TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

195° y 146°

PONENTE: Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA N°: 1As 5532/05
ACUSADO: EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO
DEFENSOR PRIVADO: ABG. SANTOS CARDOZO AREVALO
DEFENSOR PÚBLICO: ABG. CESAR TOVAR
FISCAL: ABG. YELITZA ACACIO CARMONA, FISCAL 16º del Ministerio Público
VÍCTIMA: (identidad omitida, art. 65 LOPNA) (Menor)
REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA: CALANCHE CADENAS YOLANDA (Madre de la menor)
DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA
MATERIA: PENAL
PROCEDENTE: TRIBUNAL QUINTO DE JUICIO
MOTIVO: Recursos de apelación, interpuestos por el Abg. Santos Cardozo Arévalo, en su carácter de defensor privado del acusado, contra la Sentencia Condenatoria.
SENTENCIA DICTADA POR ESTA SALA: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, contra la sentencia dictada en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual condenó al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida, art. 65 LOPNA). SEGUNDO: SE ANULA LA SENTENCIA dictada en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, así como el juicio oral y privado celebrado por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual condenó al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente(identidad omitida, art. 65 LOPNA), todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 364 numerales 3 y 4, y 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal.TERCERO: Se ordena remitir la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo, para que sea distribuida a otro Tribunal distinto al Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal a los fines de la realización del nuevo Juicio Oral y Privado ordenado por esta Superioridad de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal
N°. 065.

Corresponde a ésta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado SANTOS CARDOZO AREVALO, en su carácter de defensor privado del acusado ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, por el referido Tribunal Quinto de Juicio en la Causa Nº. 5M-354-04 (Nomenclatura de ese Tribunal), mediante el cual condenó al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, a cumplir la pena de Nueve (09) Años de Presidio por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 375 ordinal 1º y 376 del Código Penal, en perjuicio de la menor (identidad omitida, art. 65 LOPNA), y así mismo lo condenó a cumplir las penas accesorias legales establecidas en el articulo 16 Ejusdem.

En fecha 10-10-05, fueron recibidas en esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, dándoseles entrada a las mismas y la cual quedo asentada bajo el Nº 1As 5532/05, así mismo se designó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa lo siguiente:

PUNTO PREVIO

Con base al Interés Superior del Niño, preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 ejusdem, y, artículo 78 constitucional, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

P R I M E R O

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

A.- ACUSADO: EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, venezolano, natural de San Cristóbal Estado Táchira, nacido en fecha 06-04-60, de 47 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.199.005, hijo de Maria Celina Bueno (v) y de Hugo Hilario Duran (v), domiciliado en la Calle Los Canales, Casa S/N, Sector el Lodo, San Casimiro Estado Aragua.

B.- VÍCTIMA: (identidad omitida, art. 65 LOPNA) (menor)

C.- DEFENSOR: Abogado: SANTOS CARDOZO ARÉVALO

D..- FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YELITZA ACACIO CARMONA, Fiscal 16º del Ministerio Público.

S E G U N D O

DE LA ADMISIBILIDAD:

Admitido como ha sido en fecha 13-10-2005 el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Santos Cardozo Arévalo, en su condición de defensor privado del ciudadano Edgar Enrique Duran Bueno, conforme al 452 Numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo declarado Admisible por esta Sala, por haber sido interpuesto en las condiciones de tiempo y forma exigidos, el Código Orgánico Procesal Penal, celebrándose el acto de la audiencia oral y privada en fecha 08-11-05 para oír los alegatos de las partes.

Ahora bien, encontrándose la Sala dentro del lapso hábil para la publicación de la sentencia el 30-11-05, fecha ésta en que el juez Attaway Marcano Ruiz asumió la presidencia de esta Corte de Apelaciones, y, es por lo que en consecuencia conforme al principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó fijar nuevamente la audiencia oral y privada para el día 06 de diciembre de 2005; es por lo que estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 450, ejusdem, procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. ASI SE DECLARA.

T E R C E R O

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES:

Planteamiento del recurso:

El Abg. SANTOS CARDOZO AREVALO, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, en escrito cursante del folio 320 al 332 de la Pieza Nº 02 de la presente causa, anuncio formalmente recurso de apelación, en los siguientes términos:

“...de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 452.2, 452.3 y 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, de aquí en adelante C.O.P.P. procedo a interponer formal recurso de apelación contra de la sentencia dictada por el Juzgado a su digno cargo de fecha 27 de Julio de 2005 dictado por usted por las siguientes razones: Efectivamente ciudadanos Magistrados que han de conocer la presente apelación, durante el comienzo de la audiencia oral y privada realizada en la presente causa, como punto previo al inicio del contradictorio solicite la nulidad de todas las actuaciones desde la realización de la audiencia preliminar por violación al debido proceso y por ende al derecho de la defensa. Fue así que durante este punto previo, pedí con la vehemencia que se siente cuando se sabe que el derecho que consagra la seguridad jurídica por mandato constitucional, en nuestro caso, fue violentada de tal forma que mi representado no tuvo oportunidad alguna de defensa, puesto que ni siquiera, debido a esta violación, se pudo presentar escrito de contestación de la acusación. Es el caso que, al comienzo de la audiencia oral y pública expuse con detenimiento que durante la fase preparatoria se solicitó, y nunca se obtuvo, la realización de una serie de experticias, a pesar de que el Ministerio Público se hizo eco, en forma digna, de que esta prueba se realizara, la cual no se hizo por la negativa, aun sin explicación de los médicos forenses designados, y al no realizarse tal experticia, esta representación quedo acéfala de un elemento de defensa de fondo, que de haberse producido para ese momento, que era el ideal, por cuanto se solicitó a escasos días de haberse realizado los supuestos hechos delictuales y la contextura física de la supuesta víctima en nada había cambiado, ni tampoco la de mi representado, y de haberse hecho tal experticia, repito se hubiera demostrado que era, prácticamente imposible, que mi defendido hubiera penetrado con su pene a la niña por su vagina, sin que le hubiera causado lesiones de graves a gravísimas y quizás hasta mortales, pero al no practicarse esta prueba fundamental, no sólo para la defensa, sino para la búsqueda de la verdad, quedo sin realizarse, y dada la premura del tribunal de control en realizar la audiencia preliminar, tardanza no imputable a esta representación que estuve presente en todas y cada uno de los llamados hechos por dicho juzgado, violentó descaradamente el derecho al debido proceso al permitir ir a una audiencia preliminar sin que se hubiesen realizado las pruebas promovidas por la defensa en tiempo útil así como se violentó el derecho a la defensa de mi patrocinado al no poder demostrar con dichas pruebas su no participación en el hecho delictivo que se le imputaba, lo cual fue, igualmente, violentado por el tribunal de Juicio en la apertura de la audiencia oral y pública, cuando, y nuevamente repito, opuse la nulidad opuesta en el tribunal de control en su oportunidad de conformidad con lo previsto en el articulo 190 y 191 ambos del C.O.P.P, cuando la ciudadana Jueza de Juicio procedió a declararla sin lugar, solamente con el alegato de que esta ya había sido resuelta en su oportunidad por el Juzgado de Control, olvidándose que en materia de nulidades no existe procedimiento alguno y tratándose de nulidades absolutas estas pueden y deben ser opuestas en todo estado y grado de la causa, independientemente de que hayan sido o no convalidadas, porque nunca las hemos convalidado, porque nunca se ha pedido su saneamiento, porque lo pedimos oportunamente, y sin importar que el acto haya conseguido su finalidad, que no la alcanzó porque al vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa no se alcanzó demostrar palmariamente la verdad de los hechos, más cuando esta no era la respuesta ante el planteamiento hecho. A esta representación se le negó el derecho de designar un experto propio, el Dr. Carlos E. Gualdron E. Médico especialista en ginecología y obstetricia, violándose el principio de control de la prueba, negativa a esta, a todas luces, cercenamente del derecho a la defensa que tiene el acusado en el sistema acusatorio como el nuestro, sin que valga establecer prohibiciones no contenidas en la ley alguna, ni razonamientos restrictivos en claro detrimento de una garantía-derecho constitucional. Experto este que iba a estar presente en el momento de que se realizara la experticia pedida, de manera que hubiera un san control de la prueba y no se incurriera, como efectivamente se incurrió, en una parcialización de los expertos, la cual veremos con mayor detenimiento más adelante. El autor francés Francois Gorphe, en su trabajo “ La apreciación judicial de la de las Pruebas”, cuyo extracto se encuentra en “ Prueba documental y pericial” de la Editorial Jurídica Bolivariana, Primera Edición 2002, en su página 394, dice: “....Existen graves inconvenientes, en cuanto al curso de la justicia, en que los peritajes se realicen a solicitud de una de las partes, en lugar de ser ordenados por los jueces: el experto carece así de independencia y sólo ve una aspecto del caso, de una manera más o menos consciente se convierte en defensor de la pare más bien que en auxiliar de la justicia. Un peritaje sólo tiene un valor probatorio cuando es imparcial y objetivo”. Que tiempo tuvo esta defensa, antes que la experta psicológica emitiera su “sentencia” para poder evaluar sus credenciales, y en caso que esta representación así lo considerara, hace uso de lo establecido en los artículos 86 y 99 del COPP. Esta incorporación de estos medios de pruebas al ser ilegales, al no estar bajo de las partes, crea, además el vicio contenido en el articulo 456.2, como prueba obtenida ilegalmente. Igualmente opuse de conformidad con lo establecido en el artículo 31. del COPP, la excepción contenida en el articulo 28.4.e, en donde alegue que el Ministerio Público al momento de presentar su acusación, no cumplió con los requisitos de procedibilidad en lo atinente a dar cumplimiento a lo exigido por el legislador en su articulo 326.5 ejusdem, es decir, no indicó, la necesidad ni la pertinencia de las pruebas promovidas, la cual fue declarada (sin motivación alguna) sin lugar por la ya mencionada Jueza de Control en su oportunidad, amen de que no realizada la prueba de experticia promovida por esta representación no era procedente presentar acusación alguna. Señores Magistrados que han de conocer esta apelación, esta representación objetó al Ministerio Público los testigos presentados por ella sin cumplir los requisitos que exige el legislador para este tipo de pruebas, como lo es indicar la necesidad de las pruebas, así como tampoco había fundamentado en su pertinencia, tal como lo exige, repito, nuestro legislador en el articulo 326.5 del COPP: “...con indicación de su pertinencia o necesidad”, y en la audiencia realizada hicimos mayor hincapié en este defecto de fondo, sin indicar para que era útil o porque era pertinente, atacamos igualmente que, los documentales ofrecidos no indicaban si era para ser leídos en juicio, o para ser debatidos en juicio, ni en base a que norma se incorporaban al debate, ni tampoco indicaba la necesidad ni la pertinencia de los mismos. Todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio público adolecen de esta gravísimo o defecto, tanto las testimoniales, las documentales y hasta la de los expertos designados. En cuanto al experto designado vale hacer mención, que éste una designado, no se le notificó de este hecho a la defensa, lo cual era de impretermitible cumplimiento, toda vez, que tales designaciones deben ser notificadas a las partes a los efectos de que se puedan ejercer la oportunidad que les garantiza el articulo 85 y siguientes del COPP, y al no hacerlo se le vulneró el debido proceso , además, como ya se expuso, y se vulneró, igualmente, el derecho a la defensa, y por supuesto no indicó la necesidad y pertinencia, por lo que a todas luces tales expertos debieron ser desestimados como órganos de prueba, máximo cuando no habían realizado el mandato ordenado por el Ministerio Público, a requerimiento de la defensa. Nuestra jurisprudencia ha sido clara y conteste en este aspecto, así vemos como por ejemplo: “...No puede admitirse en un proceso una prueba que no indique cuál es el objeto que con ella se pretende probar p el hecho que quiere demostrar...”. Sentencia emitida por la Sala constitucional de fecha 27 de febrero de 2003. Exp. Nº. 02-2027. Sent. Nº 041. Igualmente: “Cuando se promueve una prueba debe indicarse cual es el objeto de la misma y qué se pretende probar con ella, porque de los contrario dicha prueba será ilegal...”. Sentencia del 4 de Diciembre de 2003, Exp. Nº 2003, Exp. Nº 03-1336. Sent. Nº. 3406. En ambas, negrillas personales. Como podrá verse, cuando nuestro legislador exige que las partes deben indicar la necesidad, la pertinencia, la utilidad, de las pruebas ofrecidas y no por un simple capricho, ya que se debe indicar que se pretende probar para saber si tienes relación con la causa y que esa prueba es útil al caso de manera que no exista prueba inútiles o fuera de contexto. Incluso, estas jurisprudencias fueron leídas en dicho punto previo, siendo declaradas sin lugar, bajo el alegato de que ya” ellas habían sido declaradas sin lugar por el Juez de Control”, lo cual viene a ser, por parte de la Jueza Presidente una desaplicación del articulo 31.4, ya que al ser ese su basamento, no tendría razón de ser de este articulo, y el mismo además de estar vigente, fue incluido por nuestro legislador como una forma de elevar ante una segunda opinión una excepción declarada sin lugar, a los efectos de garantizar aún mas, como lo es el espíritu, razón y propósito del COPP, el ejercicio pleno de los derechos-garantías constitucionales de toda persona. Expuse el ejemplo del caso del testigo Oswaldo Wladimir García Acosta, el cual solamente la Fiscalia lo presento con nombres, apellidos y dirección y no dijo nada acerca de su necesidad y pertinencia, y luego al momento de la sentencia, la jueza ni lo valoró ni lo tomo en cuenta su testimonio, con lo que viene a darle la razón a esta representación, de que al faltar de direcciones de necesidad y pertinencia, no podía admitirse los mismos, igual consideración la expuse brevemente sobre los demás testigos. Al producirse esta decisión inesperada por parte del Tribunal procedí, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del COPP a ejercer recurso de revocación, el cual me fue negado, dado que dicho recurso, a criterio de la ciudadana Jueza es procedente contra los autos de mera substanciación exclusivamente. Así las cosas, esta representación concurrió a la audiencia oral y pública en completo estado de desigualdad con respecto al Ministerio Público, en abierta contradicción al principio constitucional de la igualdad de las partes, sin pruebas de ninguna naturaleza, ya que en la espera de la experticia solicitada y nunca realizada esta defensa iba a descansar todos los alegatos que permitirían destruir la presunción de culpabilidad que tienen todos los ciudadanos acusados por este delito, de manera que todas las pruebas fueron promovidas por el Ministerio Público. Así mismo, la sentencia aquí apelada adolece del vicio de falta de motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo 452.2 eiusden, por cuanto la sentenciadora al momento de explanar su sentencia, no motivo la misma, de manera que un lector independiente al leerla deba entenderla sin ninguna duda, y aquí es donde precisamente, falta dicha sentencia. Quizás por esto es que Deivis Echandia (entre otros) considera que no hay sistemas mixtos, ya que en Estado democrático el juez no puede tener una libertad plena de apreciar la prueba como le venga en gana, sino que deberá ajustarse a unas reglas que no se encuentra prefijadas por la ley, pero que de igual modo regulan la actividad probatoria (que serían las reglas de la lógica y las de experiencia). Yvan J. Figueroa Ortega, en la III Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo, Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, pp.85. Este comentario del Dr. Figueroa es propicio y ajustado a esta denuncia por el hecho de que al momento de que la psicóloga intervenía, esta representación al fina pidió que no se tomara en cuenta su parcialización en contra de mi defendido, cuando en su informe, rendido en la pagina 4 del mismo indicó que: “ Aún cuando no es objeto de esta evaluación, vale la pena mencionar que debe tomarse en cuenta el hecho de que el sujeto involucrado también sedujo a la ahijada de la señora Calanche, quien también es menor de edad; lo cual permite inferir que se puede estar en presencia de una persona con una patología a nivel de la sexualidad, que la canaliza de manera dañina y que puede inferir en el buen desempeño de un oficio de tanto compromiso, tal como es ser Agente Policial” (sic), con lo que se demuestra claramente la parcialización QUE NO DEBE TENER UN EXPERTO, cuando sin haberse entrevistado con la ahijada de la señora Calanche, y solamente por referencias, indica, a los efectos de mal poner a mi defendido, y sin haberlo entrevistado a él tampoco, que sedujo a otra menor y que tiene una “patología” sexual dañina, con lo que influyó en demasía a los escabinos u hasta la propia Jueza Presidente, cuando al momento de motivar su sentencia debió entender que por lógica y por las máximas de experiencia, esta experticia estaba parcializada, y al estarlo, perdía todo su valor , lo cual le fue expuesto razonadamente por estar en representación, y ni siquiera hizo comentario alguno en su motivación. Cuando un experto se parcializa daña tanto la metodología aplicada con el resultado, ya que lo enfoca para demostrar lo que quiere y no lo que es. Igual criterio mantuvo sobre el experto médico, ya que al sentarse en la silla de testigos empezó diciendo: “ la violación”, y a cada momento lo repetía, y es solamente una pregunta de un escabino cuando respondió que no podía decirlo, sino que hubo penetración de cuerpo extraño, y que tampoco sabia de cómo había sido, ni cuando, ni donde, y estaba bastante molesto con esta representación por que pedí un mandato de conducción para que viniera a declarar, lo cual manifestó a viva voz en la sala de audiencias. Así ha dicho nuestro máximo tribunal que:”...una decisión basada más en elemento de convicción del juzgador que en los alegatos y pruebas producidos en el debate judicial conducen a generar indefensión, pues ante una situación tal el justiciable no ha debido tener oportunidad alguna de defenderse ante los elementos de convicción de tipo moral en los que se base el juez para indicar su fallo. En este sentido, debe decirse que el juez esta obligado a hacer una ponderación objetiva de los intereses en conflicto”. Sala Constitucional en fecha 1 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales. Sentencia Nº 390. Antes del inició del debate, repetimos, se hizo valer de que estos expertos eran inadmisibles por no haber estado bajo el debido control de las partes, y que podían suceder como lo acontecido luego en el debate, ya supra mencionado. Como bien lo asienta la Dra. Magaly Medina, en el Nuevo Derecho Procesal Venezolano:” Procede la nulidad del fallo del tribunal de juicio y debe ordenarse la nueva celebración de juicio oral ante un tribunal distinto cuando la sentencia recurrida se hubiere fundado en....o vulnerado los principios de oralidad, publicidad, concentración inmediación y contradicción”. Negrillas personales.......... Igualmente este fallo esta falto de motivación cuando, no analiza lo dicho por los testigos en forma concatenada, sino en forma aislada, y tomando respuestas que se acomodaran a su posición, ya que no valoró los dichos de estos testigos en relación a la conducta de mi defendido con respecto a su núcleo familiar, y se baso en definitiva en lo que el médico dijo de que la jovencita no era virgen y lo dicho por la psicóloga, y con estos testimonios procedió a condenar a mi representado. Estos expertos que dijeron: El médico, que la jovencita no era virgen, pero que no sabía como, cuando, donde, por quien, y porque se lo hicieron, especialmente fue claro cuando respondió que no sabia quien lo había hecho, y con éste testimonio sirve de base para condenar, sin existir otros elementos criminalísticos que así lo indiquen. Acordémonos, que en este tipo de delito, no basta decir, que la víctima no es virgen para establecer una violación, sino que deben existir otras pruebas así sean indiciarias, como por ejemplo actitudes y aptitud del acusado, lesiones en las partes genitales de ambos conducta predelictual, etc., lo cual, en este caso, no las hay. Por otra parte la psicóloga emite un dictamen, bastante parcializado, y este lo toma para saber en que grado esa actividad de que es objeto la víctima la ha marcado en su personalidad nada más, ya que determinar quien lo hizo en base a las declaraciones de esta última, cae en el plano estrictamente subjetivo, y e ella debe informar que fue lo que hizo para que esa víctima (hablando desde un punto de vista objetivo y no vinculado al caso) para que superara su perturbación emocional, por lo que con ese dictamen en totalmente parcializado, llega a la conclusión de decir quien lo hizo, sin que, repito, sea la función de este tipo de experticia. Esto fue tomado por la ciudadana Jueza para condenar, sin motivar adecuadamente la misma, ya que al invocar un testimonio debe tomarse íntegramente para su análisis, y no en forma parcial, ya que produce un análisis parcial, y por ende no objetivo, y al no tener la totalidad ni la objetividad, no tiene por ende la motivación necesaria y suficiente para ser tomada en cuenta. Existe falta de motivación cuando la Jueza Presidenta no hizo motivación alguna acerca de las disposiciones de los testigos Oswaldo García; Maravit Dayana Maldonado Galíndez y Yolanda Calanche Cadenas, ya que al hacerlo los dos primeros nunca indicaron saber si eso lo había hecho mi defendido, y solamente la última a lo dijo por que se lo había dicho su hija, y estas declaraciones no permiten inferir autoría alguna y la Jueza, tampoco hilvana a una motivación que pueda, al ser leída por cualquiera, entender quien fue, sin lugar a dudas, el culpable en forma objetiva, y a que no nos indica cuales elementos tomo en cada testimonio y como los concatenó para poder condenar. Igualmente señores magistrados esta sentencia incurrió en un quebrantamiento de una forma sustancial que hizo que mi defendido quedara en estado de indefensión, la cual esta prevista en el articulo 452.3 eiusdem. Así en momentos en que iba a terminar el debate oral y privado, mi defendido toma la palabra de conformidad con los derechos que tienen en la CRBV y en el COPP, y a tenor de lo establecido en el articulo 360 en su última parte, y después, de los escabinos y de la Jueza Presidente, esta última le cede nuevamente la palabra a la víctima, quien expuso lo que creyó conveniente, pero no le cedió la palabra al acusado y procedió de seguidas a cerrar el debate. Violando el contenido del artículo mencionado, creando una desigualdad, cuando le da mayor intervención a quien se presenta como víctima y no dándosela al acusado luego, de manera que no ubicó a ambas partes en igual condiciones. Esta violación no es una simple inobservancia de una formalidad no esencial, sino que es una violación a una formalidad, puesto que el débil jurídico en este proceso, siempre lo ha sido y lo será el acusado, y si la ley estableció que el debate se cerraba con la intervención del acusado, y si la ley estableció que el debate se cerraba con la intervención del acusado, como una forma de tratar de equilibrar las partes en el proceso, y no se le da, sino a la víctima, ésta última mantendrá su posición, y no le dará la oportunidad de que el acusado pueda, desmentir, rechazar, aceptar o demostrar que eso no era cierto, creando tanta desigualdad que dejo en absoluto estado de indefensión a mi defendido. Por último la sentencia incurrió en silencio de prueba, contenido en el artículo 452.4 del COPP. Debemos de aclarar antes de exponer el fundamento de este recurso, si la declaración del acusado es un medio de prueba o no. La lógica jurídica nos indica que si lo es, y pensar que no lo es, es desvirtuar todo el andamiaje en que se basa el proceso penal venezolano, ya que de ser así, y para no abundar más, tampoco se tomaría como prueba lo dicho por la víctima, pero dado que si es prueba en todo su sentido sin lugar a dudas, debe ser analizado en la sentencia respectiva, independientemente de que sea aceptada o no, pero, debe ser analizada. De todo el texto de la sentencia no se observa en ninguna parte, que la Jueza presidente haya analizado la declaración de mi defendido, es decir, no sabemos si la desecho y porque, o la admitió y porque, simplemente, la Jueza Presidente no lo escuchó, ya que es la única razón para que tal declaración no haya sido debidamente analizada. La Sala Constitucional estableció que: “.... En este sentido, el Juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué (sic) de su decisión. Vale decir, que es necesario que el Juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciado totalmente la prueba, bien mencionándola, pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la siguiente infracción del articulo...” y más adelante indica “.... Por ello, cuando se prescinde de la valoración de una determinada prueba, es necesaria la indicación precisa de las razones por las cuales se desecha....” Sentencia del 1 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, Nº 382. Al hacer un pequeño análisis de esta decisión, por lo claro de la misma, debemos indicar que la Jueza Presidente, silencio el decir de mi defendido, al no valorarlo para admitirlo en su beneficio o para desecharlo, ya que esto último tampoco riela en la sentencia. Señores Magistrados que han de conocer esta apelación, para concluir debo expresar que la declaratoria de nulidad solicitada, al examinarse debe ser analizada en forma objetiva, y con la valentía necesaria que en nuestros jueces, parece que ha ido perdiendo camino ante la mediatización de los medios, o del poder de instancias que tienen finalidades distintas, pero, como son humanos, y aún cuando no la entienda, en caso de negarlas, solicito que la infracciones aquí denunciadas sean declaradas con lugar y de se decida de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del COPP....”.

EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

La Jueza Quinto de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Aragua, emplazo debidamente a la Abg. YELITZA ACACIO CARMONA, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abg. SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de defensor privado del ciudadano Edgar Enrique Duran Bueno, quién en su escrito que riela a los folios 334 al 338 de la pieza 2, da contestación al mismo, en los siguientes términos:

“.... Encontrándonos en el término legal establecido en el articulo 454 del Código Orgánico Procesal Penal para contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en fecha 18/09/2005, en contra de la decisión dictada en fecha 12/07/2005 y publicada en fecha 27/07/2005, en el perjuicio seguid contra el ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO...., lo hago en los siguientes términos: PRIMERO: Indica el recurrente que apela de la decisión dictada por el Juez Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27/07/2005, fundamentando la misma según lo contenido en los artículos 452 y 452 numerales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal; alegando además como punto previo la nulidad de todo lo actuado durante este proceso desde la Audiencia Preliminar por violación del debido proceso y del Derecho a la Defensa, no pudo presentar escrito contestación de la acusación fiscal porque durante la fase preparatoria la defensa solicito una serie de experticia, los expertos no quisieron evacuarlas. En atención a lo anteriormente señalado, esta Representación de la Fiscalia considera que el hecho de que el abogado de la Defensa no haya hecho uso de las facultades que le otorga la Ley en la fase intermedia, es decir, que presentada la acusación fiscal y convocada la audiencia preliminar ORAL no haya opuesto las excepciones a que hubiere lugar. No haya pedido imposición o revocación de una medida cautelar, no haya solicitado la aplicación de formulas anticipadas típicas y alternativas a la prosecución del proceso, no haya propuesto pruebas, ni promovido las que produciría en el juicio oral para la defensa de su representado (Art. 327 y 328 del COPP); NO IMPLICA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO NI AL DERECHO A LA DEFENSA. Pues, si el mismo facultado omitió contestar o presentar por escrito el acto que correspondía, teniendo la facultad para ello, mal podría adjudicarse ese hecho (esa omisión de la defensa) a una violación de garantías constitucionales y procedimientos que le estaba potestad a ejercer. En cuanto a las experticias que la defensa señala no fueron practicadas por los expertos, es de agregar y señalar, que el conocimiento de los hechos que nos ocupan, se circunscriben al 03 de febrero del 2001, durante la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público, ordenó la practica de experticias y de todas aquellas diligencias urgentes y necesarias para hacer constar la comisión de ilícito de marras, entre otras cosas, la practica del reconocimiento médico forense por tratarse de unos de los delitos Contra las Buenas Costumbres(Violación); uno de los cuales le fue practicado a la niña CATHERINE JOSÉ CALANCHE OJEDA, de 11 años de edad, por el Dr. Daniel Fernández, Médico forense adscrito a la División de Medida Legal del CICPC del Estado Aragua, en fecha 05-02-2001, arrojando como resultados:” ORGANOS GENITALES EXTERNOS ACORDES CON SU EDAD. HIMEN DE MUJER NO VIRGEN CON DESGARRO, ANTIGUO A LAS 3, 4 Y 6 SEGÚN LA ESFERA IMAGINARIA DEÑ RELOJ. DESFLORACIÓN POSITIVA ANTIGUA”. Luego el abogado defensor en fecha 23/02/2001, solicito a este representante del Ministerio Público, se realizará un segundo Reconocimiento Médico Forense, a la víctima, la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), de 11 años de edad, el mismo fue practicado en fecha 05/11/2001, por el Médico Forense Dr. JORGE YESPICA, especialista en ginecología y obstetricia, y agregado a las actas que conforman la investigación en cuestión, estando en todo momento al completo acceso de todas las partes, siendo su informe:“ GENITALES EXTERNOS NORMALES. VAGINA DE TAMAÑO NORMAL. HIMEN CON FISURA ANTIGUA A LAS 3, 4 Y 6 SEGÚN ESFERA DEL RELOJ. NO HAY ESTRECHEZ VULVAR NO ANOMALIAS CONGENITAS. No hay lesiones físicas. Ano-rectal sin lesiones”. Quedando demostrado con estas pruebas técnicas la capacidad fisiológica, anatómica de la víctima para el delito que hoy nos ocupa, y bajo este especial señalamiento porque la defensa a pretendido probar que era prácticamente imposible que su defendido hubiere penetrado con miembro viril (pene) a la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), de 11 años de edad, por su vagina sin haberle causado lesiones gravísimas y hasta mortales, circunstancia esta que ha quedado desvirtuada con las dos valoraciones periciales realizadas, nótese la apreciación medico forense: “ GENITALES EXTERNOS NORMALES. VAGINA DE TAMAÑO NORMAL. NO HAY ESTRECHEZ VULVAR NI ANOMALIAS CONGENITAS; recordando además a esta digna Corte la capacidad de engendrar de la mujer, todos sabemos por máximas de experiencia que sí es posible, que una mujer traiga a la vida a un ser cuyo paso por la cavidad vaginal genera gran expansión y estiramiento del músculo vaginal, por que no podría ser posible lo que la víctima alegó haber sido objeto por parte del acusado lo que la víctima alego haber sido objeto por parte del acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, hecho éste además probado en la AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA celebrada por las pruebas técnicas realizadas, las testimoniales y documentales debatidas. Nótese que en fecha 29/03/2002, este Representante de la vindicta pública, formula acusación penal en contra del ciudadano EDGAR DURAN, culminando así con la fase preparatoria o de investigación, y posteriormente en fecha 25/010/2002, casi un año después del segundo reconocimiento médico forense y siete meses después de haber sido dictado el acto conclusivo por parte de esta Fiscalia, el abogado defensor solicita se practique un tercer reconocimiento médico forense a la víctima, ya que supuestamente no se dejo constancia de ciertos particulares de su solicito, y que dicho reconocimiento médico no se realizó en presencia de un médico privado propuesto por el defensor, considerando en su recurso de apelación ilícitas las pruebas periciales médicos forenses presentadas, al no ser realizadas con la intervención en este tipo de experticia de un medico privado. De la situación anteriormente señala, es sabido por todos los que laboramos en la administración de justicia que durante la fase de investigación todos los dictámenes periciales deben ser realizados por los expertos ya designados y debidamente juramentados, bajo la vigilancia del Fiscal del Ministerio Público, y no con la intervención de particulares, para un supuesto control de la prueba, ya que dicho control lo ejercen las partes una vez que tiene acceso a las pruebas a los fines de poder atacarlas en los casos que sean obtenidas ilícitamente, y en la oportunidad del juicio oral y público que son evacuadas y debatidas por las partes. Es de recordar que en su oportunidad celebrada la AUDIENCIA PRELIMINAR, el Juez Octavo de Control en el ejercicio de la Jurisdicción resolvió en presencia de las partes admitir la acusación fiscal y ordenar la apertura a juicio; admitió las pruebas presentadas por esta Fiscalia por considerarlas pertinentes y necesarias, ya que dicha pertinencia y utilidad fue señalada minuciosamente por la Representante del Ministerio Público al formular oralmente la acusación en contra del acusado EDGAR DURAN, en el desarrollo de la respectiva audiencia preliminar (art. 330 ordinales 1º, 2º y 9º del COPP). En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita sea declarado sin lugar la solicitud de Nulidad de los actos del, proceso de la causa 5M-354-04, realizada por la defensa en su punto previo. SEGUNDO: Indica el recurrente que apela de la decisión dictada por el Juez Quinto de Juicio....en fecha 27/07/2005, por FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, fundamentando la misma según lo contenido en el articulo 452 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto de una prueba fundamental para el proceso, lo cual son los argumentos anteriormente señalados por esta Representación del Ministerio Público ha quedado suficientemente contestado. En cuanto a lo argüido por la defensa acerca de la falta de motivación de la sentencia, es importante señalar que la sentencia recurrida por la defensa ha cumplido con las exigencias del articulo 364 del COPP, tan es así que el Juez Quinto de Juicio explicó las razones que sustentaron la condenatoria del acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA; haciendo un resumen de las pruebas, analizando en su conjunto las mismas separándolas entre si y determinando los hechos considerados probados. Siendo clara, de modo no ha dado lugar a confusiones o incertidumbres. Desvirtuando la falta de motivación planteada por la defensa. Razón por la cual solicito sea declara sin lugar la infracción denunciada por la defensa. TERCERO: Denuncia el recurrente como motivo tercero del presente recurso, con fundamento en el artículo 452 numeral 3º del COPP, una presunta comisión de una formalidad sustancial del proceso que causó indefensión a su patrocinado. Observa esta Representación Fiscal que la Juez Presidente dirigió la discusión final y el cierre del debate, llenando los extremos del articulo 360 y 347 y 349 del COPP. Siendo el caso que iniciado el debate se le indicó al acusado el hecho atribuido, su oportunidad para declarar y de no querer hacerlo en ese momento podría hacerlo con posterioridad; el acusado asintió querer declarar “... después”; finalizada la recepción de las pruebas y una vez que fueron oídos todos los testigos presentados, el Juez concedió la palabra al acusado, quien declaró con cumplimiento de las formalidades de los artículos 347 y 349 del COPP; oportunidad esta que le estuvo permitido mentir, quizás por desesperación o hasta por ignorancia del Derecho que le asiste, siendo postisima prueba de ello , en aras del luminoso principio de Justicia de Derecho penal, se le interroga sin juramento; en atención a esa libertad para defenderse que tuvo el acusado, fue la que generó que la víctima (identidad omitida, art. 65 LOPNA), de 11 años de edad, la crisis emocional que mostró en la sala y que dio lugar a que la Juez presidente, dada la eventualidad permitiera a la víctima refutar lo declarado por el acusado en su exposición; hecho éste que se verificó durante la recepción de pruebas y no después de las conclusiones del Fiscal y del defensor, como la defensa ha señalado. La defensa ha pretendido al hacer uso de este motivo tercero de denuncia, colocar al acusado como el débil jurídico del proceso, y así mismo lo ha señalado en su escrito de apelación, desconociendo la existencia de los verdaderos débiles jurídicos producidos por la conducta tipia, antijurídica, culpable y punible realizada por el acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, al cometer el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA en perjuicio de la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), de11 años de edad, vulnerando el bien jurídico de libertad sexual, el Derecho a la Integridad y el Interés Superior del Niño, sin olvidar ciudadanos Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones que lo que el Estado venezolano ha querido o pretendido proteger es la incolumidad sexual de los niños, niñas y adolescentes contra la lujuria de los mayores y contra las acciones capaces de producir corrupción y perversión de aquellas; dado que los niños y adolescentes no tienen aptitud sexual; pero no en sentido fisiológico, sino cultural, en virtud a la ignorancia de la gravedad del hecho por parte del sujeto pasivo, en razón de la edad. Al efecto solicito sea declarado sin lugar la infracción denunciada por la defensa. CUARTO: Y por último Denuncia el recurrente como motivo cuarto del presente recurso, con fundamento en el artículo 452 numeral 4 del COPP, una supuesta infracción del artículo 22 del COPP, por error esencial en la valoración de la prueba. No considerando así, esta Representante de la Vindicta Pública, que haya habido SILENCIO DE PRUEBA, por parte del Tribunal, quien al valorar dicha prueba la concatena con lo declarado en el juicio por testigos del hecho y expertos promovidos y evacuados, aplicando debidamente lo establecido en el articulo 22 del COPP, para la valoración de la misma. Además, las pruebas presentadas por la Representación Fiscal y debatidas en el cursi del juicio oral y privado fueron contundentes, en contra del acusado quien fue condenado POR DECISIÓN UNANIME DEL TRIBUNAL MIXTO, por el delito de calificado. PETITORIO. Por todos los argumentos antes expuestos solicito a esa digna Corte que el recurso de apelación interpuesto por el Abg. SANTOS CARDOZO ARÉVALO....sea declarado en su totalidad SIN LUGAR y solicito sea ratificada y se cumpla la sentencia condenatoria que le impuesta al acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO....”.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA:

Ahora bien, a esta Corte de Apelaciones le corresponde conocer sobre el recurso propuesto, y en tal sentido, es necesario a los fines de decidir sobre el mismo reproducir lo central de la sentencia impugnada dictada por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, al respecto se transcribe lo siguiente:

(....) “....DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Y PROBDOS. Durante el debate oral y público rindieron declaración los testigos MARIALENA CARLOTE LEAL REYES; la víctima (identidad omitida, art. 65 LOPNA)(Adolescente) OSWALDO GARCIA, MARAVIT DAYANA MALDONADO GALÍNDEZ; YOLANDA CALANCHE CADENAS, todos estos ofrecidos por el Ministerio Público y el ciudadano Dr. DANIEL FERNÁNDEZ, como experto. Todos y cada uno de los testigos fueron debidamente preguntados por la parte promoverte y repreguntados por la otra parte, así como por el Tribunal en algunas ocasiones igualmente por los jueces escabinos. Este Tribunal Mixto de Juicio analizó las declaraciones de todos y cada uno de los testigos presentados por las partes, utilizando la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según lo dispone el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendiéndose como sana crítica, tal como lo describe COUTRE, “...son las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia....”. En el mismo orden de ideas también lo indica ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra “COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”.... En relación a los conocimientos científicos se refieren a la manera de probar un hecho o cosa, a la lógica bajo el método científico aplicando la Criminalística y ello se refiere a todo lo que es tanto al Debate relativo a dictámenes periciales que deben y en este caso, fueron analizados por el Tribunal para el presente fallo. Por lo que se refiere a las máximas de experiencia ésta constituye criterios fundamentales para la valoración de las prueba. Con el buen sentido de razonamiento que es en lo que se basa la experiencia humana, es decir la capacidad de distinguir lo verdadero y lo falso, que es en general o común a un grupo colectivo social determinado, lo que constituye un elemento esencial de la conformación de la convicción respecto de una decisión tan grave como decidir la culpabilidad o no de un imputado, sobre lo probado y argumentado en un juicio; en conclusión las máximas de experiencia están íntimamente ligadas a la lógica en lo que se refiere a la posibilidad de elaborar hipótesis causales de proporcionalidad, tiempo, distancia, lugar, entre el hecho y sus circunstancias de ejecución. Es importante resaltar que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción, a través de un debate oral y público, de unos hechos, y esto se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal. En razón a todos estos señalamientos que engloba el contenido del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a establecer los puntos sobre los cuales se basa el presente fallo dictado de la siguiente forma: DE LOS HECHOS: Es el caso que en fecha tres (3) de febrero del año 2001, la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), se encontraba en su residencia en compañía de su progenitora Yolanda Calanche Cárdenas... su padrastro Edgar Enrique Duran Bueno... los mismos estaban reunidos con la finalidad de celebrarse el cumpleaños de una amiga de su hija de nombre Marivit Dayana Maldonado Galíndez... cuando en horas de la noche las dos menores se encontraban jugando nintendo, en una de las habitaciones y el ciudadano Edgar Enrique Duran Bueno, la agarro y trato de abusar de ella, quien le reclamo a este ciudadano por el abuso que estaba cometiendo en el momento, en ese instante la ciudadana Yolanda Calanche, quien se encontraba en su habitación al escuchar los reclamos, salió percatándose de la situación y llamando la atención de lo sucedido a Edgar Duran, vista la situación que se estaba presentado la menor (identidad omitida, art. 65 LOPNA), decidió contarle a su madre que el ciudadano Edgar Enrique Duran Bueno, había abusado de ella, que la había violado, posteriormente la progenitora se traslado al Centro Clínico Calicanto, con la finalidad de que le realizaran la revisión Medica, donde fue informada por el médico tratante que la niña efectivamente había sido violada, trasladándose posteriormente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, y Criminalísticas, donde se le practico a la niña el reconocimiento médico legal por el Dr. Daniel Fernández, médico forense adscrito a ese Cuerpo Policial, dicho examen arrojo como resultado: FISICO: Sin lesiones externas. Ginecológico: Órganos genitales externos acorde a la edad y desarrollo. Himen de Mujer no Virgen con desgarro, antiguo a las 3-4 y 6, según la esfera imaginaria del reloj. Ano-rectal: sin lesiones evidentes. Desfloración antigua. En este sentido, considera quien aquí decide, haciendo uso como ya se refirió de la SANA CRITICA, que efectivamente ha quedado demostrado la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1 y 376 del Código Penal Venezolano, luego de analizados todos los elementos probatorios que se discriminan en el capítulo siguiente. DE LA RESPONSABILIDAD. Del desarrollo del debate se pudo demostrar además que el acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, fue efectivamente la persona quien cometió el delito de Violación Agravada, y de la conducta asumida se desplegó que conducta a objeto de garantizar el hecho punible por parte del autor material del mismo. En este particular ha concluido el Tribunal que fue demostrada la participación y mucho más la responsabilidad del acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal Venezolano, conclusión a la que llegaron los jueces que conformaron el Tribunal Mixto una vez que fueron analizadas todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes y concatenándolas entre si de la forma y manera que se señalan en el capítulo que sigue. CAPÍTULO III. FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO. Para demostrar que los hechos acaecidos del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, se han analizado uno a uno de los elementos probatorios, así como el informe Médico Forense incorporado por su lectura de conformidad con el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese análisis fue realizado de la siguiente manera. Primeramente la declaración del experto quien se identifico, como: 1. MARIALENA CARLOTTE LEAL REYES... Licenciada en Psicología. La Juez le explica el motivo por el cual fue llamada a este debate oral y privado, y que debe manifestar todo lo referente al caso, que se le van a realizar preguntas a los fines de llegar a la verdad, y manifestó, entre otras cosas lo siguiente: “...Lee y ratifica el Informe Psicológico y solicita se realice las correspondientes preguntas”. La experto fue largamente preguntas tanto por la parte promoverte como por la defensa y la juez presidente.... La declaración del experto realizada en fecha 25-07-05 (siendo este el sexto testigo) quien se identifico como; 2. DR. DANIEL FERNÁNDEZ.... medico Forense, adscrito al Cuerpo Técnico de Policial Judicial División General de Medicina legal, Estado Aragua. La Juez le explica por que esta aquí y sobre los hechos que se le va a preguntar quien expuso el conocimiento que tiene de los hechos, y manifestó, entre otras cosas lo siguiente: “ Lee al folio 6 y expone:”... ratifico la experticia realizada por mi en fecha 05-02-01, en todas y cada una de sus partes”. Explicada como fue el informe Médico Forense, el experto fue largamente preguntado por la parte promoverte, los Jueces Escabinos y la Juez Presidente, manifestando la defensa no tener preguntas..... Esta declaración, como ya se apreció, corresponde al experto quien realizó el Reconocimiento Médico legal practicado a la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), y de su declaración se hace constar que para el momento de realizarle el reconocimiento médico legal de fecha 05/02/2001, se evidenció lo siguiente: Físico: sin lesiones externas. Ginecológico: Órganos genitales externos acorde a la edad y desarrollo. Himen de Mujer no Virgen con desgarro, antiguo a las 3-4 y 6, según la esfera imaginaria del reloj. Ano-rectal: sin lesiones evidentes. Desfloración antigua, realizada por el Dr. DANIEL FERNÁNDEZ, y en fecha 05/11/2001, se realizo nueva evaluación Médico Forense suscrita por el Dr. JORGE YESPICA PINTO...., que cursa al folio (30) de las actuaciones, la cual es del tenor siguiente: “Genitales Externos Normales. Vagina de tamaño normal. Himen con fisura antigua a las 3-4-6, según esfera del reloj. No hay estrechez vulvar ni anomalía congénitas. No hay lesiones físicas. Ano- Rectal: Normal sin lesiones....”. En el reconocimiento realizado por el Dr. Daniel Fernández es a su vez ratificada en su contenido y reconocida como suya la firma que aparece al pie de la misma. Adicionalmente. Es importante para este Tribunal, la observación realizada por el experto quien manifestó para que la niña fue objeto de otros reconocimiento al cual se le puede dar objetividad, pero que lamentablemente quien la practico falleció, por tal sentido no puede ser ratificada por el practicante, solo debe tomarse en cuenta para su lectura en el acto del debate oral y privado. Esta declaración concatena con el acta levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral y Privada, así como el examen Médico Forense y examen incorporado para su lectura de conformidad con el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, reconocimiento este que demuestra la existencia del delito de violación. Ahora bien, comprobado como ha sido el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, tipificada en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal Venezolano, pasa este Tribunal a determinar la responsabilidad del acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO. En tal sentido cursan en las actas las siguientes pruebas: TESTIGOS. 1. OSWALDO GARCIA, menor de edad...2. MARAVIT DAYANA MALDONADO GALÍNDEZ, mayor de edad.... 3. YOLANDA CALANCHE CADENAS, mayor de edad..... Resulta importante destacar que las anteriores deposiciones rendidas durante el debate Oral y privado por las testigos MARAVIT DAYANA MALDONADO GALÍNDEZ y YOLANDA CALANCHE CADENAS, llevan a la convicción a esta Juzgadora junto a los Jueces Escabinos, que las mismas no son contradictorias por lo que son convincentes para este tribunal , ya que fueron ratificadas en esa misma oportunidad mediante el interrogatorio realizado por las partes, las cuales indicaron de forma detallada los motivos que determinaron que el ciudadano Edgar Enrique Duran Bueno es el participe o autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA. De lo manifestado por la niña (identidad omitida, art. 65 LOPNA), es importante resaltar que para el momento de su narración también es coincidente con las testigos MARAVIT DAYANA MALDONADO GALÍNDEZ y YOLANDA CALANCHE CADENAS, al mismo tiempo señaló en la sala al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, en su carácter de acusado, como la persona que había abusado sexualmente de su persona en distintas oportunidades. Ahora bien, analizado como ha sido el acervo probatorio traído a este debate; comparando este Tribunal entre unas y otras y concatenándolas entre si, es de concluir que el ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO..... es el responsable y por ende se acreditara la culpabilidad en el hecho penal imputado por el Ministerio Público, tipo este tipificado en nuestra Normativa Penal Venezolana, como lo es VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado con el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal Venezolano, pasa de seguidas este Tribunal ha determinar sobre la responsabilidad del acusado. A esta conclusión llegaremos quien aquí decidimos, dadas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que se han explicado en puntos anteriores, de todas las personas que en el desarrollo de este debate oral y privado declararon y las cuales este Juzgado desmembró una por una, así mismo apreciamos en todo momento y en particular desde que ocurre tan lamentable hecho que hoy nos ocupa. En consecuencia, este Tribunal considera CULPABLE, al acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, quien dijo ser y llamarse como queda escrito y se identificó de los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Siendo que el presente fallo fue UNANIME, por parte de los jueces que conformamos este Tribunal Mixto. Quedando de esta manera motivada la presente sentencia tal y como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ratificado en reiteradas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia....CAPÍTULO IV. PENALIDAD. En relación a la pena a cumplir por el mismo, observa este Tribunal que el delito previsto en los artículos 375 ordinales 1º y 376 del Código Penal Venezolano, tiene prevista una pena de SEIS A DOCE AÑOS de presidio. Ahora bien establece el articulo 37 del Código Ejusdem, que cuando un delito con pena comprendida entre dos limites se entiende que es aplicable el término medio y en el caso que nos ocupa, la pena aplicar es de NUEVE 9 AÑOS de presidio, siendo esta en definitiva la pena que deberá cumplir el acusado más las accesorias de ley, previstas en el articulo 16 del Código Penal y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara por UNANIMIDAD CULPABLE, al acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO......por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en la Normativa Penal Venezolana en los artículos 375 ordinal1 y 376 del Código Penal.... Ahora bien, visto que el ciudadano acusado compareció a la celebración de la audiencia oral y privada en libertad, no es menos cierto que de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el articulo 367 en su aparte quinto establece que si el penado se encontrare en libertad y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años , el juez decretara su inmediata detención, la cual se hará efectiva desde la misma sala de audiencias. Y en virtud a la magnitud del daño causado, por tratarse de la víctima ser una menor de edad, y la pena a cumplir el condenado de autos, excede de cinco años, es por lo que considera estos juzgadores que existe la presunción razonada y evidente peligro de fuga, en tal sentido se ordena su inmediata detención. Establece el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento de entrar en vigencia, aun cuando en los procesos se hallaren en curso. Tomando en consideración lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, referido a un delito con pena entre dos limites, considera este Tribunal aplicar el término medio lo cual obliga al condenado a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS; sentencia esta que deberá cumplirse en el establecimiento que designe el Tribunal de ejecución respectivo en su oportunidad....”.

DE LO DILUCIDADO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA CELEBRADA POR ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES

En Audiencia Oral y Privada celebrada por esta Sala, en fecha 06-12-05 el Abogado ciudadano SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor privado del acusado Edgar Enrique Duran Bueno, señaló entre otras cosas, que “…En acatamiento al principio de inmediación de la Corte de Apelaciones notificó a los presentes y a mi persona a los fines de una nueva celebración de la Audiencia Oral en relación al recurso de apelación que en su oportunidad interpuse formalmente ante el Tribunal Quinto de Juicio, de conformidad con el articulo 451 y 452 ordinales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y para lo cual paso a exponer como primera denuncia en este acto lo siguiente Señores Magistrados, por que se le ha vulnerado el derecho a la defensa, ya que el día 03-02-01, cuando interpusiere la denuncia la madre de la víctima y el día 23-02-01, pasaron veintiún días después para que se le hiciera la experticia médico forense, debo recalcar que en todo momento el Ministerio Público fue exigente en el cumplimiento de la solicitud de la realización de la prueba y los expertos se negaron, razón por la cual no tuve oportunidad de contestar la acusación, y expuse excepción, sin embargo se realizó la audiencia preliminar, y en dicha oportunidad ejercí recurso de apelación y solicité se designara un experto privado, que no está prohibido por la Ley, por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad, lo cierto es que esa prueba no tuvimos oportunidad, lo cual encaja como motivo para mi apelación y lo fundamento en el artículo 452, es por lo que solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación en lo que respecta a la violación al debido proceso, en cuanto al estado de indefensión en relación a lo expuesto por el experto psicólogo el informe explanado por esta subjetivo, lo cual objete en la audiencia se debate oral y público, la juez de juicio, le dio una valoración plena, señores Magistrados de este Circuito es subjetivo, la Juez dio mucho fundamento a la exposición de los médicos; estos dos expertos los tomó el Tribunal para condenar a una persona esto únicamente no puede ser tomado en cuenta, ni darle credibilidad necesaria para condenar; señores magistrados en cuanto a otra denuncia que expongo aquí en esta Audiencia Oral, existe silencio de Prueba en cuanto a que en la sentencia no se lee que la Juez valoró la declaración de mi defendido; EDGAR DURAN BUENO, y por último de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, existe un quebrantamiento de forma, por cuanto el último que debe exponer es el acusado, siendo que la Juez; le dio pese a la objeción que hice y escuchó por último la víctima; el tribunal cuando condena lo hace por nueve (09) años, y no tomó los elementos atenuantes tal y como lo establecen las leyes y jurisprudencia, solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y anule la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal y se ordene un nuevo juicio, en el cual se le respeten todos los derechos y garantías constitucionales a mi defendido...” .

Así mismo, la Abg. YELITZA ACACIO CARMONA, en su carácter de Fiscal 15º del Ministerio Público del Estado Aragua, en audiencia oral y privada celebrada por esta Sala, indicó entre otras cosas: “ La defensa indica que existe una violación y por lo cual fundamento su escrito de apelación en contra de la sentencia condenatoria dicta en fecha 27-07-05 emanada del Tribunal Quinto de Juicio, de conformidad con los artículos 451 y 452 numerales 2,3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal , y señala que se le ha vulnerado el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que pide la nulidad de la Audiencia Preliminar y el Juicio Oral, esta representación de la vindicta pública considera que la defensa alega que no uso del derecho a la defensa y que no se ha violado en ningún momento el debido proceso, ya que una vez presentada la acusación fiscal debió presentar excepciones y pudo en su momento proponer lo que debía debatirse en la Audiencia Oral y Privada, mal puede alegarlo ahora, por lo que solicito que quede sin efecto la solicitud de la defensa, no puede la Corte de Apelaciones convalidar esto, en cuanto a las experticias paso a hacer exposición en relación a los exámenes realizados: En fecha 05-02-01, se efectuó médico forense por el Dr. Daniel Fernández, en fecha 23-02-01, se le efectuó otro examen por el Dr. Jorge Yespica, donde quedó demostrado que la víctima menor, tiene capacidad fisiológica; el defensor alega que no se le realizaron los exámenes médico forense; alegando que se violó el derecho a la defensa y tal y como lo señalé se realizaron los exámenes, y en fecha 25-10-2002, se solicitó un tercer reconocimiento; es de hacer notar que la valoración que hagan los expertos designados y juramentados y bajo la vigilancia del Ministerio Público son pruebas; y tal y como lo señala la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, no podrá incorporarse un médico clínico al equipo de devoluciones, es de recordar que en la Audiencia Preliminar el Juez de Control declaró la pertinencia y necesidad de la prueba, y la defensa en dicha oportunidad no promovió pruebas, razón por la cual no debe tomarse en consideración el punto previo de la defensa en cuanto; en lo que se refiera a la sentencia del tribunal Quinto de Juicio en fecha 27-07-05, la Juez sustentó la sentencia condenatoria, en las pruebas periciales, siendo explícita y amplia, siendo condenado únicamente, por lo que no debe considerarse la denuncia hecha por la defensa, igualmente denuncia que hubo indefensión y de violarse las formalidades esenciales del proceso artículos 360 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal en el acto de la audiencia oral, se le hizo el señalamiento al acusado de que si quería declarar, para lo cual expuso que mas tarde, se evacuaron los testigos y luego tuvo la oportunidad de hacer su esbozo; esta Fiscalía pide que sea declarada sin lugar y sea ratificada la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Quinto de Juicio; en cuanto al último motivo del silencio de prueba , la Juez y el escabinado dejaron señalados los medios de prueba los concatenó y valoró y eso fue lo que dio lugar a la sentencia condenatoria, no se violaron derechos ni garantías constitucionales, siendo condenado por el Tribunal Mixto, esta representación Fiscal Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación ya que están llenos todos los extremos y garantías constitucionales y pido se ratifique la sentencia del Tribunal Quinto de Juicio de fecha 27-07-05…” .

Igualmente en dicha audiencia la ciudadana YOLANDA CALANCHE CADENAS, en su condición de representante legal de la víctima, señaló que:” En el mes de julio de 2005, se le dictó sentencia condenatoria a este señor de nueve (09) años, señores magistrados pido sea ratificada, que no se quede sin efecto; él cometió ese delito en perjuicio de mi hija que tenía 11 años en el momento de los hechos, el me amenazó en agosto por llamada telefónica de un celular, el trato de abusar de mi ahijada; solicito sea traslado a Tocorón , porque donde está es cerca de mi casa y pido protección…”.

Seguidamente en la referida audiencia oral y privada el acusado EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, señalo entre otras cosas: “... yo desde que tuve conocimiento siempre me he presentado yo estoy adelante en todo mi proceso, estoy siempre pendiente fui a hablar con la Fiscal, ella vivía conmigo si yo era culpable, porque lo hizo; ahora que yo tengo mi hogar y mi casa ella dice que la metí al cuarto y fue tres días después que ella le dice a su mamá, el médico que hizo el examen es traumatólogo no obstetra, a mi me hicieron siempre exámenes psicológicos en la Policía, y todos ellos los pasé, me condenaron a nueve (09) años, yo ya estuviera afuera si me hubiera declarado culpable, me mandaron a Tocorón y allí me echaron gasolina y me quemaron, por que el papá de la niña pagó trescientos mil bolívares para que me mataran; por decreto me botaron de la Policía tengo 24 años de servicio, porque ella llevo la copia de la sentencia y yo no la he amenazado, si es de un celular se puede ver el numero de donde la llamaron en conclusión quiero comprobar mi inocencia, esa niña fue casi como mi hija y en cuanto a lo de la ahijada es falso, tengan consideración soy diabético e hipertenso...”.

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DETERMINAR LOS PUNTOS IMPUGNADOS POR EL RECURRENTE:

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, que el ciudadano Abogado SANTOS CARDOZO AREVALO, en su condición de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, impugna en su escrito de apelación una serie de anomalías cometidas durante el desarrollo del debate oral y privado y en el dispositivo de la sentencia dictada en fecha 27-07-05, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones la nulidad total del fallo impugnado y la celebración de un nuevo juicio, por evidenciarse de dicho fallo una flagrante violación del articulo 452 numerales 2 ,3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalando como punto previo el recurrente, que durante el comienzo de la audiencia oral y privada solicitó la nulidad de todas las actuaciones desde la realización de la audiencia preliminar, por violación al debido proceso y al derecho de la defensa, por no haber podido la defensa dar contestación a la acusación fiscal, dado que solicitó la realización de una serie de experticias (examen médico legal) a la víctima, a pesar de que el Ministerio Público se hizo eco, de que esta prueba se realizara, no realizándose la misma por la negativa de los médicos forenses designados, quedando la defensa acéfala de un elemento de defensa de fondo, por cuanto se solicitó a escasos días de haberse realizado los supuestos hechos delictuales y la contextura física de la supuesta víctima en nada había cambiado, ni tampoco la de su representado; y que el Tribunal de Control con la premura del caso llevo a cabo una audiencia preliminar sin que se hubiesen realizado las pruebas promovidas por la defensa en tiempo útil, no pudiendo su defendido demostrar su no participación en el hecho delictivo que se le imputa, siendo igualmente violentado el debido proceso y al derecho de la defensa por el tribunal de Juicio al ordenare la apertura de la audiencia oral y privada, aun cuando la defensa opuso la nulidad opuesta en el tribunal de control en su oportunidad de conformidad con lo previsto en el articulo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, (la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal de Juicio) alegando el tribunal de juicio que ésta ya había sido resuelta en su oportunidad por el Juzgado de Control. Así mismo, señala el apelante que le fue negado el derecho de designar un experto propio (Dr. Carlos E. Gualdron E. Médico especialista en ginecología y obstetricia), violándose el principio de control de la prueba, experto éste que iba a estar presente en el momento de que se realizara la experticia solicitada con el objeto de que hubiera un sano control de la prueba, incurriéndose en el presente caso en una parcialización de los expertos; por lo que se violentó el contenido del articulo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar los medios de prueba bajo el control de las partes (prueba obtenida ilegalmente), igualmente el recurrente en su escrito indica, que opuso de conformidad con lo establecido en el articulo 31 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la excepción contenida en el articulo 28.4.e, por cuanto el escrito de acusación fiscal no cumplió con los requisitos de procedibilidad en lo atinente a dar cumplimiento a lo exigido por el legislador en su articulo 326.5 ejusdem, es decir, no indicó, la necesidad ni la pertinencia de las pruebas promovidas, sin indicar para que era útil o porque era pertinente, e igualmente los documentales ofrecidos no indicaban si era para ser leídos o debatidos en juicio, ni en base a que norma se incorporaban al debate, ni tampoco indicaba la necesidad ni la pertinencia de los mismos, la cual fue declarada (sin motivación alguna) sin lugar por la juez de Control en su oportunidad; así mismo, en cuanto a la designación del experto la defensa no fue notificada, toda vez, que tales designaciones deben ser notificadas a las partes a los efectos de que se puedan ejercer la oportunidad que les garantiza el articulo 85 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Axial mismo, el apelante hace mención a que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 eiusden, por cuanto la juzgadora al momento de explanar su sentencia, no motivo la misma. Igualmente incurrió en un quebrantamiento de una forma sustancial que hizo que su defendido quedara en estado de indefensión, prevista en el articulo 452 numeral 3 eiusdem, en virtud de que en momentos en que iba a terminar el debate oral y privado, su defendido tomo la palabra de conformidad con los derechos que tienen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo establecido en el articulo 360 en su última parte, y después, de los escabinos y de la Jueza Presidenta, esta última le cede nuevamente la palabra a la víctima, quien expuso lo que creyó conveniente, pero no le cedió la palabra al acusado y procedió de seguidas a cerrar el debate, violando así el contenido del articulo antes mencionado, creando una desigualdad, cuando le da mayor intervención a quien se presenta como víctima y no dándosela al acusado luego, de manera que no ubicó a ambas partes en igual condiciones. Por otra parte, señala el recurrente que la recurrida incurrió en silencio de prueba, contenido en el articulo 452 numeral 4 ibídem, por cuanto del texto de la sentencia no se observa en ninguna parte, que la Jueza presidente haya analizado la declaración de su defendido (si la desechó y por qué, o la admitió y por qué), simplemente silenció el decir de su defendido, al no valorarlo para admitirlo en su beneficio o para desecharlo.

Esta Sala, luego de haber analizado detenidamente los argumentos señalados por el Abg. Santos Cardozo Arévalo para impugnar la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, al respecto esta Sala revisa:

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DETERMINAR LOS PUNTOS IMPUGNADOS POR EL RECURRENTE:

El recurrente abogado SANTOS CARDOZO AREVALO, en su recurso de apelación de sentencia realiza cuatro (04) denuncias; una vez revisadas y analizadas las mismas, esta Sala dada la autonomía e independencia que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 257, así como el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 13, consideró pertinente por su relevancia entrar a resolver la segunda denuncia en primer lugar, y al respecto observa:

Segunda denuncia: Así mismo señalo el recurrente que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación, de conformidad con el articulo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la juez a-quo al momento de explanar su sentencia, no motivó la misma.

En este sentido, señala el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez debe apreciar las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, además que este proceso de apreciación se efectúa en dos etapas una de interpretación y la otra de valoración.

Por otra parte, en lo que respecta a la etapa de valoración de prueba, ésta consiste en una decisión sobre la credibilidad y la certeza de convicción que se produce en el Juez.

Para el caso que se examina, la Sala determinó que, efectivamente nos encontramos frente a un caso de inmotivación de la sentencia, por cuanto en la misma no consta que el Tribunal haya valorado la declaración rendida por el acusado Edgar Duran Bueno durante la audiencia oral y privada, por ello queda claro que en el presente caso, existe un grave error, el cual no puede esta Corte de Apelaciones pasar por alto, hacerlo violaría el debido proceso y las garantías constitucionales que amparan al acusado dentro del proceso penal ya que ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, así como de esta Corte de Apelaciones que motivar una sentencia es, explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla y compararla con las demás existentes en autos y por último según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstos; por ello es obligación de los jueces motivar las sentencias que produzcan, todo ello con el fin de que las partes conozcan los motivos por los cuales se llegó a la convicción de culpabilidad o exculpabilidad, dependiendo del caso en concreto.

Por tanto, para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos, y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

Así las cosas, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la motivación estableció:

a) “...esta sala ha dicho que un pronunciamiento de condena o de absolución requiere de la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos para proceder con base a ese examen a extraer lo razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia…”. (Fecha 4/02/00, con ponencia del ex Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn

b) “Es cierto que los Jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, pero esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, y así lo ha establecido esta Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso…” (sentencia Nº 347 de fecha 28-09-04, ponencia Magistrada Blanca Rosa Mármol)

Para el caso que se examina, se desprende del acta de debate oral y privado que al folio 263 de la pieza II, cursa declaración rendida por el acusado Edgar Enrique Bueno Duran, declaración ésta que no fue tomada en consideración por el Tribunal de Primera Instancia a la hora de realizar la valoración, análisis de las pruebas y llegar así a la conclusión que lo llevó a condenar al acusado Edgar Enrique Bueno Duran, por el delito imputado por el representante del Ministerio Público. Pues bien, estudiada y analizada como ha sido la denuncia de inmotivación anunciada por el recurrente a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27-07-05, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con el contenido de los artículos 452, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 Constitucional y a los fines de salvaguardar los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad de las partes, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con LUGAR la segunda denuncia interpuesta por el recurrente en su recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27-07-04, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Circunscripcional declarándose la nulidad de la misma, por falta de motivación; en consecuencia la presente causa deberá ser remitida a la Oficina de Alguacilazgo a los fines de que sea distribuida a otro Juzgado de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal con el objeto de que se realice nuevo juicio oral y privado, dictándose nueva sentencia en donde deberán analizarse y valorarse cada una de las pruebas, así como compararse con las otras que existan en el proceso de acuerdo a los criterios establecidos por el más Alto Tribunal de la Republica de Venezuela, en concordancia con las reglas de la sana critica o libre convicción razonada. Así se decide expresamente.

En este orden de ideas, y en lo que respecta a las otras denuncias que pudieran desprenderse del escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, considera esta Corte que se hace innecesario e inoficioso pasar a conocerlas en virtud de la nulidad declarada en el presente fallo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, contra la sentencia dictada en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual condenó al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida, art. 65 LOPNA). SEGUNDO: SE ANULA LA SENTENCIA dictada en fecha 12-07-05 y publicada su parte dispositiva en fecha 27-07-05, así como el juicio oral y privado celebrado por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual condenó al ciudadano EDGAR ENRIQUE DURAN BUENO, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1º en concordancia con el articulo 376 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida, art. 65 LOPNA)., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 364 numerales 3 y 4, y 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal.TERCERO: Se ordena remitir la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo, para que sea distribuida a otro Tribunal distinto al Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal a los fines de la realización del nuevo Juicio Oral y Privado ordenado por esta Superioridad de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
Queda en los términos antes expuestos, resuelta la Apelación interpuesta objeto de estudio.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay, a los VEINTE (20) días del mes de ENERO del año dos mil seis (2006).
Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y bajase el expediente en su oportunidad legal.
LOS JUECES DE LA CORTE

ATTAWAY MARCANO RUIZ
PRESIDENTE ( E ) DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(PONENTE)

DR. ALFREDO GERMAN BAPTISTA OVIEDO

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECHIO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se publicó la presente sentencia, siendo las diez de la mañana.
LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

Causa Nº. 1As 5532/05
AMR /JLIV/AGBO /mary/doris.