REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS CORTE DE APELACIONES Maturín, 11 de Enero de 2.006 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL: NJ01-P-2001-000033 ASUNTO: NP01-R-2005-000064 Ponente: Iginia Del Valle Dellán Marín Mediante auto dictado en fecha 09 de Mayo de 2.005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar llevada a efecto en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NJ01-2001-000033, admitió la acusación fiscal presentada en contra de la Ciudadana DOLORES CALZADILLA, atribuyéndosele en ese acto la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente. Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 16 de mayo de 2.005, el Ciudadano Abg. Luis Enrique Rodríguez Acevedo, Defensor Privado de la imputada de autos; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01/06/2.005, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa el 13/06/2.005 y, entregada en esa misma fecha a la ponente en cuestión. En fecha 14/06/2.005, se abstuvo de conocer el presente asunto en apelación, la ciudadana Abg. Fanni José Millán Boada, Jueza Superior de este Tribunal colegiado, siendo declarada Con Lugar esa incidencia en inhibición el 21/06/2.005, constituyéndose la Corte de Apelaciones, en Sala Accidental el 29/09/2.005. Se ADMITE el presente recurso en fecha 05/10/2.005, luego de ello, el 07/10/2.005, se solicita el asunto principal in commento, recibiéndose el 13/10/2.005. No pudiéndose verificar en esas actas algunas de las denuncias planteadas por el recurrente de autos, el 19/10/2.005, se solicitaron actuaciones varias de investigación, cursante por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, dándose le entrada a las misma el 31/10/2.005; transcurriendo hasta el día hoy, 11/01/2.006, desde la fecha en que fueron recibidas y devueltas las últimas actuaciones referidas catorce días hábiles; estimándose acatado lo anterior, y admitido el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, de la manera que a continuación se expresa: -I- PROCEDENCIA PRIMERO: En el escrito contentivo del recurso de apelación, inserto a los folios del 275 al 281, del presente asunto penal, el impugnante de autos, Ciudadano Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana Dolores Calzadilla, entre otros puntos, expuso lo siguiente: “… I.- Base Legal. El derecho al recurso que se ejerce, está tipificado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y se incoa en el tiempo previsto en el artículo 448 ejusdem… “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables … II.- Decisión recurrida. La decisión contra la cual se recurre, es la dictada por el Tribunal Segundo de Control … en fecha 29 de Mayo de 2005, de admitir una acusación cuya interposición violenta normas vigentes en la República, según se demostrará. III.- Motivación del recurso.- Los fundamentos que soportan el recurso que se ejerce, derivan de los siguientes elementos de juicio: Vicios procésales absolutos. En la causa se han producidos vicios procésales graves, que afectan de NULIDAD ABSOLUTA la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 09 de mayo de 2005, por las siguientes razones legales: Primera: la causa se inició con la interposición de una querella por la presunta comisión de un delito de acción privada, esto es, el de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal. A pesar que la querella no cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha, la misma fue admitida en fecha 27 de octubre de 2000, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el cual fijó la audiencia oral y pública para el día 29 de noviembre … en la misma fecha 27 de octubre de 2000, el Tribunal Primero de Juicio libró boleta de citación a la ciudadana Dolores Calzadilla, participándole que el juicio oral y publico en la causa se efectuaría en la oportunidad antes indicada. Sin embargo no dispuso que la acusada fuera oída previamente, … Segunda: En fecha 28 de noviembre del 2000, un día antes de la fecha fijada para el Juicio Oral y Público, la querellante promueve pruebas y solicita el auxilio judicial; en la misma fecha el Tribunal de Juicio indica que la querellante no ha podido ser citada por no disponer de una dirección donde pueda notificarse, de lo cual se percató por cierto, cuando admitió la acusación; e insta, no le ordena, a la querellante a que indique una dirección … en ese mismo auto el Tribunal … admite la solicitud de auxilio fiscal, y ordena la remisión de los recaudos respectivos a la Fiscalía Superior …, Tercera: La ciudadana Dolores Calzadilla NO FUE OIDA. En acto efectuado el 03 de a abril de 2003, inserto al folio 137 de la pieza de “Fase Preparatoria”, manifestó ampararse en el precepto constitucional contenido en el artículo 49, ordinal 5°, de la Carta Magna, hasta tanto se le expida copia simple de todas las actuaciones que conforman la causa, para así poder preparar su defensa, … Desde esa vez, nunca más fue llamada por el Ministerio Público a rendir declaración, lo cual constituye igualmente causa de nulidad absoluta. … causa profunda sorpresa lo decidido por el juez en la audiencia Preliminar, en los términos siguientes:” El tribunal Segundo de Control aprecia lo siguiente dentro del contexto jurídico procesal penal una de las situaciones que podrías (sic) crear la nulidad de las actuaciones que realiza el ministerio público o inclusive el mismo tribunal es que la declaración de la imputada se haya realizado sin defensor esto evidentemente es una características (sic) que trae como consecuencia inmediata la nulidad de todo lo actuado pero en el caso que nos la incriminada no fue llamada por el director de la investigación a rendir declaración y así como no existe ninguna medida de coerción en contra de la imputada mas podría invocársele la nulidad de todas las actuaciones porque la encausada no rindió declaración ante el ministerio público…2(negrillas mías). En esa misma decisión, el ciudadano Juez entendió (ese fue el verbo utilizado en infinitivo) que el hecho de que la imputada no rindió declaración durante la fase investigativa en el Ministerio Público, no puede significar que ¡se le están violentando sus derechos! Cuarta: El Fiscal del Ministerio Público, en su petitorio fundamentó su acusación en el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos investigados. … es suficientemente clara, cuando exige taxativamente la ACUSACION DE LA PARTE AGRAVIADA. Esto de por sí, era suficiente para desestimar la acusación así incoada; … admitió la acusación declarando que el delito por el cual se acusó está previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; y los mas grave es que, según el ciudadano juez, fue esa la tipificación expresada en el escrito acusatorio … . Quinta: Por disposición de la Ley Adjetiva Penal, el acto de la Audiencia Preliminar debe ser continuo, y en razón de ello no puede diferirse, una vez iniciado. Pero es el caso, y así aparece asentado en el acta respectiva, que el ciudadano Juez suspendió el acto, “por ser hora del mediodía” y fijó su celebración para las dos de la tarde; sin embargo, se reanudo la Audiencia Preliminar a las tres de la tarde y aparece que seguidamente pasó el juez a dictar sus decisiones; pero en realidad, el tiempo de TRES horas que se tomó, fue para elaborar la decisión, que trajo pergeñadas en hojas de papel … Esta es una falta grave a sus obligaciones, por cuanto según lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe resolver en presencia de las partes, y muy especialmente en la admisión de la acusación … Esta es una causa de nulidad de esa Audiencia, … Sexta: Consta en las actas cursantes al folio 73 al 77, que la Defensa hizo una solicitud de sobreseimiento de la causa, con fundamento en las razones que adujo, y el Tribunal no se pronunció al respecto, lo cual es una violación grave del derecho constitucional a la defensa, … Séptima: constan en las actas cursantes al folio 20 al 23 y sus vtos, que en fecha 01 de octubre de 2004, la ciudadana Justina González promovió acusación particular, pero es el caso que el señor Juez no hizo pronunciamiento alguno al respecto, siendo causa de nulidad de la Audiencia Preliminar. … Octava: El Tribunal, en una extraña terminología declara que “hace el pase a juicio” según se observa en la tercera línea del particular OCTAVO de las decisiones dictadas en la audiencia preliminar. Más grave aún, es que al final declara lo siguiente: “… el tribunal se reserva el derecho de dictar por separado el auto del pase a juicio” . … luego del particular OCTAVO, seguidamente el Tribunal expresa un particular que denomina “CUARTO”, y es en ese particular en el cual declara que se admite en su totalidad la acusación del Ministerio Público, es decir que luego de “Hacer el pase a juicio”,admite la acusación. Esta en contradicción evidente y manifiesta …” (Sic). (De esta Alzada la cursiva). SEGUNDO: En fecha 09 de mayo de 2.005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto con ocasión a la celebración del acto de la audiencia preliminar celebrado en el proceso que se ventila en el asunto principal NJ01-P-2001-000033, cuya copia corre inserto a los folios del 256 al 273, del presente asunto en apelación se desprende, entre otros particulares, lo siguiente: “…ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR Y DECISIÓN…En el día de hoy, Nueve (09) de Mayo del presente año, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de la ciudadana imputada: DOLORES CALZADILLA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 4.612.789, soltera, de profesión u oficio Comerciante, hija de Cruz del Carmen Calzadilla (f) y Santiago Carrillo (f), domiciliada en la calle 5-B, casa N° 64, Sector La Manga, Maturín Estado Monagas. Acto seguido el ciudadano Juez, ABG. JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, solicita a la Secretaria de sala ABG. FLOR TERESA VALLES MORA, verificar la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes, y constituido como se encuentra el Tribunal, la Juez advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y Admisión de Hechos, solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, se le sede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. ALCIDES RODRIGUEZ, para que exponga su acusación a tenor de lo dispuesto en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: Ratifico la Acusación presentada por la Abg. Francia Caraballo, formulada en contra de la ciudadana Dolores Calzadilla, los hechos que se le imputan son lo siguientes: la ciudadana Dolores Calzadilla en compañía del ciudadano Luis Lucani comenzaron a frecuentar la residencia de la ciudadana Justina González (victima) con la finalidad de que esta, a través de ello, les colocará dinero en préstamo, ya que el negocio de los mismo era prestar dinero con interés y es así como en fecha 30 de diciembre de 1.998, la victima le entrego a Dolores Calzadillo, la cantidad de diez millones de bolívares ( Bs. 10.000.000,00) posteriormente en fecha 4 de enero del año 1999 le dio la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00) el 19 de enero del año 1.999 le hizo entrega de la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) y el dia 27 de enero de 1999 de la cantidad de un millón de bolívares (1.000.000,00) en fecha 28-09-00 la victima envió comunicación a la imputada instándola al reintegro del dinero a ella confiado, por cuanto lo necesitaba con urgencia y hasta la presente fecha la imputada no ha hecho entrega a la victima del dinero confiado. La presente acusación la fundamento la Representación Fiscal en su momento por escrito de la ciudadana Justina González, se fundamenta con los comprobantes de pago, por toda esta consideración esta representación fiscal encontró subsumida la conducta de la ciudadana Dolores Calzadilla por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionada en el articulo 470 del Código Penal Venezolano, como medios de pruebas los expertos Julio Cesar Rodríguez y Oswaldo Luis Zacarías y los testigos Justina González, Arcadio Medina Castro, Mardonio del Jesús Salas Bravo, Carlos Ferrer, Leída Torrealba, Oscar González , Bianeira del Carmen Pereira y Luis Lucani, y todas las Documentales, Esta Representación Fiscal, acusa formalmente a la ciudadana Dolores Calzadilla por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada , se admita la presente acusación por no ser contraria a derecho y se ordene el pase a juicio de la ciudadana Dolores Calzadilla. Seguidamente se le sede el derecho de palabra a la Imputada DOLORES CALZADILLA, una vez impuestos del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal…Imputado DOLORES CALZADILLA, la cual expone: si estoy dispuesta a declarar, no admito los hechos, no puedo llegar al Acuerdo Reparatorio en virtud de que no tengo dinero, rindiendo declaración la ciudadana Dolores Calzadilla, el dinero lo preste a una gente de p.d.v.s.a no lo he podido recuperar ya que muchos de ello fueron retirados y no lo he podido recuperar todavía con ese problema que hubo no lo he podido recuperar, no he podido cobrar nada ando detrás de ello y no he podido hacer nada, respeto a lo que ella me llamo lo del dinero es verdad para yo prestarlo al 10 % mensual para pagarle a ella el 10 % mensual, no he cobrado nada hasta los momentos, yo lo preste al 13 % para ganarme 3 % y no he cobrado nada, es todo. Seguidamente se le sede el derecho de palabra a la Defensa ABG. LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ, como punto previo el ejercicio del amplísimo ejercicio de la defensa de la ciudadana Dolores Calzadilla y previa a la obligación y derecho que me impone el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y para que sea decidido por el señor juez de control ante de la oportunidad señalada en el articulo 330 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, con sumo respecto solicito al señor juez de control que con fundamento del articulo 191 de el mencionado código declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas en fase investigativo por la fiscalia sexta del ministerio publico por haberse violentados las normas de orden publico y los derechos humanos constitucionales y procesales de la imputada solicitud que hago de la manera siguiente: Primero: La señora Fiscal presento su acusación directamente ante el juez de control sin haberle tomado declaración a la imputada previamente tal como lo impone los articulo 130 y 131 de la ley adjetiva penal, agravándose con esto las garantías al debido proceso y derecho a la defensa que son de rango constitucional, en efecto la imputada no rindió declaración en la fase preparatoria o investigativa y no se le dio oportunidad de expresar lo que le conviniera en su defensa y es hoy cuando viene a declarar en esta audiencia preliminar de allí que habiéndose violentado el debido proceso respetuosamente solicito se declare la nulidad absoluta de la acusación interpuesta y se remita las actuaciones al ministerio publico. Segundo: De otro lado y sin perjuicio del vicio del orden publico antes anunciado se observa de los autos otro vicio que afecta la pulcriptu del principio proceso en efecto el inicio de este proceso fue en parte de parte agraviada señor juez y el fundamento de la acusación publica así como las pruebas ofrecidas fueron obtenidas por la vía del auxilio fiscal por decisión del juez primero de juicio según puede apreciarse de los autos en oficio de fecha 29 de Noviembre del 2.000, oficio dirigido al Fiscal Superior de esta circunscripción judicial por el juez de juicio de aquel entonces Dr. Franklin Hernández, la situación expuesta evidencia que la acusación publica presentada en fecha 15-10-04 y las pruebas ofrecidas para juicio son violatorias a la garantía constitucional del proceso en atención a lo expuesto como insisto que esto dos planteamiento sea decidido como punto previo a la decisión que haya de tomar el señor juez como garante del debido proceso y demás garantías constitucionales. Tercero: Sin perjuicio anual de lo expresado en toda forma de derecho rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado tanto la acusación publica presentada en fecha 15 de Septiembre de 2.004 así como la acusación privada presentada en fecha 01 de Octubre de 2.004 y con sumo respecto solicito que no sea admitida porque las mismas son contrarias al orden publico y a las buenas costumbres y están fundamentadas en una causa ilícita que nos llevan a presumir la violación del articulo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, como pues se ha confesado en ambas acusaciones que se presto unas cantidades de dinero para obtener intereses superiores al legalmente estipulado en los articulo 1746 del Código Civil y 108 del Código de Comercio como a toda convención por encima de esos márgenes no se pueden relajar por mandato expreso del articulo 6 del Código Civil. Para finalizar y suplicando la delinebolencia del señor juez de control según el criterio humilde de la defensa tanto el Acusador Publico como la presunta victima y sus apoderados judiciales al señalar en su escritos de acusación que entregaron a la imputada cantidades de dinero para ser entregadas a personas necesitadas por encima del interés legalmente establecido coloca a los accionantes en franca violación del articulo 126 de Ley de Protección al Consumidor y de Usura como que contempla en el delito de usura por haber exigido intereses desproporcionados y superiores a los legalmente establecidos, en virtud de esas consideraciones respetuosamente reitero al señor juez desestime las acusaciones propuestas y así mismo desestime la solicitud de que le sea decretada una medida privativa de libertad a la imputada mas aun cuando se le ha violentado el derecho de declarar en toda la fase investigativa de este proceso, es todo. Seguidamente se le sede el derecho de palabra a la Victima la cual le cede el derecho de palabra a sus Abogados Ciudadano juez colegas y secretaria distinguido fiscal del Ministerio Publico quiero comenzar primero felicitando al tribunal porque después de cuatro año hoy felizmente se esta celebrando esta audiencia estamos sin lugar ante una flagrante violación del derecho de una sana administración de justicia en este proceso quiero felicitar a la defensa por el tiempo de diluir como utilizar una audiencia preliminar del proceso y una vez mas nos quiere sorprender para que el juicio sea retardado el proceso, desde el año 2.001 se intento una querella para buscar la forma de que mi defendida recuperara el dinero para que de muy buenas ganas se llegara a un entendimiento, por cierto no es el monto del dinero que se esta reclamando una vez presentada la querella comenzando este viacruzi, pues la titular de ese juzgado de juicio se pronuncio de que la parte fiscal tenia que presentar una acusación pues se trataba de una apropiación indebida calificada luego de pasado tanto tiempo en la fiscalia el expediente es que se procede a coger el criterio de la ciudadana juez y presentar la acusación, hasta llegar a este acto en el tribunal de control después de haberse suspendido por mas de uno a dos años por la defensa como por la imputada, tomando de nuevo la intervención el colega de la defensa cuando habla de las buenas costumbres y el orden publico pregunto a la audiencia es acaso buenas costumbre y ejemplo ante el colectivo donde nos desenvolvemos a recibir una cantidad de dinero formando parte de un negocio mercantil, licito y luego de cuatros años de recibido dicho dinero como bien hoy lo admite la imputada lavarse la cara y las manos y decir no he podido pagar, si nunca haber acudido a las fuentes presentarse y explicarle los inconvenientes que aya podido tener para el pago o es buena costumbres como dije ocultarse durante tanto tiempo y ampararse en los conocimientos de la defensa para burlar los derechos que le corresponde a mi defendido es esto lo que el doctor amigo de la defensa señala como el orden publico es didáctico para la sociedad ese tipo de conducta la defensa por otra parte en boca de la imputada declarante habla de unos intereses que en su mente y como abducía de la defensa quiere desviar el sano propósito de lo que se le debe a mi defendida no esta señalado por la parte fiscal y libelo de los que señalamos de los intereses con la declaración de la imputada que admite que recibió el dinero para ser colocado yo creo que en esta audiencia preliminar oportuna y estaba en su derecho como bien el ciudadano juez declarara consideramos nosotros suficientes de que el hechos esta ahí palpable y transcurrido el tiempo se esta cometiendo un delito los medios probatorios y la imputada nunca vino a declarar y en este acto ella admite que si recibió el dinero vamos a continuar para ver montos y deudas exactas que tiene que cumplir la imputada hacia nuestra defendida por ultimo quiero hacer la salvedad que en el animo de mi defendida no existió en el momento de la negociación ni en el presente momento el interés que a buscar que la imputada se le previera de su libertad se agotaron todos los medios y no ha sido posibles queremos pedir que en este acto finaliza no hay la confesión de la imputada se tome la vía que usted debe cancelar le pedimos al ciudadano juez si persiste la imputada de querer cancelar sea seguido el proceso y se dicte el auto de apertura a juicio con una lamentable privativa de libertad, pague esa cantidad de dinero, pedimos que se haga justicia de acuerdo de lo que hemos presentado en la querella y libelo de acuerdo de lo que ha presentado el Ministerio Publico, se le cede la palabra a la victima:, fuimos amigas por 30 años teníamos confianza ella y su marido tenían su oficina de préstamo yo había ido a pedir dinero prestado le dije préstame este dinero porque voy a cerrar mi negocio y necesito que me produzca un poco para vivir durante dos años como parte de pago de la liquidación se lo di a un empleado luego pasa los dos años no recibo intereses, de mi dinero, tengo que cerrar mi negocio porque no pude remodelarla y ella me llevo a la ruina porque si bien es cierto si yo tengo otro negocio mi hijo mayor lo remodelo el mío ella me arruino ahora yo vivo con lo que mi hijo me ha puesto para que yo viva esa es mi situación, no he recibido interese ni dinero ni nada, si ella quisiera pudiera poner unas de sus propiedades a mi nombre aquí el doctor sabe que ella la puso a nombre de otras personas, es todo. En este estado el Tribunal suspende por ser hora del mediodia y continuar con la Presente Audiencia Preliminar a las 02:00 horas de la tarde quedando las partes debidamente notificadas en este acto. Siendo las tres (03:00) horas de la tarde constituye nuevamente el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de control y seguidamente este Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, vistas las Exposiciones de las partes y en atención a las previsiones del Articulo 330 del Código orgánico Procesal Penal, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: El tribunal Segundo de Control aprecia lo siguiente dentro del contexto jurídico procesal penal unas de las situaciones que podrías crear la nulidad de las actuaciones que realiza el ministerio publico o inclusive el mismo tribunal es que la declaración de la imputada se haya realizado sin defensor esto evidentemente es una características que trae como consecuencia inmediata la nulidad de todo lo actuado pero en el caso que nos ocupa la incriminada no fue llamada por el director de la investigación a rendir declaración y así como no existe ninguna medida de coerción en contra de la imputada mal podría invocársele la nulidad de todas las actuaciones porque la encausada no rindió declaración ante el Ministerio Publico y indudablemente que se reviste de legalidad constitucional y procesal el momento cuando comparece ante este Tribunal Garantista que previo de imponerlo de todos los derechos constitucionales procedió a rendir su declaración libre sin ningún tipo de apremio y coacción, es de entender que el hacho de que la imputada no rinda declaración durante la fase investigativa en el Ministerio Publico pueda significarse que se le están violentando su derecho así se decide el primer punto formulada por la defensa. SEGUNDO: En el segundo punto por la defensa se alega que existen vicios en la acusación presentada por el Ministerio Publico y la parte Querellante ciertamente estando en presencia de un delito de acción publica como es la Apropiación Indebida Calificada el Ministerio Publico formulo su acusación y la querellante de la misma forma presento otra acusación por medio del cual se coloca se pone en movimiento el Órgano Jurisdiccional posteriormente el 09 de Septiembre del 2.004 la Fiscal del Ministerio Publico encargada para esa época como se evidencia en la segunda pieza de la presente causa presenta su acusación cursante al folio 01 al folio 09 indudablemente es la que es acogida por el tribunal pues no se puede tomar las dos acusaciones cuando el Ministerio Publico en un delito que no hay distancia de partes y el querellante con su eficiente interés presenta su acusación ahora bien del estudio realizado a la acusación presentada por el Ministerio Publico este tribunal no observa que se encuentre llenas de vicios o tenga vicios y que es la base de la imputación que realiza al Ministerio Publico al encausada ya que así quedo expresado en su petitorio de conformidad con el articulo 326, así se decide, quedando con valor pleno la Acusación presentada por el Ministerio Publico. TERCERO: La defensa alega que no se admita la Acusación tanto la del Ministerio Publico como la del Querellante representada por sus abogados, si embargo como he señalado anteriormente de el estudio sautivo realizado por el Ministerio Publico, no queda duda que existe suficientes y serios elementos de convicción de que la imputada Dolores Calzadilla se apropio presuntamente, indebidamente de las sumas especificadas en el folio ocho (08) de la segunda pieza de la respectiva acusación presentada por el Ministerio Publico, aunado a ello en su declaración libre deliberada y consciente admitió haber recibido sumas de dinero por parte de la Victima ciudadana Justina González, situación que hace aparecer de la mente de este Juzgador de que se encuentra entre lazados entre si los elementos de convicción que se observan en las actas procesales específicamente en la Acuñación presentada por el Ministerio Publico, por otra parte en relación al alegato de que hay una violación a la ley de protección del consumidor y usuario de conformidad con el articulo 126 es importante significar que tales alegatos no pueden ser triados a este proceso porque no tienen ninguna apropiación con la calificación debida calificada, seria otra vía por otro medio jurídico que se podría accionar la violación jurídica de la referida ley ya que de acuerdos a los hechos narrados lo que se encuentra pantetizado desde el punto jurídico es la entrega de cantidades de dinero por parte de la Victima hacia su Victimaria, no hay en las actas procesales ni en las respectiva Acusación ni en la Querella específicamente en la acción del Ministerio Publico que se le este imputando a alguien el delito de Usura , así se resuelve la incidencia procesal. CUARTO: El tribunal después de haberse expresado de la forma como se encuentra plasmada la acusación del Ministerio Publico el tribunal la admite en su totalidad por no ser contraria a derecho y llenar los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Dentro del contexto Jurisprudencial Doctrinario le corresponde a este tribunal ante de entrar a pronunciarse en relación de la calificación jurídica al imponer en su segunda oportunidad a la imputada en relación a la admisión de los hechos establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y de las de más medidas alternativas a la persecución del proceso pero fundamentalmente a la de la Admisión de los Hechos como se le indico anteriormente a la imputada Dolores Calzadilla consiste la admisión de los hechos en admitir la responsabilidad para en este caso de ser así proceder dictar sentencia este tribunal de manera inmediata , se deja constancia que la defensa en nombre de la imputada se reserva ante de finalizar la Audiencia si admite o no los hechos. Referente a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico en relación de que la imputada Dolores Calzadilla es la autora material de la comisión del delito Indebido Calificado previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal el tribunal la admite por no ser contraria a derecho y encontrarse vinculada con los hechos plasmado en las actas procesales igualmente con los demás medios de probación existente queda así admitida la calificación jurídica aprobada por el Ministerio Publico. SEXTO: En cuanto a las pruebas promovidas en la acusación de expertos, testigos y documentales el tribunal las admite por ser útiles necesarias en el debate Oral y Publico que se podía llegar a realizar, así se decide. SEPTIMO: Observa quien aquí decide que la Fiscal del Ministerio Publico que presento la Acusación por ultimo solicita en su explanación que se decrete Medida Privativa de Libertad a la imputada Dolores Calzadilla y de igual forma lo solicito el Apoderado Judicial de la Victima con la reproducción realizada en la Audiencia Preliminar por el Ministerio Publico. Como se puede notar y se ha venido señalando durante el desarrollo de la decisión de la Audiencia Preliminar que existen concordantes y adherentes elementos de convicción en contra del imputado Dolores Calzadilla de ser presuntamente la autora material de la comisión del delito Apropiación Indebida Calificada si embargo como quiera que así como no se le tomo declaración en su condición de imputado tampoco se le ha impuesto ninguna medida de coerción situación por la cual este tribunal considera que existen suficientes y serios elementos de convicción cuando se apropia de un dinero que hasta ahora de acuerdo lo señalado por la victima en su declaración no se ha podido terminar de calcular pero siguiendo la pauta de la fundamentacion de la acusación tenemos entre otras cosas que la victima Justina González el 30-12-98, le entrego a dolores Calzadilla 10 millones de bolívares posteriormente el día 04-01-99, le entrego la cantidad de dos millones de bolívares y el 27-01-99 le entrego un millón de bolívares, circunstancia por la cual al no poderlos recuperar mediante la devolución que debía de hacer la encausada la ciudadana Justina González victima presento un escrito ante el Ministerio Publico formulando la respectiva denuncia y concordante a ello en la Audiencia Preliminar la incriminada admite haber recibido sumas de dinero sin especificar la cuantía, ahora bien el Delito de Apropiación Indebida Calificada de acuerdo al Código Penal modificado tiene una pena de una a cinco años y insiste el legislador de manera contundente el enjuiciamiento se hace de oficio, lo que significa que a sumar la totalidad de ambos extremos estaríamos en el limite máximo de seis años y en el termino medio de tres años produciéndose una unión con el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que le indica a este administrador de justicia que no se sobrepasa del limite por lo tanto a lo ajustado a derecho es dictarle una Medida de Coerción Sustitutiva de Libertad por el razonamiento lógico jurídico que me hace llegar el legislador, asi se decide, La referida medida Cautelar Sustitutiva Judicial de Libertad se aplica con de conformidad con el articulo 256, ordinal 1° detención domiciliaria sin custodia, así se decide. OCTAVO: Este Tribunal Segundo de Control administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, en presencia de las partes, hace el pase a Juicio Oral y Público de la ciudadana: DOLORES CALZADILLA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 4.612.789, soltera, de profesión u oficio Comerciante, hija de Cruz del Carmen Calzadilla (f) y Santiago Carrillo (f), domiciliada en la calle 5-B, casa N° 64, Sector La Manga, Maturín Estado Monagas. Es todo. En este estado el ciudadano Juez le cede la palabra al Defensor Abg. Luis Enrique Rodríguez: En ejercicio de la reserva señaladas y con fundamento en lo dispuesto en el articulo 444 de la ley adjetiva penal, en este acto formalmente , y aun cuando pareciera inoficioso ejerzo los recurso de revocación en contra de la decisión dictada por el señor Juez de Control en esta Audiencia que se estimo el punto previo invocado en mi intervención y así mismo de ir preparando los recursos correspondientes de la que decidió admitir la acusación objeto de esta audiencia preliminar punto del mismo modo la que acordó la restricción de la libertad de la imputada, por cuanto la decisión que decreta la cautelar de conformidad con el ordinal 1° del articulo 256 de la ley mencionada , lesiona y restringe la libertad de mi defendida. No si antes expresar como de las misma manera el honorable juez fundamenta su exposición en doctrina y jurisprudencia la defensa invoca el pensamiento de un viejo doctrinario Francesco Carrajal, quien quizás en una causa como esta sentencio una vez: Cuando un imputado tiene al juez como confiscal, ese infeliz imputado precisa o necesita a dios como su defensor. Con humildad debo decir que no me considero dios. Y es así el señor juez de control CON SUMO RESPECTO ADMITE LA ACUSACION DEL SEÑOR FISCAL CON VIOLACION DEL ARTICULO1° DE LA LEY PENAL. Y es así en el petitorio contenido en el capítulo seis del escrito de la acusación fiscal, se fundamenta la acusación del artículo 468 de la ley sustantiva penal pues bien el señor juez de control no ejerció la facultad que le concede el articulo 330, ordinal 1°, de ordenarle al señor fiscal corregirle el defecto. Y con inmenso respecto digo que el señor juez le subsano el defecto al referido fiscal, de forma al señor fiscal en su acusación. De otro lado como segunda observación señalo de que se ha admitido una acusación por el delito de apropiación indebida calificada sin que previamente la presunta victima cumplió con la obligación que le impone el artículo 1694 del Código Civil Venezolano. Es decir no demando ante la jurisdicción civil correspondiente la rendición de cuenta del imputado. Solo así y declarada por un tribunal civil la imputada en rebeldía o insolventada es cuando como aparece como victima o con la copia certificada de la decisión acudiría a la jurisdicción penal por Apropiación Indebida Calificada, y como tercer y final observación, por ahora señalo al honorable juez de control una vez mas que la imputada jamás declaro en esta causa en la causa investigativa o fase preparatoria, fue solo en esta audiencia preliminar cuando pudo hablar por primera vez y no se le permitió al defensor ejercer derecho de repreguntas, porque el honorable juez considero que seria desnutiralizada el objetivo de la Audiencia Preliminar. Pero lo extraño es que se ha formado de esa declaración en contra de la imputada. A pesar de ser un vicio de inmenete orden publico. Grave es la decisión que restringe la imputada a pesar de los juicios denunciados, en atención de ello ruego al señor juez de control reconsidere esa decisión y la amplié en cualquiera de las otras modalidades señaladas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal, pues ningún daño se le haría a la justicia en esa reconsideración solicitada, ya que la imputada no tiene posibilidad de trabajar y de llevar el sustento diario a su casa si se mantiene ese arresto domiciliario, solicito un juego de copias certificadas de todas las actuaciones que conforman la presente causa incluyendo la Audiencia Preliminar, en este estado el ciudadano juez le cede la palabra a la Representación Fiscal: Esta representación del Ministerio Publico una vez escuchado el planteamiento realizado por la defensa sostiene mantener en todo momento la decisión dictada por este tribunal de control ya que es sastifecha en cada una de sus partes la acusación planteada en su debida oportunidad y presentada en este día y en la cual fue siempre claro y especifico debatiendo un punto expuesto por la defensa en señalar de formular la acusación en esta audiencia en los puntos de calificación jurídica y petitorio en la cual se señalo que todos los elementos de convicción en contra de la imputada la conducta esta subsumida dentro del articulo 470 del Código Penal en relación al Delito de Apropiación Indebida Calificada igual señalamiento lo hizo en el petitorio al cierre de mi exposición al inicio de esta audiencia preliminar quiero aclarar o señalar mejor dicho que ningún momento he observado la posición del juez que en esto momento administra justicia asuma la posición coficar posición esta que rechazo por el puesto por la defensa debido que el juez administra justicia lo hace con suficiente claridad de exponer sus alegatos de exponer sus decisión son facultades que le corresponde al juez a decidir seguidamente debo señalar la constante de la defensa en manifestar que no se cumplió con el debido proceso que ha solicitar la nulidad de la acusación por cuanto su defendida no hizo declaración en la fase investigativa quiero señalar en esto momentos que efectivamente la ciudadana acusada Dolores Calzadilla cumplió con las formalidades que establece el articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal cuando en fecha 03 de Abril de 2.003 a las 09:25 AM compareció por ante el despacho de la fiscali9a sexta asistida por el defensor Abg. Luis Enrique Rodríguez que una vez impuesta del derecho no quiso declarar lo que señala esta representación fiscal al señalar que la imputada no declaro ante el Ministerio Publico no declaro por cuanto se acogió al precepto constitucional vigente por tal motivo la presente cumplió, motivo por el cual como indique inicialmente el Ministerio Publico ve sastifecha su acusación y decisión dictada , es todo, se le concede la palabra al Abogado de la Victima, me perdonara el abuso de una inquisición italiana muy breve es como se dice la cinta es como hace lo boxeadores esquivan de un lado a otro , la representación fiscal se refirió en forma concreta y ahora en esta otra intervención señala los folios 137 y 138 de la fase preliminar quiero concluir haciendo la observación utilizando el refenero popular me da la impresión de la defensa hace como Jalisco cuando no gana arrebata cuando señala que el magistrado no lo acompaño en su petición lo enfila muy sutilmente diciendo solamente dios puede defender a la imputada y señalar que el ciudadano juez esta haciendo un papel de fiscal me parece una conducta muy mala, ratificar la oposición presentada por el juez en su decisión otra cosa merece la persona que ha sido dañada, es todo. Este tribunal declara improcedente el Recurso de Invocación en todas y cadas unas de sus partes formuladas por la defensa, con fundamento a todos los señalamientos expuestos en esta decisión, en razón de que si bien es cierto que la defensa tiene todo el derecho para alegar a favor de su representada no es menos cierto que todos los puntos decididos especialmente la Medida Cautelar estuvo apegada al marco legal al marco inclusive al articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal porque la pena que se podía aplicar no excede a los tres años, plenamente en relación a lo indicado sobre que este juzgador actué como cofiscal el tribunal considera que la defensa aparte de violentar el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal esta litigando de mala fe violentado el articulo 102 del Referido código, así se decide haciendo esta observación para llamar a la reflexión al defensor que con actitud aun cuando queriendo ser respetuoso se presenta y respetuosa pero el punto central es de que la defensa en su recurso de revocación solicita que se amplié la decisión dictada por el tribunal en relación a que no se produzca la detención domiciliaria situación esta esta que es rechazada por el tribunal en virtud de que la medida de coerción de detención domiciliaria se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho en la forma, modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos para poderse apropiar presuntamente del dinero que le entrego la victima Justina González, así se decide, se acuerdan los copias solicitadas por la Defensa y queda así resuelto el recurso de revocación interpuesto por la defensa y el tribunal se reserva el derecho de dictar por separado el auto del pase a juicio, ordenando que la ciudadana imputada sea trasladada por la policía del estado hasta su residencia donde quedara recluida, Así se decide…” . (Cursiva de la Corte). TERCERO: Cursa a los folios del 32 al 37, copia certificada del escrito acusatorio fiscal presentado por el Ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, el cual fue solicitado el 09/05/2.005, mediante oficio N° CA-MON-317-05, dirigido al Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de cuyo contenido nos referiremos en el desarrollo de la presente decisión, entre otras actuaciones procesales. -II- MOTIVA DE LA ALZADA A los fines de entrar a resolver el presente recurso de apelación, esta Alzada colegiada, cree conveniente citar algunas disposiciones legales, insertas en el Código Orgánico Procesal penal, que serán revisadas en la presente decisión, al considerar cada uno de los argumentos recursivos; a saber: • Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. (…OMISSIS…); 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; 3. (…OMISSIS…); 4. (…OMISSIS…); 5. (…OMISSIS…); 6. (…OMISSIS…); 7. (…OMISSIS…); 8. (…OMISSIS…); 9. (…OMISSIS….; * Artículo 331. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetitos que se incautaron. Este auto será inapelable. Transcritas las disposiciones anteriores, procede esta Alzada colegiada, a resumir los argumentos recursivos expuestos por el ciudadano Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, ello con la finalidad de resolver por separados cada uno de ellos, buscando de esa manera, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal: A) Que en el presente proceso, en principio, se inició por querella interpuesta (Delito de acción privada), siendo admitida el 27/10/2.000, sin reunir los requisitos que prevé el artículo 303 del anterior Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello, se libró boleta de notificación a la imputada de autos, fijándose el desarrollo de la audiencia oral y pública para el 29/11/2.000, sin antes disponerse que sea escuchada su defendida, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna; B) Que un día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, vale decir, el 28/11/2.000, la querellante promovió unas pruebas, por tanto, solicitó auxilio judicial; en esa misma fecha, el Tribunal señala que no ha podido citar a su defendida por “no disponer de una dirección donde notificarla” , sin embargo, admitió la acusación; se observa además que el Juez de Juicio admite la solicitud de auxilio judicial, y ordena la remisión de lo conducente a Fiscalía, por esta última razón difiere la celebración de la audiencia oral y pública; C) Su defendida no fue oída durante la fase de investigación del proceso, antes de dictar el Fiscal del Ministerio Público el acto conclusivo (Acusación); acudiendo al Despacho fiscal y manifestando acogerse al precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues es su derecho manifestar ello, alegando que lo hace “hasta tanto se le expida copia simple de todas las actuaciones que conforman la causa, para así preparar su defensa”; a pesar de ello, el Juez de Primera Instancia indica en su decisión “la incriminada no fue llamada por el director de la investigación a rendir declaración”; D) El Fiscal del Ministerio Público, en el petitorio del escrito recursivo fundamentó su acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Penal, lo cual fue ratificado por el Juez, suplantando éste último al Ministerio Público y se convirtió en parte acusadora; E) El acto de la audiencia preliminar debe ser continuo; sin embargo, el Juez de Primera Instancia lo suspendió “por ser hora del mediodía” y fijó su desarrollo para las dos de la tarde, reanudándose a las tres; siendo utilizadas las tres que se tomó para redactar la decisión que debe ser tomada en presencia de las partes, esto es una causal de nulidad de la audiencia preliminar, y falta grave de ese Juez; F) Consta a los folios 73 y 77, que planteó una solicitud de Sobreseimiento y el Tribunal no se pronunció al respecto, lo cual es una violación del derecho a la defensa; G) Consta en actas que la ciudadana Justina González, promovió acusación particular y el Juez no se pronunció sobre ello, lo cual es una causal de nulidad del acto impugnado; la defensa quiere que se determine con qué partes debe litigar, por lo que, no fue desechada la acusación privada; H) El Juez utilizó una extraña terminología “hace el pase a juicio” , y luego señala que se reserva el derecho de dictar por separado el auto de pase a juicio; se observa además que, luego de “hacer el pase a juicio”, admite la acusación; esta es una contradicción que denota el desempeño judicial. Como petitorio, solicita de esta Corte de Apelaciones, declare Con Lugar el presente recurso de apelación. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LOS ARGUMENTOS RECURSIVOS: PRIMER ARGUMENTO: En relación a este primer argumento recursivo, contentivo de dos (02) situaciones delimitadas por el Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, a saber: a) cuestionamiento a la admisión de la querella privada; y, b) lo expresado por el recurrente en cuanto a que no se escuchó a la imputada de autos, antes de fijarse la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública en procedimiento previsto para ventilar delitos de instancia privada; se le indica al recurrente de autos que, en razón de que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18/04/2.001, declinó su competencia en un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal para que prosiguiera en conocimiento del presente caso, pero bajo las pautas o trámites previstos para los casos de delitos de acción pública, vale decir, bajo el procedimiento ordinario, quienes aquí decidimos, estimamos que resulta impertinente a todas luces entrar a conocer tales planteamientos recursivos, toda vez que, los mismos no fueron objetos de revisión en la audiencia preliminar celebrada el 09 de mayo de 2.005, debido a que, en ese acto procesal sólo se revisó la acusación fiscal presentada el 22/09/2.004, a los fines de su admisión y, no admisión de la querella privada presentada en procedimiento distinto al aquí ventilado. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones debe limitarse en la presente resolución, a revisar sólo los argumentos recursivos que ya fueron objetos de examen por parte del Juez de Primera Instancia Penal, contenidos en el acto del cual se recurre, salvo los casos de violaciones de derechos o garantías constitucionales consideradas por la doctrina y la jurisprudencia como de orden público, no configurándose en autos este último supuesto. Cabe destacar en el presente caso, que de la revisión de la copia del acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, inserta a los folios del 256 al 273, no se desprende que tales alegatos –precisados al inicio del presente párrafo- hayan sido planteados en ese acto, por tanto, como ya se dijo anteriormente, no considerados por el Juzgador de Primera Instancia en la decisión aquí impugnada. Por otro lado, lucen extemporáneos los argumentos sub examine, púes ha debido el recurrente, en su debida oportunidad, atacar las situaciones presuntamente irregulares ocurridas –en caso de no haberlo hecho antes- cuando el presente proceso se ventilaba bajo el procedimiento dispuesto por el legislador venezolano para los casos de delitos de instancia privada; aunado a ello, han transcurrido más de seis (06) meses, de haberse suscitado la supuesta omisión en cuanto a escuchar a la imputada de autos antes de la celebración de un acto que se dejó a un lado al dársele paso al procedimiento ordinario en el asunto principal penal signado con la nomenclatura NJ01-P-2001-000033. Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara IMPROCEDENTE el presente argumento recursivo. Así se declara. SEGUNDO ARGUMENTO: En lo que respecta al segundo alegato recursivo, planteado en el escrito respectivo, referente al pedimento de auxilio judicial por parte del querellante para la fecha 28/11/2.000, presentado un día antes de la fecha pautada para la celebración de la audiencia oral y pública, cuando el presente proceso se ventilaba bajo el procedimiento para los casos de delitos de instancia privada, no obstante no llevarse a cabo la audiencia oral y pública en cuestión, debido a que en fecha 18/04/2.001, se declinó la competencia en el presente asunto; no entiende esta Alzada colegiada, en los términos planteados por la defensa en su escrito recursivo, qué circunstancia constituye el vicio por él invocado, que a su parecer, tal y como lo planteó en la audiencia preliminar aquí revisada, pudieran devenir en la nulidad absoluta de las actuaciones procesales practicadas en la fase de investigación celebrada en le presente proceso; aunado a ello, no entiende además este Juzgador, qué relación guardan las situaciones ocurridas con las distintas citaciones expedidas a la imputada de autos en el presente proceso penal, con algún aparente vicio o irregularidad procesal que pudiera haberse suscitado en actas; a nuestro criterio, resulta escueto e insuficiente el presente alegato, pues de su contenido no se desprende que pretende con ello el recurrente de autos, ni se evidencia cómo pudo haber afectado tales situaciones el normal desarrollo del proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, por lo menos no lo señala así la defensa. Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, desecha el presente argumento recursivo, como un alegato capaz de originar la nulidad de todo lo actuado en el asunto principal tantas veces mencionado. Así se declara. TERCER ARGUMENTO: Entrando a revisar el tercer argumento expuesto por la defensa de la ciudadana DOLORES CALZADILLA, precisamos que no es cierta la apreciación planteada en autos por aquél, toda vez que consta en actas del asunto principal en referencia, distintas actuaciones, de cuyo texto se evidencia que la imputada de autos sí acudió al llamado que le hizo el Ministerio Público, debidamente acompañada por su defensor privado, a objeto de ser escuchada, conforme lo prevé nuestra ley adjetiva penal. Como fundamento y en atención al parecer puntualizado en párrafo anterior, destaca esta Corte de Apelaciones que, se observa al folio 329 de la primera pieza del presente asunto en apelación, que la imputada de autos, a través de diligencia suscrita por ella en fecha 08/10/2.002, designó como defensor privado al ciudadano Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, quien en fecha 15/10/2.002, aceptó y se juramentó para cumplir con el ministerio que le fue encomendado. Por otra parte, se constata en distintas actas que conforman el asunto principal in commento, que el ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta entidad federal, realizó diligencias varias a fin de citar a la ciudadana DOLORES CALZADILLA, tal y como se desprende en actuaciones que en copias certificadas rielan a los folios 353 y 358 de la primera pieza del presente asunto. Asimismo, se desprende del acta que cursa a los folios 359 y 360 del presente asunto en apelación (1era. Pieza), que la ciudadana DOLORES CALZADILLA, en compañía de su defensor privado, Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, acudió a la sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta ciudad, y que estando libre de prisión, apremio y sin juramento alguno, se le procedió a tomar declaración, no sin antes ser impuesta del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando en ese acto “…que sí está dispuesto a rendir declaración y estando presente el Abogado LUÍS ENRIQUE RODRIGUEZ…” ; continuando con el desarrollo del acto en referencia, la ciudadana arriba mencionada, expuso: […”Yo en ejercicio de mis derechos constitucionales, me acojo a la garantía contenida en el Ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución Nacional, hasta tanto se me expida copias certificadas de todas las actuaciones que conforman la causa, para así yo preparar mi defensa. Es todo…”…]; por otro lado, interviene en ese mismo acto, el defensor recurrente, señalando: […“En el marco del derecho constitucional a la defensa, me acojo al pedimento que en este acto acaba de realizar la ciudadana DOLORES CALZADILLA, en consecuencia ruego se ordene la expedición de todas las copias que conforman la presente causa, a los fines de que la ciudadana que represento pueda tener una defensa eficaz, y disponer de los medios de defensa…”. Así las cosas, verifica esta Alzada colegiada que el Ministerio Público llevó a efecto el acto que le impone el legislador venezolano, previsto en el encabezamiento del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, citando a la imputada a autos para que compareciese por ante aquella sede fiscal, a fin de que rindiese declaración en fase de investigación. De igual manera, se observa del acta que en copia certificada cursa a los folios 359 y 360 del asunto en apelación en mención (1era. Pieza), que a la imputada de autos, ciudadana DOLORES CALZADILLA, se le impuso del derecho previsto en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna, en relación con lo pautado en el artículo 125.9 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo uso en ese mismo acto del derecho a abstenerse de declarar, tal y como lo señala el cuarto aparte del artículo 130 de la ley adjetiva penal antes mencionada. Siendo ello así, a criterio de quienes aquí decidimos, en el presente caso, se tiene como celebrado el acto que previamente debe celebrar el Ministerio Público, antes de dictar su acto conclusivo, en caso de que no haberse llevado a cabo por ante el Juez de Control respectivo, y así hacemos constar expresamente. Ahora bien, resulta necesario referirnos al aspecto puntualizado en aquel acto por la imputada de autos y su defensor privado, atinente a la solicitud de las copias certificadas de las actuaciones procesales que conformaban para aquel entonces (03/04/2.003), el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, supeditando una nueva declaración –a pesar de haberse negado a declarar en esa oportunidad- a la expedición de ésas para preparar su defensa, pues efectuándose ese acto el 03 de abril de 2.003, vale decir, cumpliendo el Ministerio Público con la obligación legal de llamar a la imputada de autos a rendir declaración, y acudiendo la misma a ese llamado, debidamente asistida por su defensor y respetándosele los derechos que le asiste en ése, no se explica esta Alzada colegiada cómo es que transcurriendo casi tres meses, de haber sido ordenada la remisión del asunto principal en cuestión, a la sede del Ministerio Público, a fin de que consignase el acto conclusivo correspondiente, no se haya presentado voluntariamente la ciudadana DOLORES CALZADILLA, por ante la sede fiscal tantas veces mencionada, o haya hecho uso del derecho que le asiste de presentarse directamente por ante el Juez de Control con el fin de prestar declaración, si es que posteriormente era su voluntad rendir aquella, conforme lo pauta el artículo 125.6 del Código Orgánico Procesal Penal. Las consideraciones antes esbozadas, se derivan de actuaciones cursantes en autos, pues no obstante ordenar el Tribunal de Control en fecha 01/07/2.003, la remisión del asunto N° NJ01-P-2001-000033 al despacho Fiscal, para la presentación posterior del acto conclusivo en el presente caso, se observa que, a más de un año de haber sido ordena la remisión respectiva, es decir, el 22/09/2.004, el Fiscal Sexto del Ministerio Público presentó acusación en contra de la ciudadana DOLORES CALZADILLA, sin constar en actas de aquel asunto principal, que habiendo transcurrido un (01) año y cinco (05) meses aproximadamente, después de haberse presentado la imputada de autos por ante la sede fiscal, a objeto de celebrarse el acto previsto en el encabezamiento del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, haya llevado a cabo diligencia alguna para que se le tomase nueva declaración, si es que esa era su voluntad, tal y como se dijo anteriormente. Por lo antes expuesto, la razón no le asiste al defensor recurrente, al aseverar en su escrito de apelación –resaltado en negrilla por él- que “…la incriminada no fue llamada por el director de la investigación a rendir declaración…”, pues la imputada si fue llamada para ello, y lo que es más, el acto respectivo se efectuó conforme lo pauta el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna; y artículos 130, en su encabezamiento y en su cuarto aparte, y, 125.9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Dadas esas consideraciones, se declara IMPROCEDENTE el presente argumento recursivo. Así se declara. CUARTO ARGUMENTO: Examinando el cuarto alegato recursivo, de cuyo contenido se desprende que, el recurrente de autos, precisa algunas irregularidades observadas en el texto del acto conclusivo admitido en la audiencia preliminar celebrada el 09/05/2.005; en atención a ello, observa esta Alzada colegiada que, efectivamente en el capítulo VI, del escrito de acusación fiscal, se constata que, no obstante dejar claramente asentado el Ministerio Público, que el hecho punible que le atribuye a la ciudadana DOLORES CALZADILLA, es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, citando erradamente como fundamento legal el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha; no es menos cierto que, en el capítulo IV, de aquel texto, denominado “PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES”, la representante fiscal, sin lugar a equívocos acotó: “…Los hechos imputados a la ciudadana DOLORES CALZADILLA, constituye la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano…” ; por tanto, cabe destacar que, indicándose en dos capítulos por separado que el delito imputado es el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, resulta lógico estimar que, la norma que lo describe y contempla es la dispuesta en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha de la presentación (22/09/2.004); por lo que, delimitada esa situación, no comparte el criterio sostenido en el escrito recursivo por la defensa, al indicar que el Tribunal de Control suplantó al Ministerio Público, pues lo ocurrido en el presente examen, resulta ser un error material, que se encuentra subsanado en el mismo texto acusatorio y en el acta que recoge el desarrollo de la audiencia preliminar al indicar el representante fiscal, en su intervención: “…Esta representación del Ministerio Público…todos los elementos de convicción en contra de la imputada la conducta esta subsumida dentro del artículo 470 del Código Penal en relación al Delito de Apropiación Indebida Calificada…”; dicho lo anterior, el error cometido en un capítulo de la acusación fiscal, antes precisado, no constituye una circunstancia que pueda devenir en un eventual causal de Sobreseimiento, pues en la misma audiencia fue subsanado el error en que se incurrió. Dada esa consideración, se desecha el presente argumento recursivo. Así se declara. QUINTO ARGUMENTO: Revisando el presente alegato, relacionado con la supuesta suspensión del acto de la audiencia preliminar por parte del Juez de Control, acotándose a tales fines que se procede a esa suspensión por tratarse de horas del mediodía, y que la misma continuaba a las dos de la tarde, habiéndose reiniciado a las tres; estimamos quienes aquí decidimos, que tal aplazamiento del acto, para continuar su desarrollo en un mismo día, obedece a una circunstancia por demás justificable, pues es factible que por razones de humanamente aceptables, el ciudadano Juez aplace las cuestiones a decidir en ese acto (audiencia preliminar), siendo horas del mediodía del 09/05/2.005; fecha esa en la cual se celebró íntegramente la audiencia preliminar; en lo que respecta a las decisiones señaladas por el recurrente de autos, como elaboradas en un papel que se trajo a autos, una vez reiniciado aquel acto, no consta en actas que haya ocurrido de esa manera; sin embargo, se indica en el texto del acta de audiencia preliminar, que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, al reincorporarse a la Sala de audiencias, y en presencia de las partes, entró a emitir los pronunciamientos correspondientes; por lo que, estima este Juzgador que, el Tribunal de Control, no incumplió con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal, pues es aceptable y justificable que en esas horas del día, se hayan aplazados las decisiones a tomarse en el desarrollo de la audiencia preliminar, siendo que en ese estado procesal quedó el acto in commento. Por lo antes expuesto, se desecha el presente argumento recursivo, como una circunstancia capaz de producir la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 09/05/2.005, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033. Así se declara. SEXTO ARGUMENTO: Alega la defensa de la ciudadana DOLORES CALZADILLA, que en tiempo oportuno solicitó el sobreseimiento de la causa, y que el Tribunal no se pronunció al respecto, lo cual a su entender, se traduce en la conculcación del derecho a la defensa que le asiste a su representada Al respecto, procede esta Corte de Apelaciones a revisar las actas que conforman el presente asunto en apelación, a los fines de verificar si es cierta esa apreciación recursiva y, de ser así, si la misma puede ser considerada como una circunstancia que capaz de conculcar el derecho a la defensa en los términos aquí precisado. En sintonía con el planteamiento anterior, observa esta Corte de Apelaciones que a los folios del 332 al 336, cursa en copia certificada, escrito de solicitud de sobreseimiento dirigido en fecha 17/04/2.001, al ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, cuyo fundamento se debe a que arguyó en aquella oportunidad procesal que se oponía a la persecución penal, por considerar que ese Tribunal de Juicio resulta incompetente para conocer del asunto planteado, pues a su entender el hecho imputado no es típico, por tratarse del incumplimiento de una obligación civil. Por otro lado, se desprende del contenido del auto inserto en copia certificada a los folios 337 y 338 del presente asunto en apelación (1era. Pieza), que seguido de ello, en fecha continua, vale decir, el 18/04/2.001, el Tribunal de Juicio en mención, declinó la competencia en el conocimiento de ese asunto penal, por estimar que el hecho imputado se trataba de un delito de acción pública. Estima este Juzgador que, planteado como fue, en fecha 17/04/2.001, la solicitud de sobreseimiento de la causa, estando el proceso bajo el procedimiento previsto para los delitos de instancia privada y, declinándose su competencia en un Tribunal de Control, por considerar el Tribunal Primero de Juicio, que el hecho punible atribuido a la imputada de autos, es de acción pública, ha debido la defensa insistir en su pedimento por ante el Tribunal de Control respectivo, en caso de no haberlo hecho, conforme lo prevé la excepción prevista en el artículo 27.1 del anterior Código Orgánico Procesal, así como la norma que lo regula el vigente código adjetivo debido a la reforma operada el 14/11/2.001, pues estando en fase de investigación (procedimiento ordinario) el proceso en mención, la cual culminó con la presentación de la acusación fiscal el 22/09/2.004, no puede pretender el recurrente de autos que más de tres (03) años y culminada la fase de investigación, se retrotraiga el proceso a una etapa ya superada, siendo ratificado ese planteamiento en ese lapso de tiempo en actas del asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, tal y como lo prevé el primer aparte del artículo 213 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, reproducido en el artículo en el primer aparte del artículo 196 del vigente Código adjetivo penal; aunado a ello, en fase intermedia del presente proceso, el legislador venezolano faculta a la defensa a solicitar el sobreseimiento de la causa, pudiendo el Juez de Control al término de la audiencia preliminar declararla de oficio; sin embargo, se observa en actas del asunto principal in commento, que fue recabado por este Tribunal colegiado y aquí revisado, que la defensa de la imputada de autos no insistió en el pedimento de sobreseimiento que planteó hace cuatro (04) años y casi nueve (09) meses, lo cual es verificado además en el texto del acta que recoge el desarrollo de la audiencia preliminar, de cuyo contenido se evidencia que, el ciudadano Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, ni siquiera hizo mención del escrito en referencia, ni se opuso a la persecución penal, lo cual –a nuestro entender- denota la falta de interés del recurrente en sostener su pedimento; dicho esto, no se explica esta Corte de Apelaciones, cómo es que esgrime en esta Alzada colegiada tal pedimento cuando debió haber insistido oportunamente por ante el Tribunal de Primera Instancia sobre ese particular. Precisado lo anterior, considera este Juzgador Superior, que no obstante no tener conocimiento de que haya habido algún pronunciamiento sobre aquel pedimento por parte de un Tribunal de Primera Instancia Penal, ni de este Tribunal Superior, pues el recurrente de autos no señala nada al respecto, se le recuerda a la defensa que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha dejado asentado en varias sentencias, criterio en relación a la denuncia de algunos vicios que no obstante ser estimado en principio como un gravamen, no debe tenerse como una violación de un derecho constitucional, pues surgen en el devenir del proceso circunstancias que le vedan el carácter nugatorio; ello así, estima este Tribunal colegiado, que el argumento recursivo aquí esgrimido, no constituye la violación del derecho a la defensa expresado por la parte recurrente, pues quedó demostrado en la presente decisión que el solicitante no tuvo interés en sostener su pedimento –no planteado de manera alguna en fase intermedia- lo cual no consta en el acta de la audiencia preliminar celebrada el 09/05/2.005; pronunciamientos dictados en ese acto, que en algunos casos, deben ser revisados por este Tribunal, debido a que constituyen la base de hecho de la impugnabilidad esgrimida por la defensa. Dado el parecer judicial, antes explanado, esta Corte de Apelaciones desecha el presente argumento como una circunstancia que pudiera constituir una situación de hecho que genere la nulidad de las actuaciones procesales insertas en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, por tanto, constitutivas de una conculcación del derecho a la defensa. Así se declara. SÉPTIMO ARGUMENTO: En relación al planteamiento que hace la defensa, sobre la supuesta no consideración por parte del Juzgador de Primera Instancia Penal, en relación a la acusación privada presentada el 01/10/2.005, por la ciudadana Justina González, se le recuerda a la defensa recurrente que, de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo podrá recurrir de las decisiones o puntualizaciones que le ocasionen un agravio o le sea desfavorable a su representada; siendo ello así, la argumentación recurrida aquí esgrimida, no le ocasiona agravio alguno a la ciudadana DOLORES CALZADILLA; muy a pesar de ello, se desprende del acta de la audiencia preliminar que, no es cierta su apreciación, pues en los numerales “SEGUNDO” y “TERCERO” el tribunal Segundo de Control hace referencia de la acusación privada mencionada en el escrito recursivo. En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones desecha el presente argumento recursivo, pues no corresponde a la defensa recurrente impugnar tal situación. Así se declara. OCTAVO ARGUMENTO: Puntualiza la defensa de la ciudadana DOLORES CALZADILLA, que existen algunas contradicciones e imprecisiones en la redacción de la parte dispositiva inserta en el acta que contiene la celebración de la audiencia preliminar celebrada el 09/05/2.005, lo cual a su entender denota serias dudas en cuanto al desempeño judicial; tales imprecisiones, son: a) es extraña la terminología “hace el pase a juicio” dispuesta en el numeral “OCTAVO”; b) al finalizar el acta en mención, el Tribunal señala : “…el Tribunal se reserva el derecho de dictar por separado el auto del pase a juicio…”; y, c) luego del numeral “OCTAVO”, el Tribunal de Control prosigue su numeración con el numeral “CUARTO”, y es cuando admite en su totalidad la acusación fiscal, luego de haber dictado el pase a juicio. Revisada exhaustivamente el acta contentiva del desarrollo del acto de la audiencia preliminar celebrado en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033, se observa que no obstante el Tribunal Segundo de Control, seguir la secuencia o formalidad requerida para llevar a efecto el acto en referencia y, entrar a decidir las cuestiones propias de esa audiencia, precisando que dictaba el pase a juicio, dejó a un lado la formalidad que ese acto requiere, a los fines de escuchar nuevamente a la defensa, quien interpuso un recurso de revocación en ése; señalado ello, no entiende este Juzgador cómo es que el recurrente defensor cuestiona tal interrupción en el devenir de aquel acto, pues con ello fueron garantizados los derechos que le asisten a su representada; a pesar de no ser consideradas estas puntualizaciones recursivas como unos argumentos de fondo, sino como unas meras consideraciones, se le hace una llamado de atención a la defensa, pues aquel proceder judicial fue ejecutado a favor de su ministerio; no debe olvidársele a la defensa, que es su deber obrar con lealtad y de buena fe en el proceso penal que se le sigue a su representada, tal y como lo indica el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta a la disparidad que existe en el orden de la numeración de las cuestiones decididas por el Tribunal Segundo de Control en fecha 09/05/2.005, efectivamente, estima este Juzgador que la misma no fue alterada; sino que las copias presentadas por el recurrente de autos, no se encuentran compaginadas correctamente; por lo que, no presentando una secuencia lógica el texto final del folio 265 con lo contenido en el folio siguiente 266, resulta lógico intuir que se alteró el orden de la compaginación en referencia, tal y como se verificó en el acta que fue ingresada en el sistema informático IURIS 2000. En relación al planteamiento hecho por la defensa, sobre el pronunciamiento dictado acerca de la admisibilidad de la acusación fiscal, luego de dejar asentado “hace el pase a juicio” , resulta lógico que reitere nuevamente tal pronunciamiento, en virtud de que ya lo había hecho en el numeral “TERCERO”, y debido a que en su nueva intervención (numeral “OCTAVO”) la defensa cuestionó el contenido de la acusación fiscal, específicamente refiriéndose al tipo penal imputado en aquel acto conclusivo. Nuevamente debe ser llamada la atención del recurrente de autos, en los términos expresados en el penúltimo párrafo anterior al presente. Sobre la base de las consideraciones anteriores, considera este Juzgador que tales puntualizaciones de la defensa, no constituyen circunstancias algunas que pudieran devenir en la declaratoria Con Lugar de sus pretensiones recursivas. Así se declara. Por los razonamientos expuestos en cada una de las resoluciones de los argumentos recursivos, esta Alzada colegiada, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16/05/2.005, por el ciudadano Abg. Luís Enrique Rodríguez Acevedo, Defensor Privado de la ciudadana DOLORES CALZADILLA. Por tanto, se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos aquí precisados. Dicho esto, se NIEGAN los pedimentos nugatorios planteados en el escrito recursivo por la defensa. Así se declara. -III- DECISIÓN Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana DOLORES CALZADILLA, en contra de la decisión dictada el 09/05/2.005, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal N° NJ01-P-2001-000033; como consecuencia de ello, se confirma la decisión recurrida, en los términos aquí expresados. Dicho ello, se NIEGAN los pedimentos nugatorios planteados por la defensa recurrente en el escrito recursivo. Así se decide. Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el presente asunto en apelación, al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal. El Juez Superior Presidente, Abg. LUIS JOSE LOPEZ JIMÉNEZ La Jueza Superior Ponente, El Juez Superior Acc., Abg. IGINIA DEL VALLE DELLAN MARIN Abg. ARQUIMEDES JOSE NÚÑEZ La Secretaria, Abg. Sophy Amundaray En esta misma fecha se dio cumplimiento al fallo que antecede. Conste. La Secretaria, LJLJ/IDelVDM/AJN/sa.