Recurso: Contencioso Administrativo
Funcionarial.



Recurrente: Bogadi Rízales Edgar José.




Acto Recurrido: Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 067/04, de fecha 3 de noviembre de 2004, dictado por el Ciudadano Mayor (GN) EDGAR DAVID DELGADO MERENTES, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot (I.A.P.M.G.).


Apoderados Judiciales: Iván José Medina, Beatriz Villalobos, Indira Viloria Romero, Francys Astudillo, Leonardo Díaz y Fabiana Vargas.


De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman este Expediente; a los alegatos y elementos probatorios producidos; y siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento.
El Ciudadano: Bogadi Rízales Edgar José, debidamente asistido de Abogado, señaló en su escrito que, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 067/04, de fecha 3 de noviembre de 2004, dictado por el Ciudadano Mayor (GN) EDGAR DAVID DELGADO MERENTES, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot (I.A.P.M.G.), en virtud de que en fecha 03 de noviembre de 2004, lo notifican que fue removido del cargo de subcomisario, para lo cual venía desempeñando las actividades como un funcionario de carrera, y que en fecha 02 de noviembre de 2004, fue notificado por la ciudadana Rosa Barragán Torres, encargada de las funciones de la Dirección de Recurso Humanos, del contenido de la Resolución Nº 066/04, en la cual se le notifica que es removido del cargo de Director de Consultoría Jurídica y que se le harán los cálculos correspondientes a sus prestaciones sociales; asimismo alega que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a dirigir comunicación escrita en fecha 03 de noviembre de 2004, al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal, obteniendo respuesta en la misma fecha, mediante Resolución Nº 067/04, la cual le notifica que es removido del cargo de Subcomisario del Instituto, por ser calificado su cargo policial de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, fundamentándola en las disposiciones contenidas en los artículos 15, 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 21 de la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre El Instituto Autónomo de Policía Administrativa Municipal de Girardot, así como también el artículo 46 del Reglamento de la Ordenanza Sobre El Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot; asimismo alegó que el Instituto fundamenta su destitución en lo establecido en el artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Administrativa Municipal de Girardot, extralimitándose en el alcance del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al definir y calificar como cargos de confianza todos los que se presten en el Instituto, cuando en el mismo artículo 21 de la mencionada Ley de Ordenanza en su encabezamiento se desprende que establece que los funcionarios son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, evidenciándose una contradicción en el citado artículo; por tal razón solicita la Nulidad del Acto Administrativo que impugna por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 ordinales 1, 3, y 6, el artículo 25 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo consagrado en el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por último solicitó que sea reincorporado al cargo que venía desempeñando, y que le sean cancelados los salarios dejados de percibir con el cálculo de la correspondiente indexación a que hubiere lugar, así como sus respectivos aumentos y demás derechos.
Por su parte la parte señalada como Querellada en el presente Recurso, alegó en su escrito de contestación, mediante su Apoderado Judicial, que el cargo que detentaba el Ciudadano: Edgar José Bogadi, era de libre nombramiento y remoción, al ocupar un cargo de confianza, situación devenida en la Aplicación del Artículo 48 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, que fue publicado en Gaceta Municipal Nº 2196, extraordinario de fecha 13 de Enero de 2003 en concordancia con el Artículo 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Administrativa Municipal, y en los mismos términos estipulados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se decidió removerlo mediante la resolución Nº 066/04, de fecha 2 de Noviembre de 2004, suscrita por la ciudadana Rosa Inés Barragán de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto; también señala el Apoderado del querellado, que la condición de Funcionario que alega tener el querellante no corresponde con el marco legal aplicable, y que las aseveraciones hechas por él, son fundadas, por que los actos administrativos de destitución, es un privilegio que solo favorecen a los funcionarios de carrera, no a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que es removido y no destituido; igualmente manifiesta que si se cumplió con los requisitos para removerlo del cargo, por cuanto el presidente si tiene tal potestad, tal como lo establece el Artículo 61 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza sobre el Instituto de Policía Administrativa Municipal, por último señaló que el querellante incurrió en un error involuntario al momento de analizar la normativa que motiva la Resolución, esto quiere decir, el Artículo 48 del Reglamento de la Ordenanza; insiste que el querellante, era un funcionario de libre nombramiento y remoción; solicitó que se declare Sin Lugar el Recurso de Querella.
En la oportunidad de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia de las Partes, las cuales manifestaron no tener observaciones a como quedó planteada la litis, concediéndosele el derecho de palabra a la Parte Querellada, mediante su Apoderado Judicial, quien manifestó no tener autorización para la conciliación, solicitando la apertura del lapso probatorio; seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Parte Querellante, quien manifestó que como no ha obtenido una respuesta por parte del ente querellado, solicitó la apertura del lapso probatorio. (Folios 42 al 45)
En la oportunidad de la Audiencia Definitiva se dejó constancia de la comparecencia de las Partes, ratificando ambas partes sus alegatos y pruebas promovidas en el presente procedimiento; igualmente el Tribunal de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 en su único aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada la complejidad del asunto, la sentencia sería dictada dentro de los 5 días de Despacho siguientes. (Folio 63 y 64)
De la revisión y estudio practicado a las actas que conforman este Expediente; especialmente las que contienen los alegatos y elementos probatorios producidos, siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar sentencia en el presente procedimiento, y para ello observa:
Este Tribunal pasa analizar las normas que sirvieron de base legal al acto administrativo recurrido, a saber, la contenida en el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del Artículo 21 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal y del Artículo 46 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot.
Ahora bien este Tribunal observa que el contenido de la fundamentación del acto por el cual fue removido el Querellante del cargo de Director de Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot del Estado Aragua, siendo un Funcionario de Carrera, se basó en lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que: “…Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”. Aunado a ello el contenido del artículo 21 de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot que establece: “Los funcionarios del Instituto de la Policía Municipal de Girardot son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerados y de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que son nombrados y removidos libremente de su cargo sin otra limitación que las establecidas en el Decreto Ley sobre el Estatuto de la Función Pública.
Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargo de alto nivel o de confianza.
Los cargos de alto nivel son los siguientes:
El Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal.
Los Directores.
Jefes de Divisiones
Jefes de Departamentos y
Las Jerarquías Policiales que señale el Reglamento de la presente Ordenanza.
Los cargos de confianza son aquellos, que sus funciones tenga alto grado de confiabilidad. Incluyéndose como cargo de confianza todos los que se presten en el Instituto”.
Igualmente se observa el contenido de lo preceptuado en el Artículo 46 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot “Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción:: Son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos, y que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto nombrados y removidos por el Presidente del Instituto, no gozaran de estabilidad”.
Del análisis detallado de las mismas se observa que si hubo motivación y criterios ponderativos que son indispensables, ya que se analizó el cargo ocupado por el Querellante. Asimismo se advierte, que todo acto discrecional debe mantener la debida proporcionalidad y ponderación lo cual configura uno de los limites de la discrecionalidad, y que el acto debe tener adecuación con los supuestos de hechos que constituyeron su causa, y que el mismo debe ser racional, justo y equitativo en relación a sus motivos, y al constar la motivación y el criterio utilizado para la remoción del cargo del funcionario accionante, se evidencia que el ente recurrido cumplió con la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho de la norma y con los fines de la misma, lo cual configura un elemento esencial del acto, en razón a que el Funcionario Querellante ocupaba un cargo de Alto Nivel, por las actividades que desarrollaba y por la investidura del mismo. Así se decide.
De la misma manera se observa del contenido del acto recurrido, que en ente querellado no analizó la condición del querellante al ser funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de Alto Nivel y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud de los años de servicios prestados a la institución en diferentes cargos de carrera en razón de su trayectoria en el mismo, cualidad esta inextinguible, por lo que no se observa que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incumpliendo así con el procedimiento previo para el caso en concreto, pues no fue pasado el mismo a situación de disponibilidad por un mes y por consiguiente de haber practicado las gestiones pertinentes para su reubicación, procediese su retiro de esa institución. Por lo que se debe concluir que el acto administrativo recurrido esta viciado parcialmente de nulidad (anulabilidad) al adolecer del vicio señalado anteriormente, y se ordena en consecuencia al ente cumplir con el procedimiento previo al presente caso. Así se decide.
Decidido lo anterior, resulta necesario pronunciarse en relación al cargo policial que desempeñó el recurrente con jerarquía de Sub Comisario, el cual, si bien es cierto, como lo señaló, constituye un cargo de carrera, al haber aceptado un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como lo es, la Dirección de la Consultoría Jurídica del Instituto, esto es, al haber aceptado un nuevo destino público por ascenso, implica la renuncia taxita del primero, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impide desempeñar a la vez, mas de un destino público remunerado, a menos de que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, lo cual no es el caso sub judice, por cuanto el primer destino público se trata de un cargo policial. Y así se declara.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que el acto Administrativo contenido en la Resolución 067/04 de fecha 3 de noviembre de 2004, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, se encuentra afectado parcialmente de nulidad adolecer del vicio señalado anteriormente, de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por cuanto no fueron satisfechas todas las pretensiones del Querellante se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto. Así se decide
Este Tribunal Superior considera que resulta innecesario conocer sobre las demás denunciadas imputadas al acto recurrido en nulidad. Así se decide.
En virtud de haberse declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto, se ordena al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, reincorporar al Querellante al Cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, de conformidad con la última parte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en caso de resultar nugatorias tales gestiones o de no ser posible, será retirado o incorporado al registro de elegibles. Así se decide.