TSJ Regiones - Decisión

EXP 576.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL:
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CINRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

VISTOS: Sin Informes.

PARTE ACTORA: PULCINELLA RISTORANTE, C.A., sin más identificación cursante en actas.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO PRADA, VICTOR PRADA y SORELENA PRADA, abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.731, 46.868 y 97.170, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: PING AN LU CHEN y SHAO YUN DE LU CHEN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nro. 799.989 y 3.016.651, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin identificación cursante en autos.-

MOTIVO: NULIDAD DE CONVENIO.-

- I -
Surge la presente incidencia en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de Septiembre de 2.006, por la Abg. Sorelena Prada, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio, contra la providencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Septiembre de 2.006, mediante la cual Negó la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte accionante en su escrito libelar.-
Oída la apelación en un solo efecto, mediante auto dictado en fecha 04 de Octubre de 2.006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ordenó la remisión del presente Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo recibió en fecha 17 de Octubre de 2.006, y en esa misma fecha el Juez a cargo de dicho Despacho Judicial se Inhibió del conocimiento de la misma, remitiendo las actas que integran el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, correspondiendo por insaculación, el conocimiento de la apelación a esta Alzada, quien lo recibió y le dio entrada mediante auto de fecha 15 de Noviembre de 2.006 y se fijó el Décimo (10°) día de Despacho para que las partes presenten sus Informes, los cuales en su oportunidad no fueron consignados por las partes en su oportunidad.-
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior pasa a hacerlo y al efecto considera:

- II -

Corresponde a este Juzgado Superior el conocimiento de la presente incidencia, a los fines de determinar si está o no ajustado a derecho la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Septiembre de 2.006, que Negó la Medida Cautelar Innominada solicitada por la accionante en su escrito libelar.-
En tal sentido, al no constar en autos alegatos esgrimidos por las partes interesadas, pasa este sentenciador a realizar un análisis de la decisión apelada en la cual el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que en el presente caso no existen suficientes elementos para demostrar el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni la presunción grave del derecho que se reclama, por tal motivo negó la protección cautelar peticionada por los actores en su escrito libelar.-
Así las cosas, este sentenciador debe resolver si en efecto, en el caso de marras se dan los extremos leales exigidos en la norma legal que rige la materia de medidas y para ello trae a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.—Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.—El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

En innumerables fallos, ha establecido su criterio quien aquí decide, en relación al punto de las medidas cautelares, las cuales tienen por fin la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente transcrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de las Medidas previstas en las normas ya transcritas, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, para la procedencia de una Cautelar Innominada, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.-
En tal sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).-

Según los criterios jurisprudenciales antes transcritos, el poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo, con el fin único de evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes, así estableció la tantas veces citada Sala de Casación Civil del máximo Tribunal de Justicia, lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem. (Sic.)
(…)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
(…)
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
(…)
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de la Sala).-

De modo pues que, una vez cumplido los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es obligatorio y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar. En tal sentido, el solicitante de la Cautelar debe demostrar la concurrencia del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni, para que el Juez proceda al decreto de la misma.-
Dicho esto, quien sentencia observa que en el presente caso, tal como lo estableció el Juzgado A quo en su decisión recurrida, la parte actora, Pulcinella Ristorante, C.A., demandó la nulidad del convenio celebrado con el apoderado judicial de los ciudadanos PING AN LU CHEN y SHAO YUN DE LU CHEN, sin embargo temen que el convenio impugnado pueda ejecutarse en su contra, con lo cual según su decir, se le causaría graves lesiones o de difícil reparación a sus legítimos derechos, razón por la cual solicitó al Tribunal de Instancia el decreto de las Medidas Cautelares Innominadas consistentes en: 1.- Garantizar la permanencia de la Sociedad Mercantil Pulcinella Ristorante, C.A., en el inmueble objeto del convenimiento; y 2.- Garantizar la paz social en las áreas comunes y a las puertas del inmueble que ocupa la actora, para lo cual los demandados deben abstenerse de protagonizar escándalos y agresiones verbales y de cualquier otra índole, en contra de la actora.-
Así las cosas, en cuanto al pedimento referido en el particular segundo, el Tribunal debe negarlo por cuanto no existen recursos judiciales idóneos para la obtención del propósito a que se contrae dicho pedimento. La paz social a que se refiere el pedimento se convierte en un concepto abstracto cuando se plantea en estrados a través de un Medida Cautelar Innominada, como la solicitada. Así se decide.-
En vista de tales consideraciones, quien sentencia difiere del criterio establecido por el Juez de Instancia, y considera que la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, está ajustada a derecho, y que en el presente caso se da la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, esto es fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni,en consecuencia este Juzgado Superior con las facultades que le concede la mencionada sentencia Nro. 407 de fecha 21 de Junio de 2.005, emanada de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en aras de procurar una tutela judicial efectiva, acorde con el estado de derecho y en pro del derecho a la justicia cautelar del que goza toda persona, según lo establecido en la Carta Magna, decreta Medida Cautelar Innominada, la cual consiste en: Garantizar la permanencia de la Sociedad Mercantil Pulcinella Ristorante, C.A., en el inmueble objeto del convenimiento; en consecuencia la parte demandada, ciudadanos PING AN LU CHEN y SHAO YUN DE LU CHEN y sus representantes judiciales, deberán garantizar la permanencia de la Sociedad Mercantil Pulcinella Ristorante, C.A., en el inmueble constituido por la quinta Shao, situada en la Avenida Principal de las Mercedes, Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, hasta tanto sea resuelto el presente juicio. Así se declara.-

- III -
Con fundamento en las razones de hecho y derecho precedentemente establecidas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido en fecha 26 de Septiembre de 2.006, por la Abg. SORELENA PRADA H., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Septiembre de 2.006, que negó la Medida Cautelar Innominada solicitada en el escrito libelar. SEGUNDO: Se revoca la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Septiembre de 2.006.- TERCERO: Se decreta Medida Cautelar Innominada, que consiste en: Garantizar la permanencia de la parte actora Sociedad Mercantil Pulcinella Ristorante, C.A., en el inmueble objeto del convenimiento, constituido por la quinta Shao, situada en la Avenida Principal de las Mercedes, Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda; en consecuencia la parte demandada, ciudadanos PING AN LU CHEN y SHAO YUN DE LU CHEN y sus representantes legales, deberán garantizar la permanencia de la Sociedad Mercantil Pulcinella Ristorante, C.A., en el precitado inmueble hasta tanto sea resuelto el presente juicio. CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay especial condenatoria en costas.-
Todas las partes están identificadas en el cuerpo del presente fallo.-
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y en su oportunidad legal remítase el presente expediente.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en Caracas a los Doce (12) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Seis (2.006). 196° AÑOS DE LA INDEPENDENCIA y 147° AÑOS DE LA FEDERACION.-
EL JUEZ
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Dr. MANUEL PUERTA GONZALEZ
LA SECRETARIA

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Abg. MEY-LING CHARINGA de G.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las Dos y Quince minutos de la tarde (2:15 p.m), previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA
____________________________
Abg. MEY-LING CHARINGA de G.

EXP 576
MPG/MLChdeG