TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 1

Caracas, 19 de Julio de 2.006

196º y 147º

PONENTE: DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE
EXPEDIENTE Nº 01772

FISCALÍA PARA EL RÈGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS: ABG. JHONY CARRUYO

VICTIMA: RICTER PARALELO WALTER GREGORIO

ACUSADO: CABOS ZURUMAY NELSON JOSÉ

DEFENSORA PUBLICA 76º: ABG. MARIA NORBELLA FONTE

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: MARIA NORBELLA FONTE, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Sexta del ciudadano: CABOS ZURUMAY NELSON JOSÉ contra la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 21 de Abril de 2.006, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado CONDENÓ al mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 ejusdem.

DE LA ADMISIBILIDAD

El recurso referido fue ejercido con fundamento en el numeral 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 453 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que fue admitido en fecha 20 de Junio de 2.006.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de Mayo de 2.006, la Abogada: MARIA NORBELLA FONTE, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Sexta del ciudadano: NELSON JOSE CABOZ ZURUMAY apeló la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 21 de Abril de 2.006, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado CONDENÓ al mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 ejusdem, en los siguientes términos:

“CAPITULO I
PRIMERA DENUNCIA
ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

A tenor de lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 se denuncia errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar incorrectamente el Tribunal de Juicio lo establecido en el artículo 426 Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el perjuicio para el ciudadano NELSON JOSE CABOZ ZURUMAY es la imposición de una pena superior a la que le corresponde.

El Tribunal VIGÉSIMOCTAVO de Primera Instancia en Funciones de Juicio indica en el capitulo denominado Fundamentos de Hecho y de Derecho, de la sentencia de fecha 21 de abril de 2006, que condena a mi defendido a cumplir la pena de doce años de presidio, indico lo siguiente:
(Omissis)

Si bien es cierto que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 37 al momento de determinar el término medio de la pena a imponer, no es menos cierto que no consideró correctamente lo establecido en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, no realizando la operación matemática en el establecida, no efectuando la disimetría jurídica, al no llevar la pena al limite inferior de la sanción impuesta en la norma, en dicho acto, no motiva, fundamenta, determina, en forma clara, amplia y suficiente, el no llevar la pena a su limite inferior, limitándose a indicar que no existen circunstancias atenuantes ni agravantes. Si bien es cierto que el juez, tiene la potestad de decidir la pena a indicar, no es menos cierto que debe el tribunal motivar no solo su sentencia, sino también su la pena que aplica, para así poder indicar que estamos en presencia de una sentencia motivada amplia y suficientemente.

La pena a imponer, constituye el tiempo que un ciudadano quedará privado de su libertad, por lo que debe el mismo, tener suficiente y amplio conocimiento de las razones, motivos y circunstancias que originan que a pesar de existir dos límites de pena, uno inferior y otro superior, se aplique la mitad de ambos y no se le reduzca a su limite inferior para ello es necesario indicar a juicio de la defensa, la existencia de elementos contundentes, ciertos, apegados a lo debatido en el proceso, los cuales deben estar completamente expresados, expuestos, señalados e identificados, para precisar, en forma muy clara y concreta, el por qué la pena no se reduce al mínimo, establecido en la norma.

Si bien es cierto que el sentenciador indico la inexistencia de elementos atenuantes, no es menos cierto que también señaló claramente que no existen elementos agravantes, por lo que pudiera proceder, luego de haber realizado la operación matemática establecida en el artículo 37, operación que no se evidencia en la sentencia, haber llevado la pena a su limite inferior, pues a falta de elementos agravantes y al haber relatado el sentenciador la existencia de elementos como buena conducta durante el proceso, su apego al cumplimiento de su responsabilidad de haberse presentado durante todo el proceso, una vez que tubo conocimiento del mismo.

Todo ello hace pensar a la defensa, que produce efectuar la dosimetría jurídica, establecida en el artículo 37 del Código Penal, y teniendo en cuenta que la pena prevista en él es de 8 a 16 años de presidio, conforme al mencionado artículo debe sumarse ambos límites de pena, lo cual da cómo resultado 24 años, dividido entre dos, a fin obtener la mitad de la misma, dando como resultado doce años, como no existen agravantes y mi representado hay demostrado apego a las normas durante el proceso, buen comportamiento en el desarrollo del debate, y responsabilidad en el cumplimiento de la obligación impuesta, si bien es cierto no son atenuantes especificas, de las establecidas en el artículo 74 del mencionado Código Penal, no es menos cierto que si son generalidades que juicio de la defensa, hacen procedente, en aplicación al derecho penal mínimo, reducir la pena a su limite inferior y condenar por una pena de 8 años de presidio.

CAPITULO II
EFECTO DESEADO

La defensa desea declare con lugar la presente denuncia, se dicte decisión en la que se le imponga al ciudadano NELSON JOSE CABOZ ZURUMAY, la pena de ocho años de presidio, por ser esta la pena correcta a imponer en el delito por el cual fue condenado, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todas las rozones antes expuestas, quien aquí suscribe, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, declare con lugar la denuncia interpuesta y dicte un nuevo cómputo en el que se le rebaje la pena a mi defendido a tenor de lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, que permite la aplicación de la pena en su limite inferior, en cuanto al delito por el cual fue condenado, todos a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DECISIÓN RECURRIDA

El 21 de Abril de 2.006 fue publicada la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado CONDENÓ al Acusado: NELSON JOSE CABOS ZURUMAY, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 ejusdem, la cual fue interpuesta en los siguientes términos:

“SENTENCIA CONDENATORIA

Realizado el JUICIO ORAL Y PÚBLICO ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido en forma UNIPERSONAL, por solicitud del encausado, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. ESP. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN, la ciudadana Secretaria Abg. MARISELA AZNAR PÉREZ y el Alguacil de sala asignado para esta ocasión, en la causa signada bajo el N° 28J-223-04 (nomenclatura de este Tribunal), seguida en contra del acusado NELSON JOSÉ CABOZ ZURUMAY, titular de la Cédula de Identidad V-4.824.590, hijo de ALIDA ROSA SURUMAY (V) y JORGE SALGADO (V), de profesión u oficio obrero, , residenciado en la Urbanización La Quebradita I, Bloque 4, piso 24, apartamento 24-03, debidamente asistido por la Defensora Pública 76°, Abg. NORBELLA FONTE, iniciándose la Audiencia Oral y Pública el día LUNES SEIS (06) DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO, continuando durante los días LUNES DIECISÉIS (16), MIÉRCOLES VEINTIDÓS (22) DEL MISMO MES Y AÑO, MIÉRCOLES PRIMERO (1) DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, VIERNES DIEZ (10), concluyendo el día MIÉRCOLES QUINCE (15) DEL MISMO MES Y AÑO, habiéndose cumplido ya en la fase del debate, con todo lo dispuesto en los Capítulos I y II del Título III del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, procede entonces esta Instancia Judicial, acatando lo establecido en el Artículo 364 Ejusdem, procede a dictar la correspondiente sentencia haciendo las siguientes consideraciones:
(Omissis).
La Defensa, manifestó en sus CONCLUSIONES, que: “Hemos escuchado al fiscal quien ha concluido que existe por parte de mi defendido autoría y participación en el delito. El Fiscal confunde los términos de autoría y participación, Autoría es la perpetración en su propia persona, y la participación es el reforzamiento del hecho, se es uno u otro, pero no ambos, y en este caso no es ninguno de los dos. Las pruebas técnicas que alude, relativas a Víctor Rodríguez Ugas, no vigente las reglas de hoy, él se dirige a la zona para verificar que realmente existe la casa, pero sin conseguir elementos de valor probatorio. Uno de los expertos manifestó, después de leer un acta pero que no suscribe, esto no tiene valor probatorio. Yelitza no tenía experiencia para ser experta, ella hizo avalúo prudencial y dijo que solo ponía lo que la gente le decía. No hay un avalúo real que compruebe que ha halla llevado algo de valor. La señora Mafalda dijo que tenía unos pocos dólares, pero que no tenía liras, por lo que el avaluó prudencial no concuerda con lo ocurrido realmente. Antonio Scolaro fue el primer testigo, vino así casi un mes, dijo que había pasado 12 años, que no se acordaba de mucho pero que si se acordaba de un hombre altísimo, pero no reconoció a mi representado que estaba sentado detrás del Fiscal del Ministerio Público, lee un reconocimiento de 1994 que no cumple los requisitos del proceso actual, además que él recuerda haber ido solo a la morgue. Walter (expone lo dicho por este) que reconoce un hombre muy alto, reconoce en sala al testigo, pero esto no posee valor probatorio, mucho menos de que una semana antes había venido el amigo y jefe que le cuenta como es el procedimiento. La señora Mafalda dijo que eran 4 y la que golpeaba era una de las mujeres, que era una catira con cara de extranjera y que sabía kárate, que también estaba un hombre altísimo y uno chiquito. También dijo “han pasado doce años, la gente cambia, yo misma he cambiado” refiriéndose a recordar a alguien. La defensa no consiguió informe medico pero consigno constancia de trabajo. Es todo”.

Exponiendo entonces la Representación del Ministerio Público, su RÉPLICA, así: “Oída a la defensa con sus alegatos, considera que debe ser declarado sin lugar, ya que ha sido Víctor Graterol, el que fue a la vivienda y no Rodríguez, él dijo que se trasladó a la vivienda y que sostuvo entrevista, por lo que el acta que contiene esto debe ser valorado por el Artículo 22 ya que todas estas actas tienen todo el efecto probatorio. Las experticias de los segmentos de telas, también. Hernández, el procedimiento sigue siendo el mismo para la realización del avalúo prudencial, el cual queda reforzado por el dicho de la ciudadana Mafalda, quien señaló joyas, dólares, corroborada entonces la experticia. Alega la defensa que la señora Mafalda, no precisa la realidad del hecho, pero estamos ante un hecho que ocurrió hace 12 años, no han sido precisos los testigos pero si contestes en señalar que el día de los hechos, fueron abordados por los sujetos. Igual alega la defensa que Antonio es amigo de la familia, pero debe estar presente que el mismo fue objeto y víctima del hecho, en consecuencia ha declarado respecto a lo que vio y sufrió. Considera la defensa además que no es válido el reconocimiento, pero eso, fue realizado bajo las reglas del Código de Enjuiciamiento Criminal, con el Juez y el Fiscal presente, que goza de plena validez y legalidad. Hacen plena prueba, los reconocimientos en relación con las declaraciones. La causa pertenece a Transición, es difícil evocar recuerdos, pero sin embargo los testigos han sido contestes como víctimas del hecho por el cual se acusó a Nelson Cabos Zurumay, como Coautor en el presente delito, por lo que sin lugar, los alegatos de la defensa deben ser desestimados, aparte debo resaltar que la defensa no solicitó sentencia absolutoria a favor de su asistido. Es todo”.

La CONTRARÉPLICA de la defensa, fue expuesta así: “La defensa si preciso los hechos, lo que no preciso es quien lo cometió, fue una mujer la que la golpeo y la vejó, dijo que esa era su casa y que no tenía liras italianas. El TSJ dice que el reconocimiento en sala no debe tener valor. Antonio es quien informa a los demás testigos, y titubeó al ponérsele de manifiesto el reconocimiento porque no se acordaba. Walter le dijo a ella que no recordaba sino el hecho. Muchos tenemos tez morena, por esto no podemos juzgar a todos los que en este país la tez morena. Del argot probatorio se necesita la convicción intrínseca de quien lo hizo, cuestión que no está contemplado. Es todo”.

Solicitando el acusado NELSON JOSÉ CABOS ZURUMAY, cuando se le indicó que podía declarar, lo siguiente: “Yo no cometí ese delito, yo soy inocente de lo que se me acusa. Yo no cometí ese delito. Es todo”.
(Omissis)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Juzgado, pudo concluir con las pruebas aportadas al debate que, efectivamente el día 10/01/1.994 se introdujeron en la residencia de la familia RICTER PASARIELO, cinco sujetos portando armas de fuego, en forma violenta sometiendo a los allí presentes, amarrándolos, golpeándolos los logran despojar de sus pertenencias de las cuales se apoderaron y se retiraron del sitio, así como que el ciudadano NELSON JOSÉ CABOS ZURUMAY, obligó a una de las víctimas con el arma de fuego que portaba a ingresar a esa residencia, que golpeó también a la ciudadana MAFALDA DE RICTER y al ciudadano WALTER RICTER, para obligarlos a que les dieran lo que se querían llevar, como en efecto lo hicieron, constatando entonces esta Juzgadora, que su actuación desde el mismo momento en que se unió a ese grupo, así como el carácter con el que intervino en ese hecho, no fue otro que el de coautor, pues desplegó actos propios que revelan que su intención era esa la de ejecutar todo lo necesario para lograr el objetivo planteado que no era otro que someter a los ocupantes de esa vivienda, para apoderarse de los bienes propiedad o que poseían las víctimas, sobre los cuales recaía su particular interés, que como se verificó se trataba de cosas de fácil transporte y disposición.

Habiendo sido comprobado el hecho objeto de este proceso así como, cual fue la actuación y la participación del encausado en ello, es procedente tener presente que la Representación Fiscal subsumió la conducta desplegada por el procesado, en el Artículo 460 del Código Penal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone la protección de los derechos humanos en la actuación de todos sus Órganos Públicos, siendo específicamente desarrollados los que deben atenderse durante el proceso penal, con prioridad, en su Artículo 49, mediante el cual se determina lo que debe ser considerado un debido proceso, determinando lo siguiente
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario.

Considerando la Sala Constitucional, en sentencia 1303 de fecha 20/06/2005, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño, que para que se produzca una sentencia, debe realizarse previamente el análisis tanto de los argumentos de las partes como del acervo probatorio, para luego llegar al convencimiento, que da lugar al fallo dictado, una vez comprobado la adecuación del supuesto de hecho, con el descrito por la norma penal, denominándose esta operación mental, subsunción y que define como:
“…la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamientos se reproducen en ese hecho… omissis…En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal –o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto”.

Ha establecido también esa máxima instancia judicial, en sentencia número 1142, de fecha 09/06/2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que:
“Por otra parte, esta Sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, a que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad –en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles.
El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.
El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable”.

Pues bien, el tipo penal de ROBO AGRAVADO, establece que el sujeto que empleando la violencia, con amenaza a la vida, utilizando un arma de fuego, someta a otra persona o personas, obligándolas a tolerar que se apoderen de los objetos de su pertenencia, debe ser sancionado, lo que tiene que ser interpretado en conjunción con lo dispuesto en el Artículo 61 antes citado, es decir que la intención que se requiere en el tipo penal de ROBO, es la de apoderarse mediante violencia, con amenaza de graves daños, que en este caso es agravado porque hubo amenaza a la vida usando para ello, un arma de fuego, ya que si esto no es así, no puede ser sancionado con la aplicación de este tipo penal, siendo la acción que debe desplegar el sujeto activo, dirigida al fin antes explicado, puesto que el verbo, núcleo rector del tipo, así la define, excepto en los casos en los que la ley, a pesar de no existir esa intención le atribuye los efectos de la sanción y aunque, igualmente, dispone que la acción penada por la ley se presume voluntaria, a no ser que conste lo contrario, esta parte de ese dispositivo legal, debe entenderse como referido a los supuestos, en los que por efecto de la ley no debe ser demostrada la intención, que son los culposos, pues este enunciado está seguido a la salvedad antes señalada, que la norma contempla.

Por lo que tomando en cuenta, que la misión del Juez hoy en día no es solamente aplicar la ley sino además buscar al hacerlo, el valor justicia, conforme a lo ordenado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siguiendo además el mandato contenido en el Artículo 25, debe tenerse presente que la interpretación de las leyes de menor rango se hagan conforme a lo dispuesto en la norma constitucional y siendo así, dado que el principio de culpabilidad, rige la aplicación de la ley penal tanto sustantiva como adjetiva, el cual impone que la aplicación de una pena se encuentre condicionada a la debida comprobación del dolo o culpa, de la conciencia de que tal conducta es reprochada por la ley, también de la capacidad de comportarse conforme lo pauta la norma legal, así como de que se determine el grado de culpabilidad según su intervención en el mismo, por ello, en este caso que se trata de un grupo de personas que ingresan a una residencia a ejecutar el delito de robo en forma agravada, portando todos armas de fuego, actuando con violencia, se requiere establecer el grado de culpabilidad que tuvo el encausado por su acción en ese hecho, estableciendo Enrique Bacigalupo en la publicación de su autoría titulada “Lineamientos de la teoría del delito”, que:
“Coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el codominio del hecho. También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor…
El codominio del hecho es la coautoría presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con ello habrá codominio del hecho cuando los coautores se dividen funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría.
Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también una contribución objetiva a la realización del hecho.
Resumiendo: las condiciones que se exigen para la coautoría son:
a) Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor.
b) Que haya un plan común para la realización del hecho.
c) Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo.
d) Que haya tenido el codominio del hecho.” (p. 175).

En este caso, se constata que se cumplen todas y cada una de estas condiciones, pues el acusado ingresa al igual que sus compañeros portando un arma de fuego y hace que una de las víctimas ingrese al lugar donde se deduce tenían previamente planificado llevar a cabo su acción, es decir al interior de la vivienda, lo que permite comprobar que había un plan común, como era el de someter a los ocupantes de esa residencia bajo grave amenaza a la vida, utilizando para ello el arma capaz de causarles la muerte, para llevarse de allí los objetos de valor que les interesaban o que sabían podían encontrar en ese lugar, aunado a que el ciudadano NELSON JOSÉ CABOS ZURUMAY prestó su colaboración objetiva en el hecho, pues además de hacer que la persona que estaba afuera cuando se introdujeron en la casa, que en un momento dado podía haber frustrado su acción, ingresara al interior de la misma, utilizando para ello el arma que portaba, utilizó igualmente la violencia para someterlos, golpeándolos y aunque no se logró constatar que por sí mismo, cargara algunos de los bienes pertenencia de los allí presentes o se apoderara en forma material de estos, resulta obvio que igualmente era ese su objetivo común, por lo que al estar presente en forma activa cuando se llevaba a cabo esa acción, portando un arma de fuego, ejecutando actos importantes para alcanzar la meta planeada previamente, tuvo codominio del hecho y en consecuencia, es tenido por quien aquí decide como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, por su actuación en este hecho, que es objeto de este proceso penal; en consecuencia teniendo presente que el reproche que se hace al autor o coautor del delito, obedece además de otras razones, a la lesión que con esa intención realizó el acto y que le ocasiona, al bien jurídico cuya protección se pretende amparar al disponer un castigo severo, como es la privación de libertad como pena, por la voluntad dirigida a causar esa lesión es un elemento esencial del análisis que tiene que hacer el juzgador, siendo conocida como dolo, sosteniendo el autor antes mencionado en la obra citada, que la doctrina explica las diversas especies de dolo, tomando en cuenta hacia qué objetivo estuvo dirigida la voluntad del sujeto activo, aclarando lo siguiente “En primer lugar, puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad de realizar el tipo cuando esta realización era directamente perseguida por su voluntad y era la meta de su voluntad” (p.85) y siendo así al hacer uso de la violencia para despojar a unas personas de sus pertenencias para apoderarse de estas, su intención no es otra que esa.

Por todo lo anteriormente expuesto y considerando que en este caso quedó acreditado tanto, que el día 10/01/1994, siendo aproximadamente las cinco de la tarde (05:00 p.m.), se introdujeron cinco personas portando armas de fuego cada uno de ellos, en la vivienda ubicada en la Quinta Mivapagual, Calle 18 de Colinas de Vista Alegre, donde reside la familia RICHTER PASARIELO, amenazando la vida de quienes allí se encontraban para ese momento y con tomar como rehén al lactante, nieto de los señores RICHTER PASARIELLO, amarrándolos con corbatas, golpeándolos severamente, para someterlos y lograr que les entregaran sus pertenencias, despojándolos de todo, logrando su objetivo, se llevan una serie de objetos de ese lugar, tales como joyas, carteras, chaquetas, armas y dinero, lo que nunca se recuperó, con las declaraciones rendidas ante este Juzgado por quienes allí se encontraban para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de ese evento, en la fecha, hora y lugar, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios policiales que realizaron la investigación en este proceso, dando cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la casa, en la que según se denunció se había llevado a cabo la acción delictiva, objeto de este debate, así como lo constatado por la experta que hizo el avalúo prudencial de los bienes pertenecientes a estas personas, de lo que fueron despojados en ese suceso, cuya preexistencia fue jurada por las víctimas para el momento cuando se hizo la indagación y que estaba regulada por las normas legales contenidas en el Código de Enjuiciamiento Criminal, por lo que los datos aportados en esa fase que no resulten corroborados en el juicio oral y público, no serán valorados. En tal sentido, pudo constatar esta Juzgadora, que efectivamente el procesado NELSON CABOS ZURUMAY, intervino en el hecho punible antes narrado, por cuanto dado el reconocimiento positivo que hicieran dos de las víctimas en este proceso, de su persona en la etapa de instrucción de este expediente penal, como la ratificación que ambos dieron en el debate oral y público de ese acto y de su resultado, aunado a la individualización que se produjera en esta audiencia, por parte del ciudadano WALTER RICTER, hacia el encausado, a pesar de que este se encontraba sentado en las sillas donde se ubica al público que acude a estos eventos judiciales, afirmando lo recordaba pues el color de sus ojos era raro, en una persona de piel morena, indicando que era el sujeto alto moreno que formaba parte del grupo que había ingresado a su casa, ese día cuando los robaron, lo que contrastado con lo dicho por los otros dos deponentes, testigos presenciales del hecho, permite tener la plena convicción, sobre su actuación en el acto perpetrado en la residencia de la familia RICTER PASARIELLO, en la fecha ya determinada, ejecutando acciones propias para lograr la perpetración del mismo, como es amenazar con el arma de fuego, para introducirse en la vivienda con una de las víctimas, someterlos, amarrando y golpeando incluso a la ciudadana MAFALDA PASARIELLO, tratando de dejarla sin aliento, para asegurarse que no les impidiera una huida tranquila del sitio, pues el hecho que no puedan afirmar que lo vieron cuando tomaba los objetos de los que fueron despojados ese día, de igual forma por la ejecución de esos actos, se logró el apoderamiento de los mismos, además que uno del grupo sea el que dirija, no quiere decir que los demás no estén igualmente ejecutando una acción directamente dirigida a la consecución del fin que tienen en común, que en el supuesto de hecho del que se trata, no era otro que utilizando la violencia y bajo amenaza de causarles graves daños, constreñir a los ocupantes de esa residencia para que les entregaran los objetos de su pertenencia o que toleraran se los llevaran, que les interesaban específicamente, vale decir, dinero, armas y joyas, que es lo que mejor se vende en forma ilícita, además de que ocupa menos espacio, por lo que resulta más fácil trasladar y esconder al escapar del lugar, siendo esa la conducta que se encuentra descrita en el tipo penal, cuya aplicación solicita la representación fiscal, por lo que encontrando ajustado al derecho y a los hechos verificados como ejecutados por el encausado el día 10/01/1994, en la residencia de la familia RICTER PASARIELLO, en consecuencia, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, CONDENA al ciudadano NELSON JOSÉ CABOS ZURUMAY, titular de la Cédula de Identidad Número V-4.824.590, como COAUTOR en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal vigente, a cumplir la pena allí prevista en su término medio, es decir, DOCE AÑOS de PRESIDIO y sus penas accesorias establecidas en el Artículo 13 eiusdem, al no constatarse la existencia de circunstancias atenuantes ni agravantes en su actuación en el delito cuya perpetración resultó comprobada en este debate oral y público. Manteniendo la medida cautelar de la cual goza, por cuanto, el mismo se ha sujetado a este juicio, acudiendo a todo su desarrollo, además según refiere la defensa, está trabajando consignando una constancia para acreditarlo y aparentemente, debido a un accidente fue afectada parte de su corteza cerebral, aunque el mismo entendió todo lo debatido en este juicio oral y público sería conveniente que se tomara en cuenta su capacidad para permanecer en una cárcel, lugar este que implica como bien se sabe una conducción que exige una aptitud que se desconoce si la posea este encausado, por lo que tomando en cuenta los mandatos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que imponen la protección en forma progresiva de los derechos humanos, estimando justo y procedente en derecho, por demás conveniente por su situación especial, que previa evaluación de lo antes señalado, entonces su reclusión sea ordenada por el Juzgado en funciones de Ejecución, que le corresponda conocer de esta causa, una vez quede firme el presente fallo, insistiendo este Juzgado en la obtención del informe médico respectivo, para que en todo caso sea tenido en cuenta. Se exime del pago de las costas del proceso al condenado, aplicando el mandato de máximo rango legal contenido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin que pueda este Juzgado, dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el encausado ha sido dejado en libertad y se desconoce en qué momento comenzaría a cumplir la pena aquí impuesta tomando en cuenta su situación. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA

En consecuencia de todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, CONDENA al ciudadano NELSON JOSÉ CABOS ZURUMAY, titular de la Cédula de Identidad Número V-4.824.590, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, perpetrado en contra de la familia RICTER PASARIELLO y otros ciudadanos, a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO, aplicando lo establecido en el Artículo 37 Ejusdem, así como sus penas accesorias contempladas en el Artículo 13 del Código Penal, al haberse demostrado la ejecución de ese delito y que actuó como coautor del mismo, en consecuencia establecida como quedó su culpabilidad en ese hecho y la plena responsabilidad por la ejecución de ese acto punible. Se exime del pago de las costas dando aplicación a la garantía constitucional de la gratuidad de la justicia establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, no se determinó que en este procedimiento se hubieran ocupado objetos que deban ser devueltos. Sin que pueda este Juzgado, dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el encausado ha sido dejado en libertad y se desconoce en qué momento comenzaría a cumplir la pena aquí impuesta tomando en cuenta su situación. Y ASÍ SE DECIDE.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Sala para decidir observa, el Recurso de Apelación fue interpuesto con fundamento en el supuesto de ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; y solicita el recurrente, tal como se desprende literalmente del Petitorio a que se contrae su escrito de apelación, que se declare con lugar la apelación y se dicte un nuevo computo en el que se rebaje la pena a su defendido a tenor de lo dispuesto por el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, que permita la aplicación de la pena en su limite inferior, en cuanto al delito por el cual fue condenado, todo a tenor de lo establecido por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Sala, observa que la decisión recurrida, se fundamenta en base a la acreditación durante el juicio de la conducta antijurídica atribuida al encausado, adecuada al tipo penal calificado por el Ministerio Público por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.
En consecuencia, considera la recurrida y así lo sustenta en su decisión que durante el juicio se acreditó suficientemente el grado de intervención del acusado en la comisión del delito en referencia por cuanto se comprobó que ingresó con un grupo de personas a una residencia a ejecutar un delito de robo en forma agravada, portando arma de fuego, actuando con violencia y al establecer el grado de culpabilidad del encausado en los hechos, el Juez A quo, verifica que se dan los supuestos de la Coautoría ya que durante el juicio se demuestra que el acusado ingreso a una vivienda, con otros compañeros portando armas de fuego, sometiendo a los ocupantes de la residencia, bajo grave amenaza a la vida, utilizando armas de fuego capaz de causarles la muerte, determinando y fundamentado la recurrida, que el encausado NELSON JOSE CABOZ ZURUMAY, tuvo dominio del hecho, por cuanto prestó su colaboración y participó comúnmente con otros para llevar a cabo la comisión del hecho punible que se le atribuye, ejecutando actos de violencia para alcanzar el objetivo a o plan común cual es la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO como COAUTOR de hecho.
No obstante, el recurrente alega que el Juez de la recurrida en su decisión, inaplicó o no consideró correctamente lo establecido en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por cuanto, el AQUO, según la recurrente, no efectuó la dosimetría jurídica, y no realizó la operación matemática respectiva al no llevar la pena al limite inferior, de la sanción impuesta por la norma.
Observa esta Sala, tal como lo confirma el recurrente en su escrito que el Juez A quo indica en su sentencia que no existen circunstancia atenuantes, ni agravantes, y que en su decisión a los efectos de la aplicación de la pena establecida por el legislador sustantivo por el delito de ROBO AGRAVADO, en el artículo 460 del Código Penal, aplica conforme al dispositivo sustantivo que regula la aplicación de las penas, a que se contrae el artículo 37 ejusdem, en su Sentencia Condenatoria la pena de DOCE (12 ) años de presidio.
En este sentido aduce el recurrente, que su defendido ha demostrado apego a las normas durante el proceso y buen comportamiento en el desarrollo del debate, así como responsabilidad en el cumplimiento de la obligación impuesta, destacando que el propio recurrente reconoce en su escrito que sí bien es cierto dichas circunstancias no son atenuantes específicas de las establecidas en el artículo 74 del Código Penal, son generalidades que a juicio de la defensa hacen procedente la aplicación por parte del Juez a quo del limite inferior previsto en el artículo 74 numeral 4°. Reconociendo a, igualmente el recurrente la potestad del Juez a quo de decidir la pena a indicar.
Pues bien, sobre el particular, considera la Sala pertinente acoger el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al carácter y naturaleza facultativa de la decisión de aplicar o no la atenuante genérica contemplada en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal. En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 052 del 31 de marzo de 2005, con ponencia del magistrado ELADIO APONTE APONTE y, en igual sentido a Sentencia 078 del 05 de abril de 2005, con ponencia de la magistrado DEAYANIRA NIEVES BASTIDAS, establece que las atenuantes a que hace referencia el artículo 74 ordinal 4 son de aplicación facultativa, conforme al extracto que seguidamente reproducimos literalmente:
“ El ordinal 4° del Código Penal”… es de aplicación facultativa y por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla a cada situación particular…” fin de la cita.
Al respecto, la Sala observa, previo análisis de la decisión contra la cual se recurre, que las circunstancias que invoca el recurrente a favor de su defendido, relativas al apego a las normas durante el proceso y su buen comportamiento en el desarrollo del debate, no son atenuantes especificas de las señaladas por legislador sustantivo en el artículo 74 ordinal 4° tal como lo confirma el recurrente en su propio escrito de impugnación. Ni siquiera es de la atenuante genérica conocida como buena conducta predelictual, que se refiere o que se trate de un delincuente primario, que no es alegado por la defensa, quien sostiene debe considerarse como atenuante el comportamiento durante el proceso.
No obstante, ponderando, las consideraciones precedentes, considera este Tribunal Colegiado que la decisión contra la cual se recurre, relativa a la no aplicación de la atenuante genérica, que conlleva la aplicación de la pena en su limite inferior, constituye una decisión, facultativa del Juez A quo, por ende considera esta Sala que el juez de la recurrida procedió en sujeción a lo dispuesto por el legislador sustantivo, en el artículo 37 del Código Penal, que establece taxativamente el procedimiento de aplicación de las penas, esto es, el termino medio que se obtiene sumando los dos limites, correspondientes a la pena inferior y máxima, según el delito que corresponda, y en el caso de marras, al tratarse del delito de ROBO AGRABADO cuya penalidad es de OCHO (08) a DIECISÉIS (16) años, el juez A quo, dicto la decisión aplicando correctamente el dispositivo adjetivo al decidir en al sentencia una condena por DOCE (12) años que es el termino medio que corresponde al delito por el cual se le condenó al encausado ciudadano CABOS NELSON ZURUMAY.
En consecuencia, por las razones y consideraciones de derecho precedente se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano CABOS NELSON ZURUMAY, y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentados por la Abogada: MARIA NORBELLA FONTE, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Sexta del ciudadano: CABOS ZURUMAY NELSON JOSÉ contra la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 21 de Abril de 2.006, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado CONDENÓ al mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 ejusdem.

SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 21 de Abril de 2.006, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado CONDENÓ al mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 ejusdem.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ TITULAR PRESIDENTA,

DRA. BEATRÌZ MARÍN DE ODREMÀN
PONENTE

EL JUEZ TEMPORAL, LA JUEZ TITULAR,

DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE DRA. EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

Abg. IRMA C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

Abg. IRMA C. VECCHIONACCE

Exp. Nº. 1772