TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 1

Caracas, 26 de Julio de 2.006
196º y 147º

PONENTE: DR. OSWALDO REYES CAMACHO
EXPEDIENTE Nº 01793

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA QUINTA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensora del ciudadano: GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE contra la decisión emanada del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en Audiencia para oír al Imputado del 28 de Junio de 2.006, con auto fundado de la misma fecha, mediante la cual se acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, a quien se le precalificó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem. Dicha impugnación fue contestada por los Abogados: HARVEY GUTIERREZ y JHOAN ELJURYS, en sus caracteres de FISCAL SUPLENTE Y AUXILIAR (S) CENTÉSIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de Julio de 2.006, la Abogada: ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA QUINTA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensora del ciudadano: GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE apeló la decisión emanada del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en Audiencia para oír al Imputado del 28 de Junio de 2.006, con auto fundado de la misma fecha, mediante la cual se acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, a quien se le precalificó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem; en los siguientes términos:

“PRIMERO
DE LOS HECHOS

Se inició la presente investigación por acta policial suscrita de fecha 30 de mayo del año 2006, por los funcionarios SÁNCHEZ HENRY PEREZ SERGIO y NAYIBET DIAZ, adscrito a la Brigada de Patrullaje, Grupo Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, quienes dejan constancia de los siguiente:

“...encontrándome en labores de patrullaje Vehicular en la unidad Patrullera 76-04, en compañía del Oficial II Pérez Sergio Placa 71776 y la Oficial I Nayibet Diaz placa 72408 de servicio en el sector de Montalbán, recibimos vía radiofónico de la sala de transmisiones, que los trasladáramos a la avenida Victoria Calle Internacional, Edificio Madison, Piso 3, Apartamento 13, Las Acacias, donde la ciudadana Delicia Antonia Medaglia, Portador de la cédula de identidad V-6.276.328. Vía telefónica notificó a la sala de transmisiones, una denuncia, por lo cual procedimos a trasladarnos encontrándonos en el lugar al Inspector Jefe Barreto Juan placa 70260 perteneciente al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, quien nos ordeno trasladáramos a la ciudadana que había realizado la llamada telefónica al Edificio de Isleños donde laboran los consejeros principales de protección del niño y del adolescente del Municipio Bolivariano Libertador el cual queda ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, con la adolescente de nombre y Apellido Karen Gamboa Velásquez de 12 años de edad, ya que la adolescente había manifestado haber sido abusada sexualmente por parte de su abuelo paterno, quien le tocaba sus partes intimas a la vez que le decía palabras obscenas y donde llego a colocarle el miembro reproductor masculino por varias partes del cuerpo en repetidas ocasiones, hecho el cual venía practicando presuntamente durante largo tiempo, cabe mencionar que el ciudadano antes señalado tiene la guardia (Sic) y custodia de la adolescente desde los cuatro años de edad, una vez que en el sitio fuimos atendido por el concejero (sic) principal de protección del niño y del adolescente, Doctor Carlos Plaz, TOMANDO LA MEDIDA DE PROTECCIÓN BAJO EL EXPEDIENTE 06062620CP, DE FECHA 26 DE JUNIO DEL 2006, MEDIANTE LA CUAL DECIDE QUE LA ADOLESCENTE KAREN GAMBOA PERNOTARA LA NOCHE DEL 26-06-2006 Y EL DÍA 27-06-2.006, BAJO LA RESPONSABILIDAD DE LA VECINA, LA CIUDASDDANA DELICIA MEDAGLIA, VENEZOLANA, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-6.276.328, EN EL APARTAMENTO 13 EDIFICIO MADI CON CALLE INTERNACIONAL COLINAS DE LAS ACACIAS Y DICTAR LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DE CUIDO Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN BENEFICIO DE LA ADOLESCENTE EN RESPONSABILIDAD DE LA ABUELA MATERNA GLADYS CASTILLO, DE 59 AÑOS DE EDAD, PROTADORA DE LA CÉDULA IDENTIDAD V-4.848.267, EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN CIUDAD MIRANDA 1 EDIFICIO 3 CHARALLAVE, TELEFONO 0416-7196735, LA MISMA DEBERÁ ACUDIR A LA FISCALÍA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLECENTE PARA LA DENUNCIA CORRESPONDIENTE AL MINISTERIO PÚBLICO, posteriormente cuando nos retirábamos del lugar se presentó un ciudadano quien dijo ser el padre de la adolescente a quien le indicamos el motivo el motivo por el cual nos encontrábamos en el lugar, adoptando el mismo una aptitud totalmente incrédula de lo que acontecía para el momento, igualmente se le informo que nos dirigíamos a la dirección ordenada por el consejero principal para así hacer lo que indicaba la medida de protección quedando el ciudadano identificado como: Julio Enrique Gamboa Villarroel de 36 años de edad, profesión u oficio taxista, residenciado en la avenida principal los totumos casa numero 27 el cementerio teléfono celular 0414.7342860, quien nos indico que nos acompañaría a ese lugar, cuando llegamos el padre de la adolescente en cuestión ingreso a la residencia para hablar con sus progenitores, saliendo el del mismo con un ciudadano mayor de edad indicándonos que era su padre y que el mismo había confesado que si había realizado dichos actos lascivos en contra de su nieta, en vista de ello procedimos a la respectiva aprehensión del ciudadano…”

Cursa acta de entrevista tomada a la adolescente KAREN ANDREINA GAMBOA VELASCO, de fecha 27-06-2006, quien manifestó:

“Yo, vivo con mis abuelos paternos y mi tío desde que tengo 4 años, porque mi mamá se murió de un derrame cerebral y mi papá como no tenía casa fija, me dejo viviendo con ellos. Todo empezó cuando yo tenía como 8 años, ya que mi abuelo JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, siempre me decía que me sentara a su lado o él me sentaba en sus piernas y me sobaba las piernas y mi rabito, me manoseaba. Luego, cuando ya estaba más grandecita, sería a los 9 años, como yo dormía en una cama individual al lado de la matrimonial de mis abuelos, cuando mi abuela ELBA ROSA DE GAMBOA, salía a la sala a ver la novela, y yo estaba acostada en mi cama, mi abuelo entraba al cuarto, cerraba la puerta y se montaba encima de mi, me besaba por todas partes, me manoseaba duro los senos, me trataba de meter sus dedos y su pene en mi vagina, por que incluso cuando yo iba a orinar me dolía, me ardía. A veces me ponía a ver películas de mujeres groseras, que dan asco y yo me tapaba los ojos pero el me ponía frente al televisor para que las viera, pero yo trataba de mirar al piso o al techo. También me decía cosas groseras al oído, como que no me gustaba que me metiera el pene, me decía que estaba buena, que yo tenía pelitos en la vagina, que me iba a hacer el amor, vulgaridades. Yo no podía gritar por que mi abuelo siempre me amenazaba con matarme a correazos, él se sacaba la correa para pegarme si yo decía algo y me ponía a que le tocara el pene y me obligaba a besarle el pene y luego yo me iba rápido al baño a lavarme la boca del asco. Después, el echaba leche por el pene y se limpiaba en su cobija o abría la puerta del cuarto y salía corriendo al baño y después se quedaba como si nada hubiera pasado. Mi abuelo siempre ha abusado de mi, por ejemplo, mi abuela y mi tío RONNY GAMBOA acostumbraban a ir los domingos a jugar al bingo y como yo no podía entrar, me dejaban con mi abuelo en la casa y él siempre aprovechaba para abusar de mi y amenazarme para que no dijera nada. Cada vez que tenía la oportunidad de quedarse a solas conmigo me hacía todo eso que ya dije. Cuando mi abuela empezó a estudiar hace unos meses atrás como llegaba 8:30 de la noche y mi tío RONNY llegaba tarde, mi abuelo abusaba de mi todos los días, siempre de 6:00 a 6:30 pm hasta las 07:00 y pico de la noche, me tiraba en la cama y se montaba encima de mi y hacía todas esas cochinadas. También una vez, tenía todavía como 9 años, yo me encerré en el baño para bañarme, estaba con sola con el en la casa, y mi abuelo abrió igual la puerta del baño, se desvistió y se metió a la ducha y empezó a tocarme, a besarme y yo lloraba y trataba de salirme de allí pero no pude. Son muchas las ocasiones en que me agarraba y me manoseaba y me trataba de meter su pene o los dedos, él a veces tomaba licor y me hacía esas cosas, otras veces no tomaba nada y le aún le tengo mucho miedo, me costaba dormir tranquila por miedo a que él me tocara y me hiciera todo eso. Un día que ya no aguanté más y mi vecina DELICIA MEDAGLIE, me vio llorando tanto y tan nerviosa que me desahogue con ella y le conté todo y me tuvo en su casa con un permiso y llamó a la policía y se llevaron preso a mi abuelo”,…

Con ocasión de dicha aprehensión el ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, fue presentado en fecha 28-06-06, por ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control a quien le correspondió conocer por la vía de la Unidad de Recepción y de Documentos, a cargo de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, quien una vez oída a las partes emitió el siguiente pronunciamiento:

“…PRIMERO: Acoge lo solicitado el Fiscal a la cual se adhiere la defensa, que la presente causa se siga por vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal PENAL, por cuanto faltan diligencias que practicar;…SEGUNDO: Se acoge a la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 Ejúsdem. TERCERO: Se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal PENAL, por cuanto es un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible antes mencionado y presunción del peligro de fuga por la pena que ha de imponerse, y como el imputado es abuelo de la victima, podría influir en la investigación en la búsqueda de la verdad de los hechos, se desestima la solicitud realizada por la defensa en cuanto a que le sea otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo antes expuesto”…

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 28-06-06 por la Juez Primero de Control, como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, quien consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, por los siguientes argumentos:

En este sentido, la Juez de Instancia sin realizar un análisis de los elementos existentes en las actuaciones considera que de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tomando en cuenta para ello el acta policial de aprehensión policial de fecha 26-06-06 y acta de entrevista rendida de fecha 27-06-06 por la adolescente KAREN ANDREINA GAMBOA VELASCO. Y entre otras cosas dejó asentado en su motivación lo siguiente:

…En este orden, este Juzgado comparte el criterio de la Precalificación jurídica aportada por el Fiscal Ministerio Público, al considerar que la conducta desplegada por el ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, encuadra perfectamente en la norma tipificada ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el primer aparte del Articulo 259 Ejusdem, en perjuicio de la adolescente KAREN ANDREINA GAMBOA VELASCO, por ser esto solo una precalificación que pudiera variar en el transcurso de la investigación.

En relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, donde la defensa del imputado solicita Medida Cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido, este Tribunal Decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal PENAL, por cuanto es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible antes mencionado y presunción del peligro de fuga por la pena que ha de imponerse, y como el imputado es abuelo de la víctima podría influir en la investigación en la búsqueda de la verdad de los hechos, Se desestima la solicitud realizada por la defensa en cuanto a que le sea otorgado una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, por lo antes expuesto”…

Ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones, de una simple lectura al acta levantada con ocasión de la audiencia celebrada para oír a mi defendido con motivo de su aprehensión, puede evidenciarse que esta defensa tal y como lo sostiene en el presente escrito recursivo, arguye que en caso de evidenciarse que estamos en presencia de algun hecho punible, sería única y exclusivamente el establecido en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con la sanción establecida en el encabezamiento del Articulo 259 Ejusdem por cuanto de tales actuaciones no se desprende algún examen o reconocimiento médico legal ginecológico, psicológico o psiquiátrico practicado a la adolescente en cuestión.

Por otra parte, considera esta defensa que la Juez del Juzgado Primero de Control no argumentó en su fundamentación de la privativa que se encontraban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal PENAL tal cual lo exige el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los jueces toda decisión beberá ser emitida mediante su debida fundamentación bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Es evidente que tanto en la audiencia celebrada con ocasión de la presentación de mi defendido, como de su auto de fundamentación que la juez del Tribunal Primero en Función de Control ,no fundamentó el motivo que la llevó a concluir que en él presente caso existe peligro de fuga y de obstaculización, sino que se limitó a señalar en la motiva que existe peligro de fuga por lo pautado en el articulo 251 y peligro de obstaculación sin decir o analizar por qué llegó a tal conclusión.

La decisión emitida por un juez con relación al decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no es un auto de mera sustanciación por lo que efectivamente al ser una decisión la misma debe ser debidamente motivada o fundamentada, en primer lugar y; en segundo lugar, la pena que podría llegar a imponerse en caso de una sentencia condenatoria por el delito precalificado por el Ministerio Publico no supera los diez años que exige la norma contenida en el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Adjetivo Penal y de igual forma aun cuando la Juez de instancia no establece cual es la magnitud del daño causado y ni siquiera lo señala en la motiva de su decisión, sin embargo lo refleja en la dispositiva; ciudadanos jueces de las actas procesales no se evidencia que se haya causado un daño por cuanto el sujeto activo tal y como se desprende del acta policial y de las entrevistas rendidas, solo el hecho narrado encuadraría en lo establecido en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por último el peligro de obstaculización que señala de igual forma la Juez sin motivar y en la dispositiva se refleja el numeral 2º del artículo 252 Ejusdem, no entiende la defensa cuál de los cuatro motivos que refiere la norma fue la que consideró la Juez de instancia que existe la grave sospecha que mi defendido pueda incurrir.

Por lo que en consecuencia, siendo de las actas procesales pudiéramos estar en presencia presuntamente del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no están dados los extremos del numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar por la apreciación de las circunstancias del caso particular peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a la falta de motivación por parte de la Juez de instancia quien llegó a dicha conclusión sin fundamentar por que arribo a la misma; de igual forma el numeral 2º del artículo de la Ley Adjetiva Penal no se encuentra satisfecha, el cual establece que existe peligro de obstaculización cuando se presuma la grave sospecha de que el imputado influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con relación al anterior numeral, en el presente caso, mi defendido está siendo procesado solo, por lo que mal podría influir para que coimputados informen falsamente, la adolescente víctima rindió entrevista, elemento de convicción que utilizó la Fiscal del Ministerio Público para solicitar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, por lo que mal puede considerarse que mi defendido vaya influir en ésta para que actúen de manera desleal o reticente y ponga en peligro la investigación, máxime cuando ya fue tomada acta de entrevista y con relación a los expertos, mi defendido no es una persona que tenga la posibilidad cierta ni sus familiares de comunicarse con algún funcionario auxiliar de la justicia, son personas que carecen de bajo recursos y su ambiente familiar es de igual índole y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en algún experto que haya de practicar alguna prueba parcial, por lo tanto no puede ponerse en peligro, “LA INVESTIGACIÓN, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA” (subrayado de la defensa).

TERCERO
PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Primero (1º) de Control en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar primero: DECRETE LA NULIDAD DEL SEGUNDO Y TERCER pronunciamiento de la Juez Primera en Función de Control, asentados en el acta de la audiencia levantada con ocasión de la presentación de mi defendido y como consecuencia de ello se DECRETE LA LIBERTA SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE y en caso de que las Sala que conozca del presente recurso considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal.”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de Julio de 2.006, los Abogados: HARVEY GUTIERREZ y JHOAN ELJURYS, en sus caracteres de FISCAL SUPLENTE Y AUXILIAR (S) CENTÉSIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS dieron contestación al Recurso de Apelación de marras así:

“PUNTO PREVIO

Al respecto esta representación fiscal pasa a enunciar sucintamente los actos procesales cumplidos y actuaciones realizadas en el presente proceso, a los fines de contestar el presente recurso de apelación:

1. El presente caso se inició por Flagrancia de fecha 27 de junio de 2006.

2. En fecha 27 de junio de 2006, tuvo lugar la “audiencia para oír al aprehendido”, donde el Fiscal Auxiliar Suplente 101º del Ministerio Público, solicitó el diferimiento de la misma para el día siguiente, puesto que en el Despacho Fiscal se encontraba la víctima rindiendo entrevista, donde surgían nuevos elementos de la investigación, siendo ésta acordada por el tribunal para el día 28 de junio a las 09:00 de la mañana.

3. En fecha 28 de junio de 2006, se llevó a cabo la audiencia de presentación de aprehendido, donde de acuerdo a los hechos, el Ministerio Público, precalifico el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionad en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 Ejúsdem, e igualmente solicitó Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 250, numerales 1,2 y 3, 251, ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es un hecho punible que merece pene privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible antes mencionado y presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, y como el imputado es abuelo de la victima, podría influir en la investigación.

4. La defensa solicitó medida cautelar sustitutiva de Libertad a favor de su defendido.

5. El Tribunal A-quo acordó en la misma audiencia: PRIMERO: Se siga la causa por el procedimiento ordinario, solicitud ésta a la que se adhiere la Defensa. SEGUNDO: Se acoge a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem. TERCERO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 50, numerales 1, 2 y 3, 251, ordinal 2 y 3 y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal destinado la solicitud hecha por la defensa.

6. En fecha 06 de Julio de 2006, mediante escrito, la Defensa interpone RECURSO DE APELACION; en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 28-06-06, y su auto de fundamentación en el cual decretó Medida Privativa Judicial de Libertad.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige el emplazamiento, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal que presentado el recurso, el juez emplazara a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso promuevan pruebas. Es el caso, que en vista de la solicitud de copia simple solicitada por esta representación Fiscal, mediante diligencia de fecha 10 de Julio de 2006, nos dimos por notificados del recurso interpuesto, por lo que sin mayor dilaciones procedimos a contestarlo.

Del escrito de apelación se observa que la recurrente con fundamento en el numeral 4, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó tres situaciones, que esta representación fiscal concreta así:

PRIMERO
La recurrente explana:

“…De los hechos anteriormente explanados, no se extrae, o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 28-06-06 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE…”

Al respecto se observa:

Dentro de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que la adolescente víctima, KAREN ANDREINA GAMBOA VELASCO, de 12 años de edad, venía atravesando la situación de abuso sexual con su abuelo el hoy imputado, desde que tenia aproximadamente ocho (8) años de edad, donde manifiesta en el Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2006, con mucha vergüenza y dolor, el haber tenido que realizar actos aberrantes en contra de su voluntad, obligada bajo la presión y amenaza de su abuelo, y citamos textualmente:
“…mi abuelo entraba al cuarto, cerraba la puerta y se montaba encima de mi, me besaba por todas parte me manoseaba duro por los senos, me trataba de meter sus dedos y su pene en mi vagina, porque incluso cuando yo iba a orinar me dolía, me ardía…”
“…Yo no podía gritar, por que mi abuelo siempre me amenazaba con atarme a correazos, él se sacaba la correa como para pegarme si yo decía algo y me ponía a que le tocara el pene y me obligaba a besarle el pene y luego iba rápido al baño a lavarme la boca del asco…”

Es evidente, que la menor víctima ha pasado por un trauma que jamás podrá olvidar, donde a tan corta edad, ha tenido que pasar por la vergüenza de realizar actos denigrantes y obligada por la figura de su abuelo paterno, tan solo para satisfacer de una manera tan aberrante sus instintos sexuales.

De lo expuesto se infiere que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que los actos que con mucha vergüenza indicó la victima que el imputado la obligaba a realizar, como lo era besarle el pene, se puede inferir que hubo una penetración oral, lo que encuadraría claramente en lo establecido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que mal podrían calificarse estos hechos, como lo pretende la defensa en su escrito de apelación.

SEGUNDO

La Defensa señala

“… Es evidente que tanto en la audiencia celebrada con ocasión de la presentación de mi defendido, como de su auto de fundamentación que la juez del Tribunal Primero en Función de Control, no llevó a concluir que en el presente caso existe peligro de fuga por lo pautado en el artículo 251 numeral 2º y peligro de obstaculización sin decir o analizar por que llegó a tal conclusión…”

Al respecto se observa.

El numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“ Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Omissis…

2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso.”

Omissis…

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

El Código Orgánico Procesal Penal, es claro en cuanto a las medidas que debe tomar el tribunal, de acuerdo a la gradación de las penas en los delitos cometidos, siendo el caso en el que la precalificación es la de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, en la cual se establece una pena de prisión de cinco a diez años, siendo el limite máximo de diez años, tal como lo establece el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal considera, que se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada por el honorable Tribunal Primero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO
Señala la recurrente en su escrito que:
“…siendo que de las actas procesales pudiéramos estar en presencia presuntamente del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no están dados los extremos del numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar por la apreciación del caso particular peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Al respecto se observa.

Esta claro, que aunado a lo anteriormente expuesto, en este caso particular estamos refiriéndonos a que el imputado es el abuelo paterno de la victima, con quien ha vivido desde muy pequeña, por lo que, el peligro de obstaculización es evidente en este caso, y no se explica, como la representación de la defensa omite este hecho tan importante, que influye sin duda alguna en la fundamentación de la decisión del A-quo.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicitamos que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el Juzgado A-quo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 28 de Junio de 2.006 fue presentado por la FISCALÍA CENTÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el ciudadano: JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, quien había sido aprehendido el día anterior por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador.

La precalificación jurídica fiscal solicitada y acogida por el a quo es la de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem.

La Jueza de la Recurrida dictó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho en la Audiencia correspondiente y mediante auto fundado de la misma fecha 28-6-06 de acuerdo a lo pedido por la Vindicta Pública, lo cual fue apelado por la Defensora Pública que patrocina al imputado de autos.

Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Jueza se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

1) Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en la cual se lee:
“…Julio Enrique Gamboa Villarroel de 36 años de edad, de profesión u oficio taxista, residenciado avenida principal los totumos casa numero 27 el cementerio, teléfono celular 0412-7342860, quien nos indico que nos acompañaría a ese lugar, cuando llegamos el padre de la adolescente en cuestión ingreso a la residencia para hablar con sus progenitores, saliendo este del mismo con un ciudadano mayor de edad indicándonos que era su padre y que el mismo le había confesado que si había realizados dichos actos lascivos en contra de su nieta, en vista de ello procedimos a la respectiva aprehensión del ciudadano ya confeso e indicándole de inmediato que le realizaríamos una inspección de su vestimenta amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminialístico, posteriormente quedando identificado como: GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE…” Subrayado nuestro.

2) Acta de Entrevista rendida por la adolescente: KAREN ANDREINA GAMBOA VELASCO (víctima) por ante la FISCALÍA CENTÉSIMA PRIMERA CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (PENAL ORDINARIO) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS el día 27 de Junio de 2.006, en la cual expresó:

“Yo, vivo con mis abuelos paternos y mi tío desde que tengo 4 años, porque mi mamá se murió de un derrame cerebral y mi papá como no tenía casa fija, me dejo viviendo con ellos. Todo empezó cuando yo tenía como 8 años, ya que mi abuelo JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, siempre me decía que me sentara a su lado o él me sentaba en sus piernas y me sobaba las piernas y mi rabito, me manoseaba. Luego, cuando ya estaba más grandecita, sería a los 9 años, como yo dormía en una cama individual al lado de la matrimonial de mis abuelos, cuando mi abuela ELBA ROSA DE GAMBOA, salía a la sala a ver novela, y yo estaba acostada en mi cama, mi abuelo entraba al cuarto, cerraba la puerta y se montaba encima de mi, me besaba por todas partes, me manoseaba duro los senos, me trataba de meter sus dedos y su pena en mi vagina, por que incluso cuando yo iba a orinar me dolía, me ardía. A veces me ponía a ver películas de mujeres groseras, quedan asco y yo me tapaba los ojos pero el me ponía frente al televisor para que las viera, pero yo trataba de mirar al piso o al techo. También me decía cosas groseras al oído, como que no me gustaba que me metiera el pene, me decía que estaba buena, que yo tenía pelitos en la vagina, que me iba hacer el amor, vulgaridades. Yo no podía gritar por que mi abuelo siempre me amenazaba con matarme a correazos, el se sacaba la correa para pegarme si yo decía algo y me ponía a que le tocara el pene y me obliga a que le besara el pena y luego yo me iba rápido al baño a lavarme la boca del asco después, el hecha leche por el pene y se limpiaba en su cobija o abría la puerta del cuarto salía corriendo al baño y después se quedaba como si nada hubiera pasado. Mi abuelo siempre ha abusado de mi por ejemplo, mi abuela y mi tío RONNY GAMBOA acostumbraban a ir los domingos a jugar al bingo y como yo no podía entrar, me dejaban con mi abuelo en la casa y el siempre aprovechaba para abusar de mi y amenazarme para que no dijera nada. Cada vez que tenía la oportunidad de quedarse a solas conmigo me hacia todo eso que ya dije. Cuando mi abuela empezó a estudiar hace unos meses atrás como llegaba de 8:30 de la noche y mi tío RONNY llegaba tarde, mi abuelo abusaba de mi todos los días, siempre de 6:00 a 6:30 pm hasta las 07:00 y pico de la noche, me tiraba en la cama y se montaba encima de mi y hacia todas esas cochinadas. También una vez, tenía todavía como 9 años, yo se encerré en el baño para bañarme, estaba con sola tonel en la casa, y mi abuelo abrió igual la puerta del baño, se desvistió y se metió a la ducha y empezó a tocarme, a besarme y yo lloraba y trataba de salirme de allí pero pude. Son muchas las ocasiones en que me agarraba y me manoseaba y me trataba de meter su pene o los dedos, el a veces tomaba licor y me hacía esas cosas, otras veces no tomaba nada y le aún le tengo mucho miedo, me costaba dormir tranquila por medio a que el me tocara y me hiciera todo eso. Un día que ya no aguante más y mi vecina DELICIA MEDAGLIE, me vio llorando tanto y tan nerviosa que me desahogue con ella y le conté todo y me tubo en su casa con un permiso y llamó a la policía y se llevaron preso a mi abuelo.”

Estos fundados elementos de convicción son suficientes para estimar que el imputado: JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO ha sido autor o partícipe en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito. (Artículo 250 numerales 1-2).

Aunado a ello existe una presunción legal de fuga inserta en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, prevé una pena de prisión de cinco a diez años.

Todo ello concatenado, en el fallo sub examine con el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por las circunstancias del caso en particular, debido a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado (ordinales 2-3 del artículo 251 ejusdem) y la posible influencia del presunto sujeto activo en la investigación, por ser abuelo de la víctima (artículo 252.2 ibídem).

Por lo que la decisión se encuentra ajustada a derecho, la Jueza de la Instancia inicial actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado y SE CONFIRMA el fallo recurrido. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA QUINTA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensora del ciudadano: GAMBOA NAVARRO JULIO ENRIQUE contra la decisión emanada del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en Audiencia para oír al Imputado del 28 de Junio de 2.006, con auto fundado de la misma fecha, mediante la cual se acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, a quien se le precalificó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emanada del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en Audiencia para oír al Imputado del 28 de Junio de 2.006, con auto fundado de la misma fecha, mediante la cual se acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO ENRIQUE GAMBOA NAVARRO, a quien se le precalificó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el Artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el primer aparte del artículo 259 ejusdem.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO
PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ TITULAR,

DRA. EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ DRA. BEATRÍZ MARÍN DE ODREMÁN

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

Exp. Nº. 1793