TSJ Regiones - Decisión

PARTE DEMANDANTE: INDIRA PÉREZ FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 2.519.781.

PARTE DEMANDADA: ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, los dos primeros de nacionalidad venezolana y la última de nacionalidad italiana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° 6.961.390, 925.172 y 819.305, respectivamente.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado VICTOR BERVOETS BURELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.17.495.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JUSTO MORAO ROSAS, CESAR JAIMES CHAPARRO, SOL YAJAIRA MOURE PASERO y LUIS GONZÁLEZ VÁSQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los bajo los N°. 3.316, 39.633, 62.392, 40.589, respectivamente.

EXPEDIENTE: 8886

ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO VENTA Y NULIDAD DE CONTRATO DE GARANTÍA HIPOTECARIA.

MOTIVO: REENVÍO.

CAPITULO I
NARRATIVA

En la acción de Cumplimiento de Contrato Venta y Nulidad de Contrato de Garantía Hipotecaria seguido por la ciudadana INDIRA PÉREZ FIGUEROA, en contra de los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, conoce este Tribunal Superior como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 27 de abril de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, ordenó que el Tribunal de Alzada que resultara competente dictara nueva decisión sin incurrir en el defecto de actividad.
La Sala observó, entre otras cosas, que la recurrida repuso indebidamente la causa al estado que se reabriera el lapso probatorio vencido, a pesar de que la parte promovente (actora) no instó al a quo a llevar a efecto la prueba, sino que lo hizo luego de vencido el lapso probatorio, todo lo cual permitió concluir que no hubo en este juicio quebrantamiento u omisión alguna de forma sustancial de acto del proceso, ni hubo indefensión que sea imputable al juez de la causa que permitiera la nulidad del fallo dictado en primera instancia ni la reposición decretada en el juicio.
Por este motivo, la Sala consideró que el Juez Superior infringió los artículos 12, 15, 206, 208 y 202 del Código de Procedimiento Civil.
Pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, dejando expresa constancia de que la sentencia objeto de revisión es la que fuera dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de febrero de 2002, mediante la cual, declaró sin lugar el pedimento de reposición al estado de evacuar la prueba de inspección judicial solicitada por la ciudadana INDIRA PÉREZ FIGUEROA; con lugar las defensas perentorias de cosa juzgada y falta de cualidad en la parte actora, opuesta por el codemandado ROMEO MILANI CABERLIN en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Igualmente se declaró con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad en la parte actora opuesta por GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, en la oportunidad de dar contestación a la demanda.
Al respecto observa esta Alzada:
Se inicio el presente juicio con escrito presentado en fecha 13 de marzo de 1998, reformado posteriormente en fecha 30 de noviembre de 1998, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde la ciudadana INDIRA CRISTINA PÉREZ FIGUEROA, representada por el abogado Víctor Verboets Burelli intentó demanda por cumplimiento de contrato de venta y de nulidad de contrato de hipoteca, contra los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, para que convinieran a sean condenados por el Tribunal, en lo siguiente:
Al ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, en cumplir definitivamente con el contrato de venta cuyos derechos y acciones fueron cedidos a su representada, otorgándole a INDIRA PÉREZ FIGUEROA el documento de venta del inmueble ante la Oficina Subalterna correspondiente del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo (antes distrito) Sucre del Estado Miranda, cumpliendo de manera previa con los requisitos exigidos por los organismos administrativos para la presentación y otorgamiento del documento, recibiéndole el precio de venta de dos millones doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.250.000).
A los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, para que convengan en que el contrato de garantía hipotecaria convencional de primer grado constituida por el primero de los nombrados a favor del segundo de ellos, según documento público inscrito por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo (antes Distrito) Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1987, bajo el N° 31, Tomo 6, Protocolo Primero, hasta por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), es, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.890 del código civil, absolutamente nulo de nulidad absoluta.
Que en caso de falta de convenimiento en el anterior sentido, solicita del Tribunal emita condenatoria expresa, declarando nula la garantía hipotecaria convencional de primer grado en cuestión y ordenando la consignación del precio por parte de su representada ante este órgano jurisdiccional a favor del vendedor ROMEO MILANI CABERLIN, así como la condenatoria expresa al pago de la indemnización exigida y las costas y costos del presente proceso.
Adujo además la representación judicial de la actora que ROMEO MILANI CABERLIN ofreció en venta a GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, quien era arrendatario de la dependencia norte, la totalidad del inmueble propiedad del oferente, el inmueble denominado Quinta Tuly, y la parcela sobre la cual se encuentra la misma edificada, distinguida con el N°. 1620 del plano de la Urbanización El Marques, ubicado en la calle Orupe de la Urbanización Al Marques, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, cuyo linderos son los siguientes: Norte: en 33,59 mts., con parcela N° 1621 de la Urbanización El Marqués; Sur: en 31,85 mts., con parcela N°. 1619 de la Urbanización El Marqués; Este: en un desarrollo de curva de 10,85 mts., con la calle Orupe de la Urbanización El Marqués; y Oeste: en 2 mts.; 8,43 mts. Y 4,49 mts., respectivamente, con las parcelas Nos. 1624. 1625, 1626 y 1627 de la Urbanización El Marqués. El inmueble pertenece al oferente por haberlo adquirido según documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 2968, bajo el N° 56, folio 180, Tomo 42, Protocolo Primero, y 6 de junio de 1975, bajo el N° 26, folio 169, Tomo 33, Protocolo Primero, según copias certificadas marcadas “B” y “C”.
Que el documento de oferta hecho por ROMEO MILANI CABERLIN fue anexado marcado con la letra “B”. Que la oferta fue hecha el 13 de junio de 1983, recibida el 19 de junio de 1983, por la causante de su mandante y aceptada oportunamente mediante telegramas de fechas 21, 22 y 23 de junio de 1983. Se anexaron marcados E-1, E-2, E-3, E-4, E-5, E-6, E-6, E-7, E-8 y E-9, copia de los referidos telegramas.
Expresaron que la venta como contrato es de naturaleza consensual, es decir, se perfecciona conforme al artículo 1141, 1161, 1474 y 1479 del Código Civil, y se define, como lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia de la Sala de Casación Civil: “El contrato de compraventa es un contrato consensual, por lo tanto, se perfecciona mediante la manifestación legitima de vendedor y comprador, la identificación del bien o derecho objeto del contrato y acuerdo sobre precio, como expresiones de los elementos constitutivos de todo contrato, o sea, consentimiento, objeto y causa”.
Adujo que de los instrumentos producidos se evidencia que ROMEO MILANI CABERLIN ofreció en venta a GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, por el precio de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.250.000,00), el inmueble de su propiedad que el oferido ocupaba en su condición de inquilino y la parte restante del mismo, ocupada por él. Que la oferta establece que el precio debía ser pagado de contado y la negociación debía ofrecerse dentro de los quince (15) días posteriores a la aceptación. Que el ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN no cumplió con las obligaciones que eran propias como vendedor del inmueble objeto de la convención de venta celebrado con la persona del causante de su representada, ciudadano GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA.
Expresó por otra parte que luego de haberse perfeccionado el contrato de oferta entre ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, posteriormente, éste, en fecha 15 de diciembre de 1984, cedió todos los derechos, créditos u acciones derivados de dicho contrato a la ciudadana INDIRA PÉREZ FIGUEROA, y como consecuencia de ello, su representada intentó demanda por cumplimiento de venta en contra del vendedor ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, contenida en el expediente N°. 5.279 y el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en atención al fallo mediante el cual la Sala de Casación Civil dictaminara que entre ROMEO MILANI CABERLIN y el cedente de su representada GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, había habido venta del inmueble identificado en este escrito, amparado en el hecho de que la actora le estaría vedado el recurso de casación por obra de la limitación establecida por el valor de lo demandado, sentenció que su representada no era parte del contrato de venta celebrado por ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA. Que posteriormente hizo una notificación judicial, la cual anexó marcado con la letra “K”.
Por otra parte alegó, con respecto a la nulidad de la hipoteca que en razón del perfeccionamiento de la venta del inmueble celebrado entre ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, causante este último de su mandante, el inmueble pasó a ser propiedad del causante de su representada y luego a propiedad de su representada, no obstante no haberse protocolizado documento alguno ante la Oficina Subalterna del Registro correspondiente. Que posteriormente el ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN declaró haber recibido del ciudadano GINO MARIO MARCHESAN en calidad de préstamo la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), constituyendo hipoteca sobre el inmueble identificado. Que tal gravamen es nulo por cuanto el garante no era propietario del inmueble dado en garantía. Que por todas las razones expuestas es por lo que demanda a los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, de acuerdo a los pedimentos que se han trascrito en el encabezamiento de este fallo.
La demanda fue admitida por auto de fecha 18 de marzo de 1998, por el procedimiento ordinario, ordenándose la citación de los demandados. Igualmente, por auto de fecha 18 de diciembre de 1998, fue admitida la reforma de la demanda, ordenándose de igual forma, la citación de los demandados.
La citación de los demandados se produjo en fecha 02 y 19 de noviembre de 1998.
En fecha 15 de diciembre de 1998, la representación judicial de los ciudadanos GINO MARIO MARCHESSAN GAZZOLA y GIULETTA PAVIN DE MARCHESSAN, dio contestación a la demanda, rechazando y contradiciendo la demanda intentada por la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, aduciendo además que la referida ciudadana no tenía cualidad para intentar la presente demanda.
Por otra parte, impugnaron los documentos consignadas por la actora junto con su libelo, marcados con las letras E-1, E-2, E-3, E-4, E-5, E-6, E-6, E-7, E-8 y E-9, y la supuesta cesión de derechos que dice la actora existe a su favor.
Adujo que en la presente acción intentada es contraria al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil por que existe cosa juzgada y va en contra de la seguridad jurídica.
Por último, sustentó que la demanda es contraria a derecho, por cuanto el derecho sustantivo venezolano no admite ni da acción para la cesión o traspaso de obligaciones, como es la pretensión de la actora.
Posteriormente a ello, la representación judicial del ciudadano ROMEO MILLANI CABERLIN, dio contestación a la demanda oponiendo como defensa de fondo la cosa juzgada, asimismo, rechazó y contradijo en todas sus partes la presente demanda.
Por otra parte, negó y rechazó que su representado haya tenido relación alguna, ni contractual, ni de ninguna otra naturaleza con la demandante que puede dar lugar a pretender derecho alguno sobre el inmueble propiedad de ROMEO MILANI CABERLIN.
Asimismo, niegan, rechazan y contradicen que su representado haya vendido todo o parte de la propiedad legítima sobre el inmueble constituido por la quinta Tuly al ciudadano GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA.
Adujo además, que la actora ha pretendido confundir nuevamente al Tribunal al señalar como documentos públicos, una serie de instrumentos privados que presentó como tales en una idéntica acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA intentada contra su representado en fecha 2 de febrero de 1987, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial que culminó con sentencia definitivamente firme a favor de su representado, dictada por el citado tribunal y confirmada por sentencia definitivamente firme, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscrición Judicial en fecha 15 de abril de 1996 adquiriendo en consecuencia esta decisión, valor de cosa juzgada.
Alegaron por otra parte que además de lo anterior, la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, atribuyéndose la propiedad del inmueble denominado Quinta Tuly, propiedad legítima de ROMEO MILANI, interpuso demanda de Tercería de Dominio contra las partes del juicio de desalojo integrado por ROMEO MILANI CABERLIN (ACTOR) y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA (DEMANDADO); y que luego de haberse admitido la demanda, se hizo presente en el expediente, en fecha 01 de abril de 1998, el Dr. VICTOR BERVOETS BURELLI, con el carácter de apoderado de la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, desistió de la acción y del procedimiento, con lo cual se dio por terminado el juicio de Tercería, ya que tal desistimiento abarca las partes del juicio principal, por constituir un litis consorcio necesario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 148, 371 y 263 del Código de procedimiento Civil.
Por otra parte sustentó la falta de cualidad e interés de la parte actora para sostener el juicio y por lo tanto carece de derecho, alegando que la parte actora, luego de haberse perfeccionado el contrato de venta celebrado entre el vendedor demandado, ROMEO MILANI CABERLIN y el ciudadano GUIDO BENITO VILLAMIL SILVA, este último le cedió los derechos crediticios y acciones para hacer ejecutar judicialmente las acciones incumplidas por el vendedor, según copia de cesión de derechos que reposa en el primer juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA según instrumento privado que en fotocopia trae hoy al presente expediente. La supuesta y negada cesión que se alega celebrada entre GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA e INDIRA PEREZ FIGUEROA, donde nuestro representado es tercero en la citada relación, siendo dicho instrumento ajeno a su mandante, tal como fue impugnado oportunamente; y que hoy nuevamente impugnan y desconocen.
En el mismo sentido alegaron que la parte actora pretende disfrazar la inexistente cesión con una notificación judicial hecha a su representado en fecha 2 de marzo de 1998, que anexó marcada “K”, sobre una supuesta cesión de los derechos que le hicieran a la actora Guido Villasmil de Silva, la cual impugnan.
Por otra parte, alegó también como defensa de fondo la caducidad de la acción, desprendiéndose la misma de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en el mismo juicio N°. 1200, de donde extrajo la actora la copia del instrumento que pretende hacer valer en este juicio y que demuestra suficientemente debatido el punto en cuanto a la carencia de derecho del ciudadano GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA y por tanto la falta de cualidad de la actora.
Alegó igualmente, como defensa de fondo la prescripción de la acción, ya que en el supuesto negado de que el ciudadano GUIDO VILLAMIL DE SILVA tuviera algún derecho contra su representado, derivado de la oferta, que hasta el día de su fallecimiento, producida en fecha 13 de septiembre de 1995, no ejerció, los supuestos derechos originados en la oferta, y por lo tanto prescribieron por haber transcurrido desde el día 13 de junio de 1983 (fecha de la oferta) hasta el día en que se produce la citación de su representado ROMEO MILANI en este juicio, 2 de noviembre de 1998, quince (15) años, cuatro (4) meses y veinte (20) días, tiempo mas que suficiente para que se opere la prescripción de la acción personal que pudiera haber originado la oferta hecha por ROMEO MILANI a favor de GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, a partir del 13 de junio de 1983 y por lo tanto, tal prescripción también abarca los negados y supuestos derechos que pudieran existir a favor de algún cesionario, entre ellos la inexistente cesión que por tercera vez, pretende hacer valer la actora INDIRA PEREZ FIGUEROA.
En cuando a la segunda acción intentada, también la rechazaron y contradicieron en todas y cada una de sus partes por ser improcedente en derecho.
Por ultimó solicitó, previo análisis de todas las defensas de fondo interpuestas y la contradicción al derecho invocado por la actora, sea declarada sin lugar la demanda, con todos los pronunciamientos de ley.-
En fecha 1° de febrero de 1999, el a quo desechó la acumulación de causas solicitadas por la actora, es decir, entre el juicio de desalojo y el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de febrero de 1999, la representación judicial de la parte actora solicitó la Regulación de Competencia, en contra de la decisión de fecha 1 de febrero del mismo año. El a quo el 10 del mismo mes y año remitió las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 25 de febrero de 1999, ambas partes consignaron los escritos de promoción de pruebas.
En fecha 23 de marzo de 1999, el a quo admitió todas las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 25 de marzo de 1999, la representación judicial de la parte co-demandada ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, apeló del auto de admisión de pruebas, únicamente en relación a la admisión de la prueba de inspección judicial e informes, que ordena evacuarse ante el Juzgado Undécimo de Parroquia, con sede en Chacao.
En fecha 30 de marzo de 1999, el a quo difirió la práctica de la inspección judicial para el quinto (5°) día de despacho siguiente a la presente fecha a las 3:00 PM.-
En fecha 5 de abril de 1999, el a quo oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, parte co-demandada en el presente juicio.
En fecha 12 de abril de 1999, el a quo ordenó practicar la inspección judicial acordada en el Juzgado Segundo de Parroquia de esta misma Circunscripción Judicial, y siendo que existía un excesivo cúmulo de trabajo, difirió la practica de la Inspección Judicial , para el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las cuatro de la tarde.
En fecha 13 de abril de 1999, la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, procedió a recusar a la Juez THAIS RIVERO COLOMBANI, por estar incursa según su decir, en las causales 15°, 12° y 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En el día siguiente la Juez recusada presentó su informe a la recusación propuesta en su contra.-
Una vez cumplidos los tramites administrativos a los fines de resolver la recusación planteada, el presente expediente se remitió al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quedando para conocer del mismo en virtud de la recusación el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de la misma materia y circunscripción.
En fecha 27 de septiembre de 1999, el mencionado Juzgado le dio recibo y entrada por archivo al presente expediente, abocándose al conocimiento del mismo el Dr. LUIS ALBERTO VILLASMIL.
En fecha 6 de octubre de 1999, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, ordenó la notificación de las partes a los fines de reanudar la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez realizadas las notificaciones de las partes en el presente proceso, así como también, la notificación del abocamiento de la Dra. ANA VIOLETAS ROJAS, en fecha 16 de noviembre de 1999, la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, mediante escrito consignó unas serie de copias certificadas mencionadas en su contestación a la demanda.
En fecha 21 de noviembre de 2000, el abogado CESAR AUGUSTO JAIMES, apoderado judicial de la parte co-demandada ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, solicitó cómputo a los fines de verificar el décimo (10°) día de despacho siguiente al 29 de septiembre de 2000, fecha en que el alguacil titular de ese Juzgado dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones pendientes en esta causa, a fin de reanudar la causa. Dicho pedimento fue acordado en fecha 28 de noviembre de 2000, haciendo constar el a quo que habían transcurrido 18 días de despacho.-
En fecha 29 de noviembre de 2000, la representación judicial de la parte actora solicitó del a quo proveer sobre la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas, asimismo, solicitó la reposición de la causa a los fines de evacuar el medio de prueba de inspección Judicial.
En fecha 1° de diciembre de 2000, la representación judicial de la parte co-demandada ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, se opuso a la reapertura del lapso de evacuación, así como a la reposición de la causa solicitada por la actora. Por ultimo impugnó la sustitución de poder realizada en fecha 29 de noviembre de 2000 por ser contraria a derecho.
Por medio de escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 2000, la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, consignó computo practicado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de demostrar que trascurrieron once (11) días de despacho imputables al lapso de evacuación de pruebas, por lo que solicitó que se negara el pedimento de reposición solicitado por la parte actora.
En fecha 20 de diciembre de 2000, la representación judicial de la parte co-demandada ROMEO MILANI CABERLIN, presentó escrito de informes mediante el cual invocó una serie de argumentos ya explanados en la contestación a la demanda.
En fecha 18 de febrero de 2002, el a quo dictó sentencia declarando sin lugar el pedimento de reposición al estado de evacuar la prueba de inspección judicial, con lugar las defensas perentorias de cosa juzgada y falta de cualidad en la parte actora, opuesta por el demandado ROMEO MILANI CABERLIN, con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad en la parte actora opuesta por GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, en consecuencia se declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de compraventa y la de nulidad de hipoteca.
Notificadas las partes de la decisión de fecha 18 de febrero de 2002, la representación judicial de la parte actora apeló el 27 de mayo de 2002, dicha apelación fue oída en ambos efectos el 16 de septiembre de 2002 por el a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose así, la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución para el que quedara sorteado conociera de la apelación ejercida.
En fecha 7 de octubre de 2002 el Juzgado Superior Sexto (Distribuidor de Turno) realizó la respectiva insaculación quedando para conocer del mismo el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.
En fecha 09 de octubre de 2002, el ad quem dio por recibido el presente expediente y fijó un término de veinte días a los fines de que las partes consignaran los informes respectivos a la presente apelación.
Dichos informes fueron presentados en fecha 27 de noviembre de 2002, por la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN y de la ciudadana INDIRA CRISTINA PEREZ FIGUEROA, dichos informes fueron agregados por el ad quem en esta misma fecha.
En fecha 20 de diciembre de 2002, la representación judicial de la parte co-demandada ROMEO MILANI CABERLIN, presentó observaciones a los informes de la parte actora.
En fecha 17 de enero de 2003, el ad quem pasó el expediente a sentencia, dicho lapso fue diferido el 17 de marzo de dos mil tres por diez días continuos.
En fecha 30 de abril de 2003, el ad quem dictó sentencia reponiendo la causa al estado de evacuación de la inspección judicial promovida por la representación de la parte actora el 25 de febrero de 1999, admitida el 23 de marzo de aquel mismo año, declarando en consecuencia la nulidad del fallo recurrido.
En fecha 9 de abril de 2003, la representación judicial de la parte co-demandada, ejerció recurso de casación en contra de la decisión antes mencionada, dicho recurso fue admitido en fecha el 30 del mismo mes y año.
En fecha 27 de abril de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, ordenando dictar nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad declarado en el fallo.
En fecha 20 de mayo de 2004, el Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA, se inhibió de conformidad con lo establecido el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09 de junio de 2004, este tribunal dio por recibido el presente expediente y fijó un lapso de cuarenta (40) días a los fines de dictar la correspondiente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto complementario este Tribunal dejó constancia que dicho lapso comenzaría a correr una vez constara a los autos la última notificación que de las partes se haga.-
En fecha 18 de junio de 2004, la representación judicial de la parte co-demandada ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, se dio por notificado del auto del 9 de junio de 2004, asimismo, solicitó la notificación del mismo a la parte actora, así como también, de la co-demandada ciudadanos GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, dicho pedimento fue acordado por este Tribunal en fecha 21 de junio de 2004.
El Alguacil de este Tribunal dejó constancia de no haber podido realizar las notificaciones de la partes, y en virtud de ello la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, solicitó se realizara la notificación del auto de fecha 9 de junio de 2004, mediante cartel, dicho pedimento fue acordado por este Tribunal en fecha 15 de septiembre de 2004, y fue retirado el 6 de octubre y consignado a los autos ya cumplidas las formalidades de su publicación el 13 de octubre de 2004, dicho cartel fue agregado a los autos en esa misma fecha.
En fecha 17 de noviembre de 2004, este Tribunal visto que ya se encontraban notificadas las partes, fijó un el lapso de cuarenta días a los fines de dictar sentencia, dicho lapso fue diferido por treinta (30) días mas, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2005, la representación judicial de la parte co-demandada ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, solicitó el abocamiento de quien suscribe la presente sentencia, dicho pedimento fue acordado el 28 de febrero de 2005.
En fecha 10 de marzo de 2005, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia haber notificado a las partes restantes en este proceso.
Llegada la oportunidad de decidir fuera del lapso legalmente establecido, dado a la excesiva acumulación de causas en estado de sentencia, este tribunal pasa hacerlo previas las siguientes consideraciones:

CAPITULO II
MOTIVA

En fecha 28 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró:
“PRIMERO: se Repone la causa al estado de evacuación de la inspección judicial promovida por la representación de la parte actora el 25 de febrero de 1999, admitida el 23 de marzo de aquel mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil;
SEGUNDO: Se declara la nulidad del fallo proferido el 18 de febrero de 2002 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual había declarado sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato y Nulidad de Contrato de Garantía Hipotecaria incoada por INDIRA PÉREZ FIGUEROA en contra de ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, antes identificados;
TERCERO: Se declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado Víctor Verboets Burelli, apoderado judicial de la parte actora. Dada la naturaleza de la presente decisión, no se produce condenatoria en costas...”

Esta decisión, como antes se anotó, resultó anulada por efecto del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, declarado con lugar y, en consecuencia, el presente fallo sustituye aquella que resultó anulada, por lo que el asunto sometido a conocimiento de este tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual es de tenor siguiente:
“Primero: Sin Lugar el pedimento de reposición al estado de evacuar la prueba de inspección judicial solicitada por la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA por diligencia de fecha 29 de noviembre de 2000.
Segundo: Con Lugar las defensas perentorias de cosa juzgada y falta de cualidad en la parte actora, opuesta por el demandado ROMEO MILANI CABERLIN en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Igualmente se declara Con Lugar la defensa perentoria de falta de cualidad en la parte actora opuesta por GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, en la oportunidad de contestación a la demanda. En consecuencia, se declara Sin Lugar la demanda de cumplimiento de Contrato intentada por INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN, ambas partes identificadas en autos.
Tercero: Se declara Sin Lugar la demanda de nulidad de hipoteca intentada por INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIOMARCHESAN y GIULETTA DE MARCHESAN, también identificados en autos.
Cuarto: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte actora al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida…”

Ahora bien, a los fines de resolver sobre la apelación planteada por la parte actora en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2002 dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, este Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones:
Trata la presente causa de una demanda ejercida por la ciudadana INDIRA CRISTINA PEREZ FIGUEROA, en contra de los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, por haber incurrido el primero de ellos, según alegó la demandante, en el incumplimiento del contrato de compra-venta celebrado entre ROMEO MILANI CABERLIN y el ciudadano GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, cuyos derechos, créditos y acciones fueron cedidos a ella, en fecha 15 de diciembre de 1984. Por otra parte demanda a los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, por constituir sobre el inmueble vendido garantía hipotecaria convencional de primer grado hasta por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), por considerar que tal gravamen es nulo por cuanto el garante no era ya propietario del inmueble dado en garantía. Por otra parte, ante tales pretensiones se opusieron los demandados rechazando, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes la demanda propuesta; además opusieron las defensas de fondo, como la cosa juzgada, falta de cualidad e interés de la parte actora y la prescripción de la acción.
Ahora bien, vistos los términos en que se encuentra planteado el problema judicial, este Tribunal pasa ha analizar las pruebas consignadas a los autos:
De la parte Demandante:
Anexo al libelo de demanda, la actora consigna los siguientes documentos:
1. Copias certificadas de los documentos públicos que acreditan la propiedad del inmueble a favor de ROMEO MILANI CABERLIN, inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda de fecha 5 de junio de 1968, bajo el N° 56, folio 180, Tomo 42, Protocolo Primero, y 6 de junio de 1974 bajo el N° 26, folio 169, Tomo 33, Protocolo Primero, los cuales fueron acompañados con el libelo marcado “B” y “C”., a los fines de demostrar la propiedad del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN del inmueble objeto de litigio. Estos documentos, por no haber sido tachados, se les da valor probatorio conforme a los alegatos que se quieren hacer valer con el instrumento, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.-
2. A los folios 36 al 48 del presente expediente, corren insertas copias certificadas de oferta hecha por ROMEO MILANI CABERLIN a GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA, a los fines de probar que existió una oferta de venta del inmueble objeto del litigio; y copias certificadas de telegramas marcados “D”; E-1, E-2, E-3, E-4, E-5, E-6, E-7, E-8, E-9. ahora bien, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, las copias certificadas expedidas por el secretario del Tribunal, deben estar autorizadas por decreto previo del Juez del Tribunal donde cursen los instrumentos que se pretenden certificar, dicho decreto del Juez, debe insertarse al pie de la copia o copias expedidas, con lo cual la carencia de dicho decreto, impide que las copias emitidas sean apreciadas como tales al carecer de un requisito formal de validez de estricto orden público, como lo es el mencionado decreto del Juez, en consecuencia, se desechan éstos instrumentos por las razones antes expuestas. Así se decide.
3. 49 al 74 corren copias certificadas de la contestación de la demanda y posiciones juradas evacuadas en el juicio de cumplimiento de contrato de venta del mismo inmueble objeto de este juicio que intentó INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN y de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30 de noviembre de 1995, en donde declaró con lugar el recurso de casación, en el juicio que por cumplimiento de contrato de compra venta y cobro de bolívares, intentó la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA en contra del ciudadano ROMEO MILANI CABERLI. Estos documentos son apreciados por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en lo que respecta a su cintenido. Así se decide.
4. Inspección Ocular extra litem solicitada por la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, realizada por el Juzgado Primero de Distrito del Distrito Sucre de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Este documento no es apreciado por este Tribunal, oda vez que el mismo fue evacuado antes del inicio del presente proceso y por tanto, escapa el control probatorio de las partes. Así se decide.
5. Copia certificada de partida de defunción del ciudadano GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.
6. Notificación Judicial, solicitada por la representación judicial de la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, por ante el Juzgado Décimo Quinto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN de la cesión de los derechos, créditos y acciones derivada de la venta celebrada entre los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, en fecha 15 de diciembre de 1984. La cual arroja el mérito probatorio correspondiente al trámite de notificación en él contenido.
7. Marcado “K” a los folios 99 al 103, copia certificada de contrato de préstamo celebrado entre los ciudadanos ROMEO MILANI CABERLIN y el ciudadano GINO MARIO MARCHESAN, constituyéndose como hipoteca especial en primer grado para garantizar las obligaciones, sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno con el N°. 1620, situado en la zona “M” de la Urbanización El Marqués, Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda. Este documento se aprecia en todo su valor probatorio al ser una copia certificada de documento público. Así se decide.

Pruebas del codemandado: (ROMEO MILANI CABERLI)
1. Reprodujo a su favor el mérito de las actas y especialmente los siguientes elementos:
a. La confesión que emana del escrito libelar, donde la actora confiesa que esta demanda fue anteriormente discutida en juicio ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda y ante el Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial, donde se produjo sentencia firme, la cual está consignada con el escrito de contestación marcadas A-1 y A-2.
b. Los documentos de propiedad presentados por la actora, marcados con la letra “B” y “C”, donde consta que ROMEO MILANI CABERLIN es el único propietario del inmueble denominado Quinta Tuly, ubicado en la Calle Orupe de la Urbanización El Marqués, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos y demás características constan en los citados documentos. Este documento fue apreciado en las pruebas promovidas por el actor, por lo que a través del principio de la comunidad de la prueba se reproduce la misma valoración que se le dio anteriormente.
2. Hizo valer y dio por reproducidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, referidos:
a. Copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de fecha 15 de abril de 1996, que contiene sentencia definitivamente firme dictada en el juicio de cumplimiento de contrato intentada por INDIRA PÉREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.-
b. Copia certificada del auto de fecha 22 de mayo de 1996, en donde se declaró inadmisible el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la ciudadana INDIRA OPEREZ FIGUEROA, en contra de la sentencia de fecha 15 de abril de 1996. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.-
c. Auto de fecha 5 de junio de 1996, en donde el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó remitir el expediente, en virtud de haberse vencido el lapso para recurrir de hecho. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.-
d. Copias certificadas referidas al desistimiento de la acción de tercería por la actora contra ROMEO MILANI CACERLIN y a los sucesores de GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA y a MARIA DE LA CONCEPCIÓN DE VILLAMIL, ante el Juzgado Undécimo de Parroquia del Área Metropolitana de Caracas. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.-
e. Sentencia N° 289 de fecha 10 de octubre de 1991, emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual declaró con lugar el recurso de casación propuesto en contra de la sentencia de fecha 06 de noviembre de 1991, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el juicio que por cobro de bolívares, intentara la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA en contra del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN. Este documento es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.-
f. Documento referido a las consignaciones hechas por el inquilino GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA en fecha 1 de julio de 1986.
3. Copia certificada marcada “A”, constante de catorce (14) folios emanada de la Dirección de Inquilinato, referida al expediente 82-368, contentivo de la regulación de alquiler presentada por el propietario ROMEO MILANI CABERLIN sobre el inmueble denominado Qta. Tuly, ubicada en la calle Orupe de la Urbanización El Marqués, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.
4. Copias marcadas B-1, B-2, B-3, B-4, B-5 de los recibos de consignación de alquileres efectuados por el Inquilino GUIDO BENITO VILLASMIL DA SILVA a favor de ROMEO MILANI CABERLIN, correspondiente a los arrendamientos de octubre, noviembre y diciembre de 1985 y enero y febrero de 1986.
5. Copias marcadas “C” y “D” de las decisiones dictadas en la jurisdicción penal donde se declara terminada la averiguación y se manifiesta que ROMEO MILANI CABERLIN no tiene ninguna responsabilidad penal sobre los hechos presentados por la denunciante INDIRA PÉREZ FIGUEROA.
6. Medio de prueba de inspección e informes, que nunca fueron evacuadas.

PUNTO PREVIO:
En cuanto a la impugnación realizada por la representación judicial del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, de la sustitución de poder realizada por el abogado VICTOR BERVOETS BURELLI, en la persona del abogado GILBERTO DOS SANTOS GONCALVES, por ser el mismo contrario a derecho. Este Tribunal observa al respecto:
El artículo 159 del Código de Procedimiento Civil establece las reglas sobre la sustitución del poder, las cuales son de tenor siguiente:

“...El apoderado que hubiere aceptado el mandato, podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente, si en el poder se le hubiere dado facultad para sustituir. Si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciendo.
Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, no podrá hacerlo; pero en caso de enfermedad, alejamiento forzado, envío de la causa a Tribunal de otra localidad o por cualquier otro motivo grave que le impidiere seguir ejerciéndolo, deberá avisarlo al poderdante inmediatamente, por el medio más rápido, para que provea lo conducente.
Si la prohibición se hubiere hecho por instrucción o instrumento privado, el sustituyente será responsable del perjuicio que la sustitución causare a su representado...”.

Conforme a la norma antes transcrita, la sustitución del poder es posible aun cuando nada se hubiere dicho en su texto, y sólo está prohibida en aquellos casos en que así lo haya dispuesto el mandante.
Con base en las consideraciones expuestas, este Tribunal considera que la sustitución realizada por el abogado VICTOR BERVOETS BURELLI, en la persona del abogado GILBERTO DOS SANTOS GONCALVES, es conforme a la ley. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto al pedimento formulado por la parte actora por diligencia de fecha 29 de noviembre de 2000, en donde solicitó la reposición de la causa a los fines de evacuar la prueba de inspección judicial promovida en su escrito de promoción de pruebas. A este pedimento se opuso el apoderado del codemandado ROMEO MILANI CEBERLIN, por diligencia de fecha 1° de diciembre de 2000, alegando ser contrario a derecho, por cuanto el lapso probatorio en esta causa para el momento en que fue solicitada la prórroga se encontraba concluido, por lo que mal podía pretenderse la reapertura de un lapso concluido.
Este Tribunal considera oportuno citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, antes de pronunciarse respecto a este punto:
Ha sido doctrina reiterada de la Sala, que la indefensión se produce cuando por un acto imputable al juez, se le priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, siendo necesario, además, que el vicio no se ocasione por la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, y que haya habido perjuicio cierto para quien alega la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar, en aplicación del principio de utilidad de la reposición, contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. (Sent. 20/5/04, caso: Carlos Eduardo Franceschi Hernández, contra Rosa Elena Plaza Rudas)”

A efectos de una mejor inteligencia de lo que se decidirá, estima este Tribunal relacionar los sucesos procésales ocurridos en el presente juicio, con respecto a la reposición solicitada, a saber:
1. En fecha 25 de febrero de 1999, el abogado VICTOR BERVOETS BURELLI, apoderado judicial de la parte actora promovió la prueba de inspección judicial, la cual fue admitida el 23 del mes de marzo de 1999, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijándose el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 3:00 pm., para que tuviera lugar en el Juzgado Undécimo de Parroquia, con sede en Chacao.-
2. En fecha 30 de marzo de 1999, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, difirió la practica de la inspección judicial para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 3:00 pm.
3. En fecha 6 de abril de 1999, la representación judicial de la parte actora, solicitó se acordara el traslado al Juzgado Duodécimo de Parroquia de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la inhibición de la Juez del Juzgado Undécimo de Parroquia, a los fines de que se evacuara la inspección judicial.
4. En fecha 12 de abril de 1999, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la practica de la inspección judicial acordada en el Juzgado Segundo de Parroquia de esta misma Circunscripción Judicial, asimismo, por cuanto es el día señalado para la practica de la inspección judicial en cuestión es el día en que se realiza el auto, se difiere la practica de la Inspección Judicial para el tercer (3°) día de despacho siguiente al de hoy a las cuatro de la tarde (4:00 pm).
5. Como consecuencia de una recusación interpuesta contra el juez del tribunal, se remitió el expediente al Juzgado Distribuidor de causas, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado Undécimo de Primera Instancia, quien en fecha 19 de septiembre de 2000 ordenó la notificación de las partes para la continuación del juicio.
6. Se observa además que desde el 18 de octubre de 2000, exclusive, hasta el 21 de noviembre de 2000, no se observa diligencia alguna por parte de la representación legal de la parte promovente de la prueba de inspección judicial, solicitud alguna para evacuar la misma.
La doctrina pacífica y reiterada del Alto Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario, es decir, no es relajable por las partes ni puede ser alterado por el juez, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecido en la ley.
Por esa razón, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de forma reiterada que: “no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden publico…” (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A.).
De igual forma, ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada, y que”…La alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo. Por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…” (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).
A mayor abundamiento, este Tribunal considera oportuno citar sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2000, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resolvió, lo siguiente:
“…Sin embargo, ese auto no fue dictado y la parte actora no instó al tribunal para lograr la evacuación de la prueba por ella promovida; por el contrario, permitió el vencimiento del lapso probatorio sin rebelarse contra la actitud omisa del juez a quo. Esta circunstancia pone de manifiesto que la parte promovente no fue diligente, sino que abandonó el destino de la prueba por él promovida y, por esa razón, no hubo lesión del derecho de defensa y no procedía la declaratoria de reposición de la causa.
La Sala ha indicado pacíficamente que la indefensión se produce cuando el juez limita, impide o menoscaba el ejercicio de algún medio procesal, o crea desigualdades entre las partes procesales. En todas estas hipótesis, la indefensión debe ser imputable al juez, lo cual excluye aquéllos hechos producidos por la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias. (Vid sentencia de fecha 8 de mayo de 1996, Caso: Bernardo Baudillo Juárez contra Juan José Fuentes Cunemo.).
Esta afirmación es acorde con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual, el impulso del proceso corresponde a las partes. Este principio dispositivo es reiterado en los artículos 213 y 214 del referido Código, en aplicación de los cuales la reposición de la causa sólo procede a instancia de parte, salvo que esté interesado el orden público, o la parte no fuese válidamente citada, o no hubiese comparecido en el juicio luego de citada, y en caso de que no fuese pedida la nulidad del acto irrito, en la primera oportunidad en que se haga presente en autos la parte contra quien obra dicha nulidad, quedará subsanada dicha falta.
Los razonamientos expuestos, permiten concluir que el juez de la causa repuso indebidamente la causa, al estado de que fuese fijada la oportunidad para evacuar una prueba, a pesar de que la parte promovente no instó al juez a quo, todo lo cual permite concluir que no hubo quebrantamiento u omisión alguna de forma sustancial de un acto del proceso, ni hubo indefensión que sea imputable al juez de la causa. Por ese motivo, la Sala establece que el sentenciador superior cometió el vicio de reposición mal decretada, en infracción de los artículos 11, 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, quebrantó el artículo 15 del mismo Código, pues creó un desequilibrio procesal entre las partes. En consecuencia, la Sala declara de oficio la infracción de las referidas normas. Así se establece…”

Al respecto observa este Tribunal que en el presente caso, a pesar de que el Tribunal había fijado en dos oportunidades la evacuación de la inspección judicial sin llevarla a cabo con éxito, y que luego fue recusada la juez del despacho paralizándose la causa hasta la nueva citación de las partes, la actora no insto luego de ello al tribunal abocado a lograr la evacuación de la prueba por ella promovida; por el contrario, permitió que feneciera el lapso probatorio sin protestar contra la aptitud omisa del a quo.
Esta circunstancia pone de manifiesto que la promoverte de la prueba no fue diligente, sino que abandonó el destino de la prueba so pena de correr con las consecuencias del vencimiento del lapso, como en efecto ocurrió, y debe ser condenada por ello, por esta razón no es procedente la reposición de la causa solicitada a los solos fines de que se evacuara el medio de prueba de inspección judicial. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a la prorroga del lapso solicitada por la actora a los solos fines de que se evacuara la prueba en comento; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto, en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, en donde dejó sentado lo siguiente:
“…El Código de Procedimiento Civil vigente, no prevé en forma específica la prórroga del lapso para formalizar. Sin embargo, el artículo 202 del Código adjetivo dispone que “...los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario”.
Al interpretar la Sala el referido artículo, mediante sentencia N° 57 de fecha de fecha 21 marzo 2000, (caso: Mélida Altagracia c/ Mario Nelson Sarabando y otro), expresó que no debe concederse la prórroga sino en los casos verdaderamente graves, que realmente hubieran hecho imposible al interesado tomar las medidas necesarias para que el recurso no pereciera por falta de formalización, pues admitir otro criterio serviría para abrir una brecha peligrosa a la seriedad de los procesos, facilitando la prórroga de los lapsos por causas que ciertamente no lo justifiquen.
La prórroga se refiere a la necesidad de extender un término o lapso que todavía no ha transcurrido; en consecuencia, toda solicitud de prórroga debe hacerse antes del vencimiento del lapso; mientras que la de reapertura podrá proponerse luego de vencido dicho lapso.
El vigente Código de Procedimiento Civil, eliminó la posibilidad de la prórroga de los lapsos; sin embargo, en atención al desarrollo de la garantía constitucional del derecho a la defensa, esta Sala de Casación Civil, en cada oportunidad que se solicite la prórroga o reapertura de ellos para formalizar el recurso de casación, analizará cada caso concreto, para en definitiva resolver afirmativamente o negativamente tales solicitudes, con vista de las circunstancias planteadas en cada una de ellas.

Por consiguiente, observa este tribunal que consta al folio cuatrocientos sesenta y seis (466) cómputo practicado por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en donde se dejó constancia haber transcurrido once (11) días de despacho del lapso de pruebas; y posteriormente, luego del abocamiento de la causa y notificadas las partes, terminó de concluir el lapso probatorio, según cómputo que cursa al folio cuatrocientos treinta y cinco (435) emitido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de la misma materia y circunscripción que el anterior. En virtud de ello, este Tribunal declara improcedente la solicitud de prórroga por haber sido interpuesta de manera extemporánea por tardía. Así se decide.
Una vez revisadas y decididas las cuestiones incidentales propuestas en el transcurso de la causa, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre las defensas de fondo propuestas por los demandantes:
El ciudadano Romeo Milani Caberlin, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes la demanda presentada por Indira Pérez Figueroa, negando que haya tenido relación alguna, ni contractual, ni de ninguna otra naturaleza con la demandante que pudiera dar lugar para sostener algún derecho sobre el inmueble de su propiedad. Asimismo, negó que haya vendido la totalidad o parte del inmueble de su propiedad constituido por la Quinta Tuly, al ciudadano GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA; que no existe documento protocolizado, ni registrado, ni notariado, ni de ninguna otra naturaleza donde conste que haya enajenado o vendido en parte o totalmente a persona alguna la propiedad que tiene sobre el inmueble. Que la parte actora ha pretendido nuevamente confundir al Tribunal, al señalar como documentos públicos una serie de instrumentos de naturaleza privada que trajo a este juicio, en la misma forma como lo hizo en la acción de cumplimiento de contrato de venta intentado en fecha 2 de febrero de 1987 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial que culminó con sentencia favorable al demandado ROMEO MILANI CABERLIN, y confirmada por sentencia definitivamente firme, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 15 de abril de 1996, que declaró sin lugar la demanda, adquiriendo la decisión, valor de cosa juzgada. Igualmente se alegó que toda documentación acompañada por la actora para sostener su derecho, son documentos privados emanados de terceros, tanto los telegramas como la supuesta cesión que dice la actora le hizo el ciudadano GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA. Que no obstante esta circunstancia, impugna y desconoce los referidos instrumentos. Alegó igualmente como defensa de fondo la cosa juzgada cuya naturaleza es de orden público, por darse la identidad de la trilogía: cosa, causa y partes, entre el juicio que terminó mediante sentencia definitivamente firme dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas y el presente juicio.
Por otra parte alegó que el desistimiento de la acción de cumplimiento de contrato, producida en la segunda demanda intentada por INDIRA PÉREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN, por vía de tercería ante el Juzgado Undécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde el apoderado de la actora INDIRA PEREZ FIGUEROA, Dr. VICTOR BERVOETS BURELLI, en fecha 01 de abril de 1998, desistió de la acción y del procedimiento con lo cual se dio por terminado el juicio de tercería. Que el desistimiento de la acción presentada por el apoderado actor en tercería, extinguió en forma definitiva el negado derecho de la actora contra ROMEO MILANI CABERLIN. Alega además a su favor como defensa de fondo, el valor que emana del desistimiento de la acción hecho por la actora en tercería.
De la misma forma, el codemandado ROMEO MILANI CABERLIN opuso al actor la falta de cualidad para intentar el juicio. Que la supuesta y negada cesión que se alega celebrada entre GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA e INDIRA PEREZ FIHGUEROA, es ajena a su persona, tal como fue impugnada oportunamente, y desconocida.
También fue alega a todo evento la prescripción de la acción, por haber transcurrido desde la fecha 13 de junio de 1983 hasta la fecha en que se produce su citación en juicio en fecha 2 de noviembre de 1998, quince años, cuatro meses y veinte días, tiempo mas que suficiente para que opere la prescripción de la acción personal que pudiera haberse originado entre la oferta hecha por ROMEO MILANI CABERLIN a favor de GUIDO BENITO VILLAMIL.
En lo referente al pedimento de nulidad de hipoteca, fue rechazada y contradicha en toda y cada una de sus partes.
En cuanto a los codemandados GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN fue contestada por intermedio de su apoderada judicial SOL YAJAIRA MOURE PASERO, rechazando y contradiciendo la demanda; negó que la demandante tenga algún derecho para accionar la nulidad de la hipoteca que invoca en el libelo; y menos aun que tenga algún elemento probatorio que la acredite con algún derecho frente al inmueble que involucra en su demanda, de modo que pueda darle el carácter legitimo de titular del derecho que pretende hacer valer en esta causa. Que la prueba demostrativa de la falta de derecho la demandante, lo constituye su propia confesión en el libelo de la demanda, donde expresa que el inmueble objeto de la hipoteca pertenece al ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, por haberlo adquirido ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en fecha 5 de junio de 1968, bajo el N° 56, folio 180, Tomo 42, Protocolo Primero, y 6 de junio de 1975, bajo el N° 26, folio 1&9, Tomo 33, Protocolo Primero, dichos documentos son públicos y constituyen plena prueba de titularidad de esos derechos de propiedad sobre el inmueble, a favor del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN. Que en consecuencia, no existe ningún documento que pueda producir efectos frente a sus representados de donde puede emanar derecho alguno a favor de la actora. Que la actora no tiene cualidad para demandar en el presente juicio.
Se alegó también que la demanda en cuestión lleva en su propia esencia los elementos que la hacen contraria a derecho. Que la actora confiesa que la acción de cumplimiento que hace valer en este juicio, fue discutido y decidido judicialmente ante otro órgano jurisdiccional, donde consta que la actora fue vencida y pretende discutirlo nuevamente. Que este modo de proceder viola tres instituciones jurídicas: la ejecución de la sentencia, la institución de la cosa Juzgada, la institución de la seguridad jurídica de que están investidos los órganos del Poder Judicial que obligan a acatar las decisiones de los tribunales una vez agotados todos los recursos previstos en la ley.
Por último, alegó que la demanda también es contraria a derecho, por cuanto el derecho sustantivo venezolano no admite ni la acción para cesión o traspaso de obligación, como lo es la pretensión de la parte actora.
De allí que, como ha quedado establecido, el codemandado ROMEO MILANI CABERLIN, opuso como defensa a su favor la existencia de dos cosas juzgadas, la falta de cualidad de la parte actora y la prescripción de la acción.
La cosa juzgada fue apoyada bajo dos alegatos, a saber: 1).- La que emana de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15 de abril de 1996, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primeo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 15 de octubre de 1997, mediante la cual se declara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato intentada por INDIRA PEREZ FIGUEROA intentada contra ROMEO MILANI CABERLIN; así como de la copia certificada del libelo de la demanda que originó el juicio donde se produjo la referida sentencia, que fue anexada a la contestación de la demanda marcados con las letras A-1 y A-2; 2).- la que emana del desistimiento de la acción y del procedimiento presentado por la actora en el juicio de tercería que por cumplimiento de contrato de compraventa intentara INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, por ante el Juzgado Undécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuya copia certificada de la demanda de tercería del auto de admisión y del desistimiento, fue acompañada con la letra “B” y también fue anexada en el lapso probatorio en escrito presentado por ROMEO MILANI CABERLIN en fecha 16 de noviembre de 2000.
De acuerdo a lo antes expuesto, observa este Tribunal que la presunción legal de la cosa juzgada se encuentra contenida en el artículo 1.395 del Código Civil venezolano vigente, el cual establece lo siguiente:
Artículo 1.395. “La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.
…Omissis…
Tales son:
3º. La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.”

La cosa juzgada es una institución de rango constitucional y por lo tanto de orden público. Así lo tiene establecido el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
En el mismo sentido, nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, se ha pronunciado respecto a la cosa Juzgada instituyendo que:
“Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo podrá, eso sí, habilitar para tales hipótesis un procedimiento más expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas. A diario se llevan a los tribunales demandas que desconocen la autoridad de la cosa juzgada, o interpuestas después de transcurrido el lapso legal de prescripción, y que, sin embargo, más o menos hábilmente “camufladas” para eludir los ataques de la excepción oportuna, originan procesos prolongados e incluso consiguen triunfar en ocasiones. De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean más que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada…” (Resaltado del Tribunal)
La cosa Juzgada supone el examen del objeto, sujeto y causa en cada proceso, pues ello constituye presupuesto indispensable para luego determinar si existe entre ellos o no una relación lógica de identidad, estos tres elementos deben ser examinados por el juez en un juicio y en otro.
De allí que, en la sentencia del 15 de abril de 1996, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se observa que las partes en la misma fueron los ciudadanos INDIRA CRISTINA PEREZ FIGUEROA y el ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, la primera de ellas como actora y el segundo como demandado, en lo que respecta a la acción de cumplimiento de contrato y cobro de bolívares, dicho objeto del litigio fue la entrega de un inmueble denominado Quinta Tuly, ubicado en la calle Orupe, Urbanización El Marques, Distrito Sucre del Estado Miranda, decidiendo el Tribunal lo siguiente:
“…PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 20 y 27 de octubre de 1.987 contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 1.987, dictada por el a-quo. SEGUNDO: Se Declara CON LUGAR la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad e interés, opuesta por el demandado ROMEO MILANI, de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil derogado, en su contestación de la demanda; en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato de Compra-venta intentara INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN, por improcedente. TERCERO: Se Declara SIN LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares que en forma subsidiaria intentara INDIRA PEREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN, ambas partes plenamente identificadas en los autos. CUARTO: Se Confirma la Sentencia de fecha 15 de octubre de 1.987 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda …”.

Así que para que exista cosa juzgada debe existir una sentencia definitivamente firme, y es de observar a los autos específicamente al folio ciento setenta y cinco auto de fecha 22 de mayo de 1996, en donde el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible el recurso de casación en contra de la sentencia de fecha 15 de abril de 1996. De igual forma, consta a los autos específicamente al folio ciento setenta y siete (177) auto de fecha 5 de junio de 1996, en donde se deja constancia haber vencido el lapso para ejercer el recuro de hecho en contra de la negativa de admisión del recurso de casación, lapso que comenzó el 23 de mayo de 1996 y venció el 31 del citado mes y año; ordenado la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y Juzgado Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En relación al análisis de los elementos del otro juicio, para que se configure la cosa juzgada como cuestión de defensa de fondo, se observa a los autos, que la presente acción está conformada por las mismas partes que el juicio anterior a si como su objeto y causa. Observando esta Alzada que la nombrada INDIRA PEREZ FIGUEROA pretende discutir nuevamente demanda de cumplimiento de contrato de compra venta contra el ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, a pesar de la existencia de la trilogía de elementos exigidos por el ordinal 3 del artículo 1.395 del código civil venezolano, que configura la cosa juzgada en ambos procesos por existir identidad de causa, objeto y partes, la cual impone a esta Alzada por mandato del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articuelo 20 ejusdem, la obligación de declarar procedente la defensa opuesta por ROMEO MILANI CABERLIN. En consecuencia, habiéndose discutido en juicio anterior y contradictorio entre las partes INDIRA PEREZ FIGUEROA y ROMEO MILANI CABERLIN el mismo asunto que hoy se pretende discutir en este juicio, y habiendo sido declarada sin lugar la demanda por un tribunal de la República competente para ello, cuya sentencia quedó definitivamente firme, no cabe duda la defensa de cosa juzgada opuesta por ROMEO MILANI CABERLIN, debe prosperar en derecho. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al segundo alegato de cosa Juzgada fundamentado en el desistimiento de la acción formulado por INDIRA PEREZ FIGUEROA, por intermedio de apoderado, en el juicio de tercería intentado por ella contra ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, referido al cumplimiento de contrato de compraventa que tenía por objeto discutir el mismo inmueble denominado Quinta Tuly, ubicado en la calle Orupe del Marqués, se observa lo siguiente:
El desistimiento de la acción es una forma de autocomposición procesal, reconocido por el ordenamiento jurídico venezolano como mecanismo válido para dar por terminado el proceso. De conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable aun antes de la homologación del Tribunal.”
El desistimiento conlleva a la extinción de la acción por abandono voluntario del derecho, así lo ha expresado reiteradamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 de marzo de 2005, el cual estableció lo siguiente:

“…Es criterio reiterado de esta Sala que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.
Además de los requisitos antes señalados, es necesario que la parte actúe representada o asistida por un abogado y, en caso de representación que la facultad para desistir le haya sido otorgada expresamente al apoderado judicial, conforme a lo pautado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil…”

“En este sentido es suficientemente clara la jurisprudencia al igual que nuestra legislación al sostener que el desistimiento puede tener lugar en cualquier estado y grado de la causa y el Juez debe dar por consumado el acto por lo que se procederá en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el legislador prevé una distinción entre lo que es el desistimiento de la demanda y desistimiento del procedimiento, debiendo ser interpretado el primero como desistimiento de la acción, este debe concebirse como el abandono que hace el actor a su derecho, a interponer reclamaciones, lo cual hace que se extinga el derecho de accionar contra el demandado, produciéndose la cosa juzgada…” (Citada Ramírez Igaray, sent. N° 42-99, tomo CLII).
Se puede observar, que con el escrito de contestación de la demanda y posteriormente dentro del lapso probatorio (fecha 16-11-2000), fue consignado por el codemandado ROMEO MILANI CABERLIN, copia certificada de la demanda de tercería interpuesta por INDIRA PÉREZ FIGUEROA contra ROMEO MILANI CABERLIN y GUIDO BENITO VILLAMIL DA SILVA, (ver. folio 182 al 192) donde se pretendía discutir la venta del inmueble denominado Quinta Tuly, ubicado en la calle Orupe, urbanización El Marqués, Distrito Sucre del Estado Miranda, a través de una acción de cumplimiento de contrato, dicho inmueble es el mismo que hoy se pretende discutir en el presente juicio. Asimismo, consta diligencia presentada por el doctor VICTOR BERVOETS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA, con facultades expresas para ello, según consta del poder cursante al folio 193 del presente expediente, donde desistió de la demanda y del procedimiento respecto de los herederos de GUIDO BENITO VILLAMIL. Asimismo, consta la homologación que hace el Tribunal de dicho desistimiento, lo cual conlleva el abandono de la acción por parte de la demandante, que produce consecuencias y efectos jurídicos para futuras acciones de acuerdo con lo indicado precedentemente.
Ahora bien, la representación legal del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, adujo que por constituir un litis consorcio necesario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 148, 371 y 263 del Código de Procedimiento Civil, el desistimiento realizado el la acción de tercería también lo incluye a él.
A este respecto se observa que las consecuencias derivadas de la conclusión que ha de llegar este Tribunal Superior, abarcan en su conjunto a todos los litisconsortes, es perfectamente aplicable lo dispuesto en el mencionado artículo 148 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, este Tribunal en vista de que una de las defensas de fondo de cosa Juzgada propuesta por la representación legal del codemandado ROMEO MILANI CABERLIN, resultó procedente en cuanto a derecho, teniendo como consecuencia la misma la, extinción del presente proceso, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse así, sobre las otras defensas de fondo propuesta por la misma representación judicial, así como también las propuesta por la representación judicial de los ciudadanos GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN. Así se establece.
Por otra parte en cuanto a la acción de Nulidad de Contrato de Garantía Hipotecaría, los ciudadanos GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, por intermedio de su representante judicial rechazaron y contradijeron la demanda; negaron que la demandante tenga algún derecho para accionar la nulidad de la hipoteca que invoca en el libelo; y menos aun que tenga algún elemento probatorio que la acredite con algún derecho frente al inmueble que involucra en su demanda, de modo que pueda darle el carácter legitimo de titular del derecho que pretende hacer valer en esta causa.
La cualidad es el poder para ejercitar determinada acción, la cual deriva de una relación de identidad lógica entre la persona señalada en la ley con facultad para demandar y la parte actora, y la prueba de esa relación no se da en el caso de autos a favor de la demandante, pues, existe en las actas procesales prueba evidente traída por la propia accionante, específicamente referida a los documentos marcados “B” y “C” que prueban que ROMEO MILANI CABERLIN es propietario del inmueble Quinta Tuly, de la Urbanización El Marqués, y que fue adquirido según consta de documento registrado, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda de fecha 5 junio de 1968, bajo el N° 56, folio 180, tomo 42, Protocolo Primero, que son documentos públicos. Es decir, está demostrada la titularidad del derecho de propiedad sobre el inmueble a favor del ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN. En consecuencia, el propietario del inmueble goza de los atributos que al efecto le concede la ley, tales como el derecho de usar, disfrutar y disponer de la propiedad en la forma permitida en la ley. De allí que no existe en el expediente ninguna prueba que vincule al ciudadano ROMEO MILANI CABERLIN, propietario del inmueble, con la demandante INDIRA PEREZ FIGUEROA, de modo que pueda crear a su favor alguna expectativa de derecho que le de la cualidad para intentar una demanda de nulidad de hipoteca sobre el inmueble constituido por la Quinta Tuly. Por consiguiente, este Tribunal considera que la defensa de falta de cualidad opuesta por los codemandados GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, debe prosperar en derecho. Así se decide.

CAPITULO III
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Sin Lugar el pedimento de reposición al estado de evacuar la prueba de inspección judicial solicitada por la ciudadana INDIRA PEREZ FIGUEROA por diligencia de fecha 29 de noviembre de 2000.
SEGUNDO: Con Lugar la defensa perentoria de cosa juzgada, opuesta por el demandado ROMEO MILANI CABERLIN en la oportunidad de dar contestación a la demanda.
TERCERO: Sin Lugar la defensa perentoria de falta de cualidad de la parte actora opuesta por GINO MARIO MARCHESAN y GIULETTA PAVIN DE MARCHESAN, en la oportunidad de contestación a la demanda.
CUARTO: En consecuencia, se declara Sin Lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato y la de Nulidad de Contrato de Garantía Hipotecaria intentada por INDIRA PEREZ FIGUEROA en contra de ROMEO MILANI CABERLIN, GINO MARIOMARCHESAN y GIULETTA DE MARCHESAN.
QUINTO: Se confirma con distinta motivación, la sentencia apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte actora al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de enero de dos mil seis (2006). Año 195° y 146°.
EL JUEZ,

VICTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.
En la misma fecha, siendo las (2.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 8886, como está ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.
VGJ/RM/marielis
Exp. 8886