TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

DEMANDANTE: YOSMAR HERNÁNDEZ

DEMANDADO: WILLIAM JOSE HERRERA

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA

EXP. Nº: M-15.707

I. ANTECEDENTES

Las presentes actuaciones se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MORELIA SALAZAR, en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, de esta Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contra la decisión dictada por la Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de Septiembre de 2005, el cual Declaró Sin Lugar la presente Solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, intentada por la antes mencionada Representación Fiscal, a favor de la niña MARÍA ANGELICA a petición de la ciudadana YOSMAR HERNÁNDEZ GARCIA, titular de la cédula de identidad número 9.699.334.
En ese sentido en fecha 16 de Noviembre de 2005, se recibió dicho expediente en esta Alzada constante de una (01) pieza en veinte (20) folios útiles. Luego el 21 de Noviembre del mismo año, mediante auto expreso, se fijó para decidir el presente recurso dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a dicho auto.
Posteriormente el 30 de Noviembre de 2005, este Juzgado Superior dicta un auto para mejor proveer, mediante el cual ordena al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, Informe Psicológico de acuerdo a lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCÍA, en su carácter de madre de la niña MARÍA ANGELINA.
Luego en fecha 01 de Diciembre de 2005 la abogada MORELIA SALAZAR ZURITA, actuando en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Aragua, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia, presentó ante esta Alzada escrito (folios 27 al 30) y sus recaudos.
Consecutivamente el 06 de Diciembre de 2005, esta Superioridad ordena agregar a los autos el mencionado escrito. Y el 23 de Enero 2006 este Juzgado Superior ordena agregar a los autos Informe Psicológico y Psiquiátrico proveniente del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente y Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Aragua, fijándose la oportunidad para dictar la presente decisión dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a dicho auto.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS
El presente juicio se inició por demanda de Restitución de Guarda incoada por la abogada MORELIA SALAZAR ZURITA, actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, quien señaló lo siguiente:
1. En fecha 11 de Julio de 2005, la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCÍA, en su carácter de madre de la niña MARIA ANGELINA manifestó: “Que desea solicitar la RESTITUCIÓN DE GUARDA, en virtud de que el padre de su hija la tiene desde el viernes pasado, ambos acordaron que la niña se la entregaba los días viernes y la regresaba el día domingo, pero es el caso que el padre de su hija no se la quiere entregar, y alega que la LOPNA se la cedió, además éste ciudadano no ha llevado a la niña a su multihogar. Por lo que solicita la entrega formal y material de su hija MARÍA ANGELINA”.
2. Luego el 10 de Marzo de 2005 se realizó Gestión conciliatoria entre las partes ciudadanos: YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCÍA y WILLIAM JOSÉ HERRERA, donde expresó la parte denunciada ciudadano WILMAN JOSÉ HERRERA lo siguiente: “Que la madre de la niña tiene problemas psiquiátricos y ella no puede tener a la niña no se la va a entregar.”
3. En razón de lo antes expuesto, es por lo que solicitó al Juzgado de la causa la Restitución inmediata de la niña MARÍA ANGELINA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
4. Igualmente solicitó se le restituyera la GUARDA de su hija a la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCIA.
Mediante auto de fecha 28 de Julio de 2005, la Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, admitió el escrito presentado por la Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, asistiendo a la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCIA, donde solicita la restitución de su hija MARÍA ANGELINA.
Posteriormente el 27 de Septiembre de 2005, la Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión mediante el cual Declaró Sin Lugar, la restitución inmediata solicitada por la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ.
Luego el 03 de Octubre de 2005, la abogada Morelia Salazar, en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Fiscal del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia, de esta Circunscripción Judicial, apeló de la decisión antes mencionada de fecha 27 de Septiembre de 2005, siendo remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien la Juez de la recurrida en decisión de fecha 27 de Septiembre de 2005, Declaró Sin Lugar, la Restitución de Guarda solicitada por la ciudadana YOSMAR MARYAM HÉRNANEZ, el cual sostuvo lo siguiente:
“Planteada como fue la pretensión, corresponde a quien juzga decidir, para la cual se hace indispensable el análisis del artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente:
“El padre o la madre (subrayado nuestro) que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda ha sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o del adolescente retenido”

Dicha norma preceptúa la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente (subrayado nuestro) por el padre que no ejerza la guarda, al referirse la norma al padre puede ser padre o madre, cualquiera de los progenitores. El caso de marras la Fiscal del Ministerio Público participo que la niña, la tiene el padre indebidamente, por lo que solicito la restitución inmediata.
Consta a los autos al folio 6, una Medida provisional otorgada por el Consejo de Protección del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 08 de julio del 2005, donde le entregaron la niña al padre, verificándose que la entrega la hizo el órgano administrativo, por lo que mal puede hablarse de retención o de sustracción indebida. Así se decide.
Ahora bien, por la facultad que tiene esta juzgadora en la búsqueda de la verdad real, tengo conocimiento de la existencia del expediente No 25.791, cursante por ante el Juez Unipersonal Nº 04, de este Tribunal de Protección, donde el ciudadano William Herrera, padre de la niña María Angelina, de 2 años de edad, tiene demandada a la ciudadana Yosmar Hernández, por Guarda, y consta en el folio 10 de ese expediente, un informe proveniente del Servicio Autónomo de Salud del Hospital Central de Maracay, donde participan que la niña se encuentra en situación de riesgo.
Ahora bien, en atención a lo antes narrado considera esta juzgadora, que restituirle a la niña a la madre para este momento, podría ser contrario a su bienestar, integridad y seguridad, máxime la existencia y tramitación del juicio de guarda de la niña aquí involucrada. Por lo que esta solicitud debe ser improcedente. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MARYAM HERNÁNDEZ GARCÍA, sin perjuicio que la parte demandante pueda solicitar en su oportunidad la Guarda.”

IV. DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Cursa a los folios 27 al 30 escrito presentado ante esta Alzada por la ciudadana Morelia Salazar Zurita, abogada, de este domicilio, y actuando en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Aragua, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia, quien alegó lo siguiente:
“(...) Es necesario destacar Honorable Superior que la ciudadana Jueza que conoció de la causa, procedió a dictar la Sentencia en el respectivo expediente, aún evidenciándose al vuelto del folio (11), del expediente, la actuación realizada por el Tribunal donde dejó plena constancia de la no comparecencia del ciudadano WILLIAM HERRERA, titular de la cédula de identidad número 3.285.360. Indica la Jueza en su Sentencia, cursante al folio catorce (14) del presente expediente, “Consta a los autos al folio 6, una Medida provisional otorgada por el Consejo de protección del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 08 de Julio del 2005, donde le entregaron a la niña al padre, verificándose que la entrega la hizo el órgano administrativo, por lo que mal puede hablarse de retención o sustracción indebida. Así se decide.”(suyo). Y me pregunto entonces quien administra justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley?, acaso no es el Juez. Quien es quien tiene y debe oír a las partes atendiendo al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a objeto que no sean vulnerados los derechos que tienen cada una de las partes en un proceso judicial o en cualquier otra actuación. Asimismo, se evidencia al folio doce del presente expediente que la ciudadana YOSMAR HERNÁNDEZ,, acudió a las instalaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio 3 y solicitó audiencia con la ciudadana Jueza de la Sala, quien no fue escuchada, pidiendo a gritos que la devolvieran a su hija ya que la misma lo que cuenta es con dos años de edad. Hablamos de justicia, imparcialidad, de objetividad, principios fundamentales a los cuales todo miembro administrador de justicia debe regirse. Por esa razón, solicitó a la ciudadana Jueza Superior, escuche a la ciudadana YOSMAR HERNÁNDEZ, madre de la pequeña niña MARIA ANGELINA, quien recientemente cumplió tres (3) añitos y que el padre no dejó que compartiera con su madre. Escuche su clamor de madre desesperada y evalúe usted la situación planteada y decida conforme a derecho.
La ciudadana Jueza de la antes mencionada Sala en su decisión, dictó que la niña permanezca con el padre de ésta ciudadano WILLIAM HERRERA, sin que para ello se tomara en consideración la elaboración de informes psicológicos o psiquiátricos por parte del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente o cualquier otro equipo que le pudiera servir al Tribunal de Protección para la realización de dichos informes, requisito éste sine qua nom, para valorar el estado mental tanto de la madre como el padre de la niña y así poder determinar si ésta apta o no para encargarse de su hija. Igualmente, no se ordenó la elaboración de un Informe Social en el hogar de ambos padre con el objeto de resguardar los derechos de la niña consagrados en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el los principios rectores de la normativa de niños y adolescentes LOPNA. Entendemos que en la constante de los Jueces para el momento de las decisiones, deben ser siempre apegados a la Ley, con los elementos de convicción y atendiendo al llamado de la sana crítica, por lo que considera quien suscribe que la Honorable Jueza ha dictado su decisión sin valorar lo up supra indicado.
Ciudadana Jueza, el artículo 522 de la ya mencionada norma que rige la materia de protección del niño y del adolescente que ésta es la última instancia y que este tipo de causa no admite recurso de casación, es decir, por lo que corresponderá a usted decidir la presente causa teniendo como norte la protección de los derechos de estos niños y aquellos derechos que hayan sido vulnerados o aquellos procedimientos que hayan sido desconocidos o no valorados por el Juez a quo sean restituidos y resguardados por el Juez A Quem. Si se ha de marcar precedente en este particular, pues que se marque, es hora de que demos la protección efectiva y material a estos niños y adolescentes (...).”

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El legislador sistematizó en forma expresa cuales son los atributos de la patria potestad en el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al indicar que su contenido comprende “la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.” De manera que las potestades parentales, ejercidas conjuntamente por los progenitores, abarcan tanto la persona del hijo, como lo relativo a su figuración en la vida jurídica y a la gestión de su patrimonio abarcando un conjunto de derechos y deberes frente a sus hijos.
Ahora bien, esta Juzgadora considera imprescindible referirse exclusivamente a las relaciones jurídico-parentales que versen sobre la persona del hijo, es decir, su guarda.
En ese sentido la autora Georgina Morales (2003) en el texto titulado Tercer Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concibe la guarda como: “(...) la vinculación personal entre padres e hijos como una relación de autoridad, donde las dos partes en juego no están bajo un mismo pie de igualdad: los padres tienen un poder de mando y el hijo tiene un deber de obediencia (la cual puede ser sumisa o razonada, conforme al estilo de cada familia).”
Una vez señala da esta definición esta Superioridad evidencia igualmente que la disposición contenida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indica las facultades parentales que se desprenden de la guarda:
“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultas de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”
Por otra parte, al progenitor a quien se le ha atribuido la guarda de su hijo tiene deberes a los cuales debe someterse, los cuales son:
1. El progenitor guardador en particular, en la tarea de custodio y educador de su hijo se encuentra, cada vez más, bajo el control de la autoridad pública, al punto tal que las facultades parentales están bajo el control de la autoridad administrativa por una parte y de la autoridad judicial por la otra.
2. Además el progenitor que ejerce la guarda de su hijo tiene el deber de permitir las visitas del otro progenitor o de otras personas vinculadas afectivamente con él ( por ejemplo abuelos, hermanos, parientes).
En ese orden de ideas, este Juzgado Superior debe precisar los criterios para la determinación de la guarda: en primer lugar esta Alzada observa que al producirse el desmembramiento de la guarda como consecuencia del cese de la convivencia parental, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la guarda del hijo.
La doctrina, la jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente serán los criterios para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá gozar de mayor tiempo con su hijo.
“Artículo 360. Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que en ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará cuál de ellos corresponde,. En el caso de los hijos de siete años o menos, cuya guarda no puede ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”
De la norma anteriormente trascrita, se evidencia que el legislador hace una tajante diferencia en materia de asignación de la guarda en cuanto a los niños menores de siete años y mayores de esa edad, pues los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al juez.
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con relación a la institución de la guarda, dejó sentado lo siguiente:
“(...) Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice el artículo 21 constitucional, no significa que la madre legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir el artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hija (...) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional debe ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentran exclusivamente bajo la guarda de la madre (...) Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela , deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor no sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.
Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener, y asistir a sus hijos e hijas ... ”Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar a su hijo, sino también habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.
Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.
Para que estos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. (...)”

Ahora bien, una vez descrito el fundamento legal, doctrinal y jurisprudencial de la guarda, esta Superioridad pasa a analizar la decisión recurrida:
1. La Juez A-quo con relación a la Medida Provisional otorgada por el Consejo de Protección señaló lo siguiente: “(...)Consta a los autos al folio 6, una Medida provisional otorgada por el Consejo de protección del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 08 de Julio del 2005, donde le entregaron a la niña al padre, verificándose que la entrega la hizo el órgano administrativo, por lo que mal puede hablarse de retención o sustracción indebida. Así se decide(...)”Al respecto la autora Georgina Morales (2003) en el texto titulado Tercer Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “El control de la autoridad administrativa sobre el ejercicio de los poderes parentales se manifiesta por medio de la intervención de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente que tienen entre su atribuciones, facultades para solicitar la privación de la patria potestad o dictar medidas de protección que puedan implicar la intervención directa en el seno de la familia (...)”En consecuencia al constituir dicha medida de protección una atribución inherente al Consejo de Protección, ciertamente la parte actora no debió alegar la configuración de la retención o sustracción indebida prevista en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que le resulta forzoso a este Juzgador Superior acoger el criterio del Tribunal de la causa. Así se decide.
2. Asimismo la Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente evidenció: “ (...) Ahora bien, por la facultad que tiene esta juzgadora en la búsqueda de la verdad real, tengo conocimiento de la existencia del expediente No 25.791, cursante por ante el Juez Unipersonal Nº 04, de este Tribunal de Protección, donde el ciudadano William Herrera, padre de la niña María Angelina, de 2 años de edad, tiene demandada a la ciudadana Yosmar Hernández, por Guarda, y consta en el folio 10 de ese expediente, un informe proveniente del Servicio Autónomo de Salud del Hospital Central de Maracay, donde participan que la niña se encuentra en situación de riesgo (...).”Ahora bien, si la Juzgadora A-quo tenía conocimiento de esa situación, para corroborar que verdaderamente la niña MARÍA ANGELINA corría peligro, debió solicitar un informe psicológico o psiquiátrico a la madre YOSMAR HERNÁNDEZ, para determinar si la misma estaba apta para detentar la guarda de su hija, de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: “Cuando la solicitud se refiera a la guarda, en cualquier estado y grado de la causa, el Juez podrá de oficio o a petición de parte, ordenar al equipo multidisciplinario del tribunal la elaboración de un informe social, psicológico o psiquiátrico del niño o adolescente y de sus padres, representantes o responsables, con el fin de conocer la situación material, moral y emocional de estas personas y del grupo familiar.” Por lo que mal puede el Juzgado de la causa negar la solicitud de restitución guarda, sin haber examinado exhaustivamente los hechos, en efecto se le hace un llamado al Juzgado de causa para que en lo sucesivo ordene al Equipo Multidisciplinario los informes correspondientes, necesarios para que el sentenciador puede emitir su pronunciamiento. Así se Decide.
Por otra parte, la ciudadana Morelia Salazar Zurita, actuando en su carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Aragua, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia, presentó escrito (folios 27 al 30) ante esta Alzada donde alegó lo siguiente: “ (...)La ciudadana Jueza de la antes mencionada Sala en su decisión, dictó que la niña permanezca con el padre de ésta ciudadano WILLIAM HERRERA, sin que para ello se tomara en consideración la elaboración de informes psicológicos o psiquiátricos por parte del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente o cualquier otro equipo que le pudiera servir al Tribunal de Protección para la realización de dichos informes, requisito ésta sine qua nom, para valorar el estado mental tanto de la madre como el padre de la niña y así poder determinar si ésta apta o no para encargarse de su hija. Igualmente, no se ordenó la elaboración de un Informe Social en el hogar de ambos padre con el objeto de resguardar los derechos de la niña consagrados en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el los principios rectores de la normativa de niños y adolescentes LOPNA (...). De igual modo esta Superioridad evidencia que en el caso de marras el ciudadano WILLIAM JOSÉ HERRERA, en su carácter de denunciado en el Acta de Gestión Conciliatoria emanada del Ministerio Público (folio 04) expreso: “Que la madre de la niña tiene problemas psiquiátricos y ella no puede tener a la niña, no se la puedo, entregar.” En razón de dicha afirmación esta Superioridad consideró necesario comprobar tal hecho, para ello ordenó efectuar al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente y Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Aragua Informe Psicológico y Psiquiátrico (folios 111 al 113)a la ciudadana YOSMAR MARYAM HERNÁNDEZ GARCÍA, informe que arrojó los siguiente resultados: “(...)la madre Sra. Yosmar Hernández, (…) presenta normalidad psicológica y psiquiatría, no se encontró en la entrevista elementos y/o condición incapacitante que le impida desempeñar su rol de madre y asumir responsabilidad del cuidado de otro.”En consecuencia este Juzgado Superior no acoge el criterio del Tribunal A-quo, en razón que el Informe antes señalado determina que la ciudadana YOSMAR HERNÁNDEZ, se encuentra apta para desempeñar su rol de madre. Así se Decide.
Aunado a lo anteriormente expuesto esta Juzgadora, considera preciso señalar que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que en ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella (...).”Ahora bien, se evidencia de la actas procesales que la niña MARÍA ANGELINA, tiene tres (03) años de edad, según se evidencia de copia fotostática de la partida de nacimiento la cual cursa al folio 03 del presente expediente, siendo por tanto esencial el contacto materno para la niña, en razón de su alto grado de indefensión primaria y biológica, y por lo que al no existir igualmente ninguna de la causales de extinción de la patria potestad previstas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es por lo esta Juzgadora pudo apreciar que quedó debidamente comprobado que la ciudadana YOSMAR HERNÁNDEZ, madre de la niña MARÍA ANGELINA, no configuró ninguno de los supuestos previstos en la disposiciones legales antes citada para que la separen de su hija. Así se Decide.
En razón de todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior considera imprescindible mencionar que cuenta adicionalmente con un instrumento de interpretación y de aplicación de la ley, cual es el criterio del “interés superior del niño” previsto en el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, principio que comprende: 1. Lógica jurídica la cual se vincula a los derechos del niño consagrados en la ley, y 2. Lógica factual dirigida a evaluar los hechos o situaciones del niño en específico. En efecto, esta Juzgadora luego de haber efectuado un análisis minucioso de los hechos y pruebas existentes en autos y tomando como base el interés superior de la niña MARÍA ANGELINA, acuerda la Restitución de la Guarda a su madre YOSMAR HERNÁNDEZ GARCÍA, por lo que esta Superioridad debe necesariamente Declarar Con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia Revocar el fallo dictado por la Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de Septiembre de 2005. Así se Decide.