter preclusivo, y que “no existe ningún tipo de actuación capaz de interrumpirla ni de suspender su curso y efectos”, por lo cual alega que la presente querella, al haber caducado la acción, debe ser declarada inadmisible de acuerdo a lo estipulado en el párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 101 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la querellante ejerció un derecho de petición en fecha 19 de diciembre, “con el cual aspiraba que fuera declarada la nulidad del acto administrativo de remoción No.1818 de fecha 17/07/06, su reincorporación al cargo del cual había sido removida en esa misma fecha, así como el pago de salarios dejados de percibir”, y que el órgano querellado, cumpliendo con su obligación de dar oportuna y adecuada respuesta a la petición formulada, lo hizo mediante el acto administrativo contenido en el Oficio 4954, donde se le participa que “su solicitud se encuentra fuera de los lapsos y del procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por lo cual se declaró improcedente el derecho de petición ejercido por la querellante, por considerar que es “extemporánea y contraria a los procedimientos administrativos consagrados en la legislación venezolana.”

Que “pretende la Querellante, dar al acto administrativo contenido en el Oficio 4954 de fecha 05 de enero de 2006 (…) el carácter generador de efectos que consagra el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que contra esta decisión, el único recurso posible era el de Reconsideración, consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, RECURSO QUE NUNCA FUE EJERCIDO POR LA INTERESADA, PRECLUYENDO IGUALMENTE EL LAPSO DE QUINCE (15) DIAS, QUE PARA ELLO LE OTROGA EL ARTICULO 94 DE LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS y pretendiendo luego, bajo el supuesto de una petición de revisión, abrir la vía contencioso administrativa funcionarial que solo le era dable dentro de los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y UNICAMENTE CONTRA EL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO No.1818, QUE LE FUE NOTIFICADO EL DIA 13 DE JULIO DE 2005, cuya caducidad (…) operó fatalmente el día 13 de octubre de 2005.”

Alegó que la querellante no es funcionario de carrera, ya que su ingreso a la institución no tuvo lugar por efecto de un concurso público, sino producto de un libre nombramiento realizado por el querellado, por órgano de su Presidente en uso de las facultades que le confiere el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ajustándose a los preceptuado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Art.146 de la Constitución, en cuanto a la cualidad de los funcionarios de la Administración Pública.

Asimismo, considera que la querellante no es funcionario de carrera en primer lugar, por no demostrar dicha condición en forma alguna en su libelo, y en segundo lugar, porque no cumple con las formalidades que dispone la norma constitucional referidas al concurso público para su ingreso a la institución, por lo cual concluye que el cargo desempeñado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción y no un cargo de carrera y en consecuencia, no goza de estabilidad funcionarial.

Que el acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio No.1818, no presenta el vicio de falso supuesto alegado por la querellante, toda vez que el mismo se encuentra fundamentado en el Art.28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y que en concordancia con este artículo y el Acta VIII de la Reunión de la Asamblea General de Bandes, se indica que su cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo cual dicho acto de remoción esta ajustado a derecho al estar el cargo desempeñado sujeto a la potestad de la máxima autoridad del organismo.

Finalmente, solicitó se declare la inadmisibilidad de la presente querella, al haber operado la caducidad de la acción, e igualmente solicitó sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante, al carecer ésta de la condición de funcionario de carrera y declare su condición de libre nombramiento y remoción de acuerdo a los Art.19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución.

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer término, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el punto previo expuesto por la representación del órgano querellado, referido a la inadmisibilidad de la querella por causa de la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 98 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como de conformidad al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 04 de julio de 2000, caso Gustavo Pastor Peraza vs. Guardia Nacional, señaló lo siguiente:

“(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido como una manifestación del derecho a la defensa.
De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas- entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73- “no producirán ningún efecto”. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 ejusdem.”

Así, señala la sentencia citada, que la omisión de indicar los recursos que proceden contra los actos administrativos, así como los órganos ante los cuales interponerlos, hacen que la notificación así practicada sea defectuosa y, en consecuencia, vulnere el derecho a la defensa del administrado, razón por la que en dicho caso no correrán los lapsos de caducidad para el ejercicio de las acciones o recursos contenciosos del administrado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En el presente caso, observa este Juzgado que el contenido del acto administrativo No.1818 de fecha 13 de julio de 2005, mediante el cual se removió a la querellante del cargo que venía ejerciendo en el órgano querellado, fue notificado a ésta en esa misma fecha, tal como se observa en el folio treinta y dos (32) del expediente administrativo, y en virtud de ello alega la representación del querellado que a partir de esa fecha comenzó a correr el lapso de tres (3) meses que otorga el artículo 94 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la remoción contenida en el referido acto. Sin embargo, del examen del acto administrativo No.1818 se observa que, el mismo no contiene en su texto los recursos que proceden contra el contenido de dicho acto, ni menciona el órgano jurisdiccional competente para conocer de dicho recurso o los lapsos para ejercerlos.

Siendo ello así, y al no contar el acto administrativo No.1818 con la totalidad de los parámetros contenidos en el Art.73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se evidencia que la querellada intentó un recurso de reconsideración, erróneamente calificado de petición, para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. Dicho recurso fue interpuesto el 19 diciembre de 2005 y declarado extemporáneo por el órgano querellado el 05 de enero de 2006, dentro del plazo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo notificado el 25 de enero de 2006.

Ahora bien, siendo el acto administrativo contenido en el Oficio No.4954 de fecha 05 de enero de 2006, la respuesta al recurso interpuesto, mal pudo haberle indicado que contra el mismo podía ejercer el recurso de reconsideración, tratándose como se trata de materia funcionarial y además del texto del escrito mediante el cual fue impugnado el acto de remoción se desprende claramente que solicitó reconsideración de la medida adoptada y la Administración tiene el deber de darle la calificación correcta, más aún cuando el acto administrativo No.1818, no estableció el recurso que procedía, ni el órgano competente ante el cual debía interponerlo ni el lapso para ello, siendo vulnerado el derecho a la defensa de la querellada por la defectuosa notificación del mismo. Igualmente, observa este Juzgado que a tenor de lo señalado en la jurisprudencia anteriormente transcrita, no puede computarse el lapso de caducidad para la interposición de la querella funcionarial a partir del día 13 de julio de 2005, ya que éste no empezó a correr por las razones antes señaladas, por tanto, se desecha la causa de inadmisibilidad alegada. Así se decide.

Resuelto el punto previo alegado por la representación del órgano querellado, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la querella.

La presente querella se contrae a la solicitud de la nulidad del acto administrativo No.1818 de fecha 13 de Julio de 2005, mediante el cual se removió a la querellante del cargo que venía desempeñando, alegando el querellado que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo estipulado en el Acta VIII de la reunión de Asamblea General de BANDES, que expresa en su artículo 1º “Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) por la naturaleza de las funciones que realizan y en virtud del carácter financiero de la Institución son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción del Presidente de BANDES”.

De la lectura del artículo citado, se observa que el ente querellado establece que sus empleados son funcionarios públicos y al mismo tiempo, que son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones, debiendo entenderse que dicha cualidad de funcionarios públicos conlleva en si misma ciertos derechos y prerrogativas, dado que la legislación venezolana contempla que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla, es decir, que de acuerdo a lo anterior, los funcionarios del BANDES son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental conforme a su condición, el derecho a la estabilidad.

A este respecto, es preciso hacer referencia al alegato de la representación judicial del ente querellado en cuanto a que por la naturaleza de las funciones de los empleados de BANDES, éstos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, es preciso hacer obligatoria referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es la misma Constitución en su artículo 144, la que dispone que: “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública”. Así, al ser esta la ley aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, es perfectamente aplicable al caso concreto.

Establece el artículo 19 ejusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem.

Por otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados de la Administración Pública, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Ahora bien, según la representación judicial del ente querellado, los funcionarios que prestan servicio para el BANDES, por la naturaleza de sus funciones, alega que los cargos a él adscritos son de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, considera este Juzgado que tal afirmación no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. Seria errado entonces concluir que un ente de la Administración Pública, por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja su personal, pueda clasificar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, estima este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción de la querellante, catalogara a todos los cargos de BANDES como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que al excluir todos los cargos de BANDES de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido. Y así se decide.

Hecho el anterior pronunciamiento, pasa a determinar este Juzgado si efectivamente el cargo ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, y a tales efectos se observa:

El cargo del cual fue removida la querellante era el de Especialista en Banca de Desarrollo 1, al cual ingresó el 01 de julio de 2004 según consta a los folio tres (03) al siete (07) del expediente administrativo, cargo este cuya finalidad era “evaluar proyectos de los distintos sectores productivos, determinar su factibilidad económica y recomendar sobre su viabilidad e impacto”, actividades que a consideración de este Juzgado no revisten un carácter de confidencialidad, dado que el funcionario que ocupa el referido cargo se encuentra obligado a efectuar una labor de índole fundamentalmente técnica que no involucra manejo presupuestario ni supervisión de personal, de manera que al no ostentar la querellante un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no podía ser removida de su cargo sin un procedimiento previo.

Es así como en uso de las amplias facultades restablecedores otorgadas al Juez contencioso administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 259 constitucional, para anular los actos administrativos generales o individuales “contrarios a derecho” y “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, resulta forzoso para este Tribunal, declarar la nulidad del acto por medio del cual se prescindió de los servicios de la querellante. Y así se decide.
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana TANIA CANO, previamente identificada, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, también identificado, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). En consecuencia, se ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo I que venía desempeñando, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que le correspondían y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su separación ilegal del cargo y hasta su efectiva reincorporación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los cinco días del mes de diciembre del año dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA TEMPORAL

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

En esta misma fecha, 05 de Diciembre del 2006, siendo las doce y treinta minutos de la tarde, (12:30 pm) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL
Exp. No. 005394
CAG/drp.-----