REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS ACCIDENTAL Caracas, 13 de julio de 2006 196º y 147º PONENTE: Dr. JESUS OLLARVES IRAZABAL CAUSA Nro: 2006-2155 Compete a esta Sala Accidental conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de mayo de 2006, por los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y MIGUEL ERNESTO RONDÓN SALAS, actuando en su carácter de Apoderados del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2006, por el Dr. MARCO LOPEZ TRUJILLO, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Presentado el recurso y vencido el lapso establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, el Juez de Juicio envió el Cuaderno Especial contentivo de copias de las actuaciones pertinentes a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de que fuera sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma, se dio cuenta y se designo ponente a quien con tal carácter suscribe. En fecha 26 de junio de 2006, esta Sala dictó decisión mediante la cual declaró Admisible el Recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el tercer aparte de la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: I.- DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 08 de mayo de 2006, el Dr. MARCO LOPEZ TRUJILLO, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido juzgador expreso lo siguiente: “Vista el pronunciamiento emitido por este Tribunal en fecha 03 de mayo de 2006, mediante la cual no tiene al ciudadano Felipe Vanososte Molina, como parte acusadora del ciudadano Francisco Vanososte Molina, en virtud del pronunciamiento proferido por el Tribunal Décimo Sexto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 05 de abril de 2005, corresponde a este Tribunal señalar los fundamentos de su decisión, lo cual lo hace en los siguientes términos: En fecha 28 de marzo de 2005, el profesional del derecho Jesús Alejandro Loreto Carpio, actuando en (sic) como defensor del ciudadano Francisco Vanososte Molina, solicitó al Tribunal Décimo Sexto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre el desistimiento tácito de la acción por parte del querellante Felipe Vanososte Molina, ya que el mismo se encontraba ausente del debate oral y público celebrado en la referida fecha. Vista dicha solicitud, aunado al escrito interpuesto por la citada representación en el referido acto, aplazó el mismo para el día 05 de abril de 2005, a las 10:00 horas de la mañana. En fecha 05 de abril de 2005, en audiencia celebrada ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, entre otros, emitió el siguiente pronunciamiento: “En lo que atañe al desistimiento correspondido al Sr. Felipe Vanososte Molina de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal deja cuenta que el acusador no acudió al acto de la audiencia oral y pública pautada para el día 28/03/05, siendo que no presentó para el momento excusa alguna que justificase su inasistencia. Y así las cosas, y teniendo en cuenta que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal demanda la presencia de esta persona al acto de juicio pues en caso contrario se entenderá desistida la acción penal, no tiene este juzgador más remedio que considerar entonces desistida la acusación del ciudadano Felipe Vanososte Molina, y así se decide” Visto el referido pronunciamiento antes transcrito, observa este Tribunal que contra el mismo no se interpuso recurso de apelación. Así las cosas, el último aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Contra el auto que declare el abandono y su calificación y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponer recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación” Alega a su vez, el profesional del Derecho José Luis Tamayo, en su carácter de representante del ciudadano Felipe Vanososte Molina, que no pudo ejercer dicho recurso, dado que mencionado (sic) Tribunal no dictó el auto a que se refiere la norma anterior, por lo que solicita que dicho pronunciamiento se haga por auto separado. Verificado como ha sido, que en efecto dicho pronunciamiento no se dictó por auto separado, y conforme a lo expresado en la norma y a lo solicitado por el referido profesional del derecho, este Tribunal entendiendo a lo dictaminado por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, tiene como desistida la acción penal interpuesta por el ciudadano Felipe Vanososte Molina, no sin antes acotar lo siguiente: Dispone el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal que el que haya desistido de una acusación privada no podrá intentarla de nuevo. De manera que en virtud de que un Tribunal de esta misma jerarquía declaró el desistimiento del ciudadano Felipe Vanososte Molina, de la acción por él interpuesta, no es permisible a este Tribunal tenerlo como parte acusadora en el presente proceso, aún cuando el último aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (omissis) Observando este Tribunal que la representación de los ciudadanos acusadores es ejercida por los profesionales José Luis Tamayo y Miguel Ernesto Rondón, sin embargo, como se expuso anteriormente, ya existe un pronunciamiento de un Tribunal de esta misma instancia, quien fue el que presenció la ausencia del mencionado ciudadano al acto en el cual se dio inició al debate. De manera, que considera este Tribunal, que lo procedente y ajustado a derecho es no tener al ciudadano Felipe Vanososte Molina, como parte acusadora en la causa seguida al ciudadano Francisco Vanososte Molina, por existir un pronunciamiento emitido por un Tribunal competente, el cual declaró el desistimiento de la citada acción penal. Y ASÍ SE DECLARA.- DECISIÓN. (omissis) UNICO: De conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, declara no tener al ciudadano Felipe Vanososte Molina, como parte acusadora en la causa seguida al ciudadano Francisco Vanososte Molina, por no existir un pronunciamiento emitido por un Tribunal competente, el cual declaró DESISTIDA LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en la citada norma.- II.- DEL RECURSO DE APELACION En fecha 15 de mayo de 2006, los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y MIGUEL ERNESTO RONDÓN SALAS, actuando en su carácter de Apoderados del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2006, por el Dr. MARCO LOPEZ TRUJILLO, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “II FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION (Omissis) denunciamos que el Auto impugnado del debido proceso y del derecho a la defensa de nuestro mandante FELIPE VANOSOSTE MOLINA por las razones que a continuación se expresan: PRIMERA: Aún cuando es cierto que el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la segunda audiencia correspondiente al juicio oral y publico que se celebró ante este Juzgado el día 5 de abril de 2005, emitió un pronunciamiento mediante el cual decidió declarar desistida tácitamente la acusación privada incoada en contra del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA por nuestro representado FELIPE VANOSOSTE MOLINA, tomando en consideración que éste no había comparecido personalmente a la primera audiencia de dicho juicio, que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2005, no es menos cierto que tal decisión jamás se materializó bajo la forma de Auto, lo que impidió a nuestro representado ejercer el respectivo recurso de apelación al cual tenía legítimo derecho, conculcándose así el derecho a la defensa, al no haber tenido oportunidad de demostrar que su incomparecencia a dicha primera audiencia había obedecido a causas justificadas; y, al mismo tiempo, verificándose la violación del debido proceso, porque el Juez Décimo Sexto en funciones de Juicio no dictó (estando obligado a hacerlo) el correspondiente Auto fundado declarando desistida tácitamente la acusación por lo que atañía a nuestro representado.- SEGUNDA: La resolución que dictó el día 05/04/2005 el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el juicio anterior que se le siguió al ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, no produjo efectos jurídicos por haber violado flagrantemente el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.- Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.- se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.- Y, en el caso que nos ocupa, obviamente, era necesario dictar el respectivo Auto fundado, (omissis) TERCERA: Luego del dictado de su decisión de 08/04/2005, el juicio oral y público prosiguió con la presencia de la coacusadora ELSA VANOSOSTE DE ROJAS, finalizando con el dictado, por parte de dicho Juzgado, de una Sentencia Absolutoria a favor del acusado FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, pero en este fallo nada se dijo acerca del desistimiento tácito que había pronunciado dicho juez en la audiencia del 05/04/2005, en razón de lo cual la Sentencia Definitiva no subsanó esta injustificable omisión; pero, aún cuando así hubiera sido, tal pronunciamiento declarando desistida la acusación hubiese perdido igualmente eficacia jurídica, toda vez que la aludida Sentencia Absolutoria quedó anulada por la Corte de Apelaciones al haber sido declarado con lugar el Recurso de Apelación que contra la misma ejerció.- CUARTA: El Juez Décimo Sexto en funciones de Juicio, no sólo no dictó el referido Auto fundado al cual estaba obligado (con lo cual violó del debido proceso) sino que además conculcó el derecho a la defensa de nuestro patrocinado porque, en primer lugar, no le dio oportunidad a éste de demostrar que era justificada si inasistencia a la primera audiencia del juicio oral y público que se celebró ante dicho juzgado el día 25/03/2005; y, porque, en segundo lugar, no tomó en consideración que FELIPE VANOSOSTE MOLINA estaba debidamente representado por nosotros sus apoderados judiciales, mediante Poder que nos fue otorgado especialmente para ello, el cual nos facultaba (y nos faculta) para ejercer su plena representación en dicho proceso. (Omissis) insistimos, no fue dictado el Auto fundado a que se refiere el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, se violó también el derecho a la defensa y el debido proceso de nuestro mandante por habérsele cercenado la posibilidad de recurrir de la decisión que, arbitraria y caprichosamente, lo excluyó de la presente causa penal. QUINTA: Ahora bien, por lo que respecta al Auto objeto del presente recurso de apelación, esto es, el dictado en fecha 8 de mayo de 2006 por el Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual éste consideró que “lo procedente y ajustado a derecho es no tener al ciudadano Felipe Vanososte Molina, como parte acusadora en la causa seguida al ciudadano Francisco Vanososte Molina, por existir un pronunciamiento emitido por un Tribunal competente, el cual declaró el desistimiento de la citada acción penal”, observa esta representación que resulta contrario al debido proceso y nuevamente violatorio del derecho a la defensa de nuestro mandante, que dicho Juzgado 25° de Juicio hubiera “refrendado” la irrita decisión del Juzgado 16° de Juicio, pese a haber constatado que –y citamos textualmente--“…en efecto dicho pronunciamiento no se dictó por auto separado…” SEXTA: En consecuencia, el auto aquí recurrido, al haberle reconocido eficacia jurídica a un acto procesal (decisión del Juzgado 16° de Juicio del 5/4/2005) que no produjo efectos jurídicos por ser evidentemente violatorio del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió, a su vez, en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, y de allí que debe ser REVOCADO, lo cual impetramos (sic) expresamente a la Corte de Apelaciones. III PETITORIO (omissis) REVOQUE el Auto dictado en fecha 8 de mayo de 2006 por el Jugado Vigésimo Quinto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y que, en consecuencia, disponga expresamente que nuestro representado FELIPE VANOSOSTE MOLINA continúa ostentando el carácter de parte acusadora en la presente causa seguida al ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, por lo que puede ejercer en el nuevo juicio a iniciarse contra este último, los derechos que su condición de víctima y parte querellante le reconocen el Código Orgánico Procesal Penal (sic).- III.- DE LA CONTESTACION DEL RECURSO En fecha 22 de Mayo de 2006, los profesionales del derecho ARTURO LOPEZ MASSO, JUAN MARTIN ECHEVERRIA B. y JESUS ALEJANDRO LORETO, en su carácter de Defensores del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, interponen escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el representante del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, quienes entre otras cosas alegan que: “II EL DESISTIMIENTO TACITO A la fecha de hoy, la parte recurrente no cuestiona la aplicación del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ha aceptado que FELIPE VANOSOSTE MOLINA desistió tácitamente de su acción, ya que sin justa causa no compareció al juicio oral y público. Dicho de otra forma, FELIPE VANOSOSTE MOLINA no ha alegado las razones justificadas que pudo haber tenido para no comparecer al debate oral y publico. No obstante, quien recurre señala que el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este circuito judicial vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de FELIPE VANOSOSTE MOLINA, por cuanto el pronunciamiento que declaró el desistimiento “…jamás se materializó bajo la forma de Auto, lo cual impidió a nuestro representado ejercer el respectivo recurso de apelación al cual tenía legítimo derecho, conculcándose así el derecho a la defensa, al no haber tenido oportunidad de demostrar que su incomparecencia a dicha audiencia había obedecido a causas justificadas; y, al mismo tiempo, verificándose la violación del debido proceso, porque el Juez Décimo Sexto en funciones de Juicio no dictó (estando obligado a hacerlo) el correspondiente Auto fundado declarado desistida tácitamente la acusación por lo que atañe a nuestro representado” Como puede verse, el fundamento de la apelación que aquí contestamos es la supuesta omisión por parte de Juzgado de Juicio de haber dictado en forma de auto, la decisión que declaró desistida la acción incoada por FELIPE VANOSOTE MOLINA. En relación a esto, vale señalar que consta en autos y en particular en las actas de audiencia de los días 28 de Marzo de 2.005, así como la de los días 5 y 8 de Abril de 2.005 que: 1.- El auto que declaró el desistimiento tácito de la acción si se produjo, tan es así que contra dicho falló la representación del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA interpuso recurso de revocación que fue declarado SIN LUGAR por razones obvias. 2.- Como bien lo indicó la parte recurrente, el debate oral y publico continúo su curso sin FELIPE VANOSOSTE MOLINA, únicamente con la presencia de ELSA VANOSOSTE MOLINA, ello virtud de auto que declaró el desistimiento tácito de la acción.- 3.- El recurso de apelación presentado en contra de la decisión que absolvió a nuestro defendido, fue presentado sólo en nombre de ELSA VANOSOSTE MOLINA. 4.- La decisión de la Sala Seis (6°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial que resolvió el recurso de apelación, hizo referencia únicamente a ELSA VANOSOSTE MOLINA como parte actora y jamás mencionó a FELIPE VANOSOSTE MOLINA. A pesar de lo anterior y que al respecto la parte recurrente nada dijo en su oportunidad, hoy han impugnado el desistimiento tácito declarado hace mas de un año con base en lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que nunca se produjo un auto y que por lo tanto la declaración del desistimiento tácito está viciada de nulidad. Ahora bien, basta revisar las actas del debate, en especial la de los días 28 de Marzo, 5 y 8 de Abril de 2005 para que quede demostrado que si se produjo un auto debidamente fundado y que esté además, fue de impugnación en su momento. Por otra parte, si en efecto se hubiese omitido producir un auto, el a quo subsanó tal omisión al dictar el auto recurrido, sin embargo la parte recurrente falló en alegar las razones por las cuales FELIPE VANOSOSTE MOLINA no compareció al juicio. En todo caso, en el supuesto negado que esta Sala de la Corte de Apelaciones estimase que el contenido de las actas en cuestión no es un auto, por no haberse hecho de forma separada, entonces estaríamos frente al supuesto de hecho previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis) Como puede verse, cuando exista algún acto que este viciado de nulidad relativa, se entenderán que estos han sido convalidados cuando la parte afectada no haya solicitado su saneamiento en la oportunidad respectiva o cuando hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos de dicho acto. Pues bien, en el caso que nos ocupa ha quedado demostrado que FELIPE VANOSOSTE MOLINA: 1. Jamás solicitó que se produjese un auto separado que declarase el desistimiento de la acción, aún y cuando este había sido plasmado en el acta del debate. 2. Aceptó el efecto del desistimiento ya que no participó en el debate oral y público, tampoco presentó recurso de apelación contra la sentencia que absolvió a nuestro defendido y nada señaló sobre la decisión de la Corte de Apelaciones que no lo tomó como parte actora. Queda claro de lo anterior, que si hubiese existido algún vicio que afectara a la declaración del desistimiento, este sería un vicio de nulidad relativa, ya que FELIPE VANOSOSTE MOLINA y sus apoderados conocieron de primera mano las razones de hecho y de derecho que el Tribunal de la causa tuvo para declarar desistida la acción. En el acta de debate se dejó constancia de la presencia de los abogados de FELIPE VANOSOSTE MOLINA al momento en que fue declarado el desistimiento tácito, así como también del fundamento jurídico y fáctico de tal decisión, lo que le permitió a los abogados de FELIPE VANOSOSTE MOLINA presentar un recurso de revocación en dicha oportunidad. Siendo esto así FELIPE VANOSOSTE MOLINA pudo haber apelado del desistimiento tácito con base a los mismos argumentos esgrimidos en el recurso de revocación, sin embargo optaron por no hacerlo y nada señalaron sobre la supuesta omisión de un auto fundado, lo que convalidó cualquier vicio que pudiera haber existido y así debe ser declarado por esta Sala de la Corte de Apelaciones. III PETITORIO (omissis) DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la representación del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA y en consecuencia RATIFIQUE el auto de fecha 8 de Mayo de 2.006 dictado por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial.” IV. FUNDAMENTOS PARA DECIDIR A los fines de decidir el presente recurso de apelación esta Alzada, constata que frente a la prolija cantidad de argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de apelación, es necesario hacer un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, siendo la función del Juez analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la decisión adoptada por el Juez de Juicio, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el imputado, para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público; es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso. Arguye el recurrente que: “el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la segunda audiencia correspondiente al juicio oral y publico que se celebró ante este Juzgado el día 5 de abril de 2005, emitió un pronunciamiento mediante el cual decidió declarar desistida tácitamente la acusación privada incoada en contra del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA por nuestro representado FELIPE VANOSOSTE MOLINA, tomando en consideración que éste no había comparecido personalmente a la primera audiencia de dicho juicio, que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2005, no es menos cierto que tal decisión jamás se materializó bajo la forma de Auto, lo que impidió a nuestro representado ejercer el respectivo recurso de apelación al cual tenía legítimo derecho, conculcándose así el derecho a la defensa, al no haber tenido oportunidad de demostrar que su incomparecencia a dicha primera audiencia había obedecido a causas justificadas; y, al mismo tiempo, verificándose la violación del debido proceso, porque el Juez Décimo Sexto en funciones de Juicio no dictó (estando obligado a hacerlo) el correspondiente Auto fundado declarando desistida tácitamente la acusación por lo que atañía a nuestro representado.” (…) De igual forma sostiene que: “La resolución que dictó el día 05/04/2005 el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el juicio anterior que se le siguió al ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, no produjo efectos jurídicos por haber violado flagrantemente el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.- Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.- se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente” Y, en el caso que nos ocupa, obviamente, era necesario dictar el respectivo Auto fundado” Por otra parte los profesionales del Derecho ARTURO LOPEZ MASSO, JUAN MARTIN ECHEVERRIA B. y JESUS ALEJANDRO LORETO señalan en la contestación del Recurso de apelación que: “(…) basta revisar las actas del debate, en especial la de los días 28 de Marzo, 5 y 8 de Abril de 2005 para que quede demostrado que si se produjo un auto debidamente fundado y que esté además, fue de impugnación en su momento. Por otra parte, si en efecto se hubiese omitido producir un auto, el a quo subsanó tal omisión al dictar el auto recurrido, sin embargo la parte recurrente falló en alegar las razones por las cuales FELIPE VANOSOSTE MOLINA no compareció al juicio.” Ahora bien, al analizar el presente asunto se evidencia que efectivamente el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de abril de 2005, emitió un pronunciamiento mediante el cual decidió declarar desistida tácitamente la acusación privada incoada en contra del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA por nuestro representado FELIPE VANOSOSTE MOLINA, tomando en consideración que éste no había comparecido personalmente a la primera audiencia de dicho juicio, que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2005. Frente a tal circunstancia es pertinente destacar que el Juez de la recurrida señala que: “Verificado como ha sido, que en efecto dicho pronunciamiento no se dictó por auto separado, y conforme a lo expresado en la norma y a lo solicitado por el referido profesional del derecho, este Tribunal entendiendo a lo dictaminado por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, tiene como desistida la acción penal interpuesta por el ciudadano Felipe Vanososte Molina” Tal argumentación no soporta el menor análisis racional, ni jurídico, pues del extracto transcrito de la decisión se observa que la recurrida estableció que se produjo el desistimiento de la querella por cuanto el acusador privado no asistió a la Audiencia Oral de fecha 28 de marzo de 2005, de lo cual se desprende que la recurrida interpreta que basta la falta de asistencia del querellante para que se produzca el desistimiento de la querella. Dicha interpretación es errada, pues, al profesional del Derecho MARCO LÓPEZ TRUJILLO en su condición de Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, le está vedado tomar en consideración y como fundamento de su decisión el contenido de un pronunciamiento reflejado en un acta de juicio de fecha 28-03-2005, que fue anulada, como consecuencia de haber sido declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y MIGUEL ERNESTO RONDÓN SALAS, en fecha 11 de octubre del año 2005, en contra de la sentencia emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de septiembre de 2005 por la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual concluyó que: “ANULA la sentencia apelada y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez en funciones de Juicio distinto al que dictó el fallo anulado en virtud de requerirse un nuevo juicio sobre los hechos en razón de la inmediación.” (Tal como se desprende del contenido de dicha decisión, la cual riela de los folios 275 al 325 de la pieza N° 10 del Expediente original.) Ahora bien, al margen de la inexistencia de las actas que el Juez MARCO LÓPEZ TRUJILLO en su condición de Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, tomo en consideración para adoptar su resolución y atendiendo al tema del desistimiento tácito de la Querella, esta Sala debe puntualizar que no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso, tal como lo ha señalado nuestro más Alto Tribunal, circunstancia que no se desprende ni en la decisión recurrida de fecha 08 de mayo de 2006, ni en el contenido de las actas de juicio oral y publico suscritas por el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fechas las 28 de marzo 5 y 8 de abril del año 2005 las cuales fueron erróneamente tomadas en consideración por el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y que resultaron anuladas por la aludida Sala Seis de esta Corte de Apelaciones, amen de no existir una decisión fundada en derecho por auto separado, El artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: Artículo 416. Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente. Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.( Destacado de la Sala) (omissis…) Tal criterio lo reafirma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 29 de junio de 2006 Exp. N° 05-0502 al señalar que: “(…)Dicha interpretación es errada, pues, no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso”. Ahora bien, al margen de tales desaguisados es preciso destacar que con relación a las decisiones judiciales en general Claus Roxin, sostiene que “... En un Estado democrático los tribunales están obligados a hacer que su decisión sea accesible al público, en forma adecuada...”. Así mismo, señala de igual forma que “...la mayoría de las veces la sentencia es depositada solo después del pronunciamiento; esto debe suceder de inmediato...” y en cuanto al acta de la audiencia sostiene que: “...el contenido del acta determina que datos referidos al marco externo del procedimiento deben ser asentados: lugar y día de la audiencia, la acción punible por la que se acusa, los nombres de todos los intervinientes en procedimiento” Cfr Claus Roxin; Derecho Procesal Penal, editores del puerto, Buenos Aires, 2000 Págs. 424,430. En otro orden de ideas afirma Alberto Binder que: “…hemos visto que a través del procedimiento común u ordinario o a través de procedimientos especiales que responden a situaciones particulares y a decisiones concretas de política criminal el proceso penal llega a un producto central y básico: la sentencia. Esta es el acto judicial por excelencia, que determina o construye los hechos, a la vez que construye la solución jurídica para esos hechos.2 Cfr: Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1993 Pág. 263. Así pues, se observa que el Juez Vigésimo Quinto (25°) de Juicio fundamentó su decisión en un acta de juicio oral que no fue sustentada mediante un auto fundado tal como lo estipula el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera substanciación. “(Destacado de la Sala). En este contexto, es necesario tener presente lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente: Articulo 190: “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado. Articulo 191: “Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención , asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” Ahora bien, el pronunciamiento objeto de impugnación fue realizado en virtud de no haberse producido un auto fundado por parte del Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y las actas de juicio oral y público que reflejaban la forma de cómo se estaba desarrollando dicho juicio fueron anuladas por una Sala de esta Corte de Apelaciones. Así las cosas, esta alzada no entiende la forma de pronunciarse del Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, pues atendiendo holísticamente el contenido del artículo 173 de forma clara y diáfana, el legislador establece y hace referencia a un auto y no a un acta de de Juicio Oral y Público anulado por una Sala de esta Corte de Apelaciones, salvo que el Juez MARCO LÓPEZ TRUJILLO en su condición de Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, confunda el alcance y la naturaleza de tan disímiles actos procesales cuyas consecuencias son absolutamente nefastas al momento de administrar justicia. Amen de que no puede un juez argumentar acerca de una decisión dictada por otro en acta que no fundamento en auto expreso y cuyas actas fueron anuladas Además, el Juez de la recurrida al señalar que: “Verificado como ha sido, que en efecto dicho pronunciamiento no se dictó por auto separado, y conforme a lo expresado en la norma y a lo solicitado por el referido profesional del derecho, este Tribunal entendiendo a lo dictaminado por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, tiene como desistida la acción penal interpuesta por el ciudadano Felipe Vanososte Molina”, está incurriendo en una falacia de atinencia, pues sus argumentos descansan en premisas no pertinentes, y en supuesto inexistentes para arribar a su conclusión, por lo que no se puede establecer de manera apropiada su verdad, ya que es incorrecto, absurdo e ilógico que valore los efectos de actas nulas e inexistentes por haber sido anuladas por la Sala Seis de esta Corte de Apelaciones y que no produjeron efectos jurídicos al no materializarse sus pronunciamientos en la forma de un auto, tal como lo señala el legislador. Al mismo tiempo, es absurdo que tenga “como desistida la acción penal interpuesta por el ciudadano Felipe Vanososte Molina” sin haber señalado en su decisión, si la inasistencia de dicho ciudadano fue justificada o injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso, pues en un estado social y democrático de derecho como el que postula nuestra Constitución, el Juez debe de acogerse a todas las reglas necesarias para que la adopción del procedimiento y la toma de decisiones no sean arbitrarias y sean conformes a los valores y principios previstos en nuestra Carta Fundamental, así nos lo exige nuestro más alto Tribunal, Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002: "Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado." Como corolario de lo anterior, es menester destacar, que la intención del legislador según lo dispuesto en el ya mencionado articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las afirmaciones esgrimidas por la Sala de Casación Penal, el acto jurisdiccional que dirime un procedimiento relacionado con el desistimiento de una Querella debe ser un auto y no unas Actas de Juicio oral nulas, que sólo tienen la función de reflejar como se desarrolló el Juicio. Esta forma de administrar justicia repugna contra los postulados constitucionales y legales, los cuales, por ser de tal naturaleza deben ser atendidos por el Juez, en el caso concreto como director del proceso. Es por esta consideración y tomando en cuenta que llegó al conocimiento de este ente Colegiado, a través del recurso de apelación un acto viciado, el cual demanda su nulidad de de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, criterio además sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 003 del 11/01/2002, en la cual expresó lo siguiente: "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. " De igual forma el Derecho a la tutela Judicial Efectiva, le impone la obligación a los órganos encargados de la administración de justicia, en este caso específicamente al Juez Vigésimo Quinto (25°) en Funciones de Control, de cumplir con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se le recuerda que el contenido del articulo 173 hace referencia a la elaboración de autos y sentencias, que cumplan con todos los requisitos de forma y de fondo y no a simples actas. De igual forma tiene la obligación de emitir una decisión dictada en derecho, la cual determine el contenido y la extensión de derecho deducido, lo cual no ocurrió en el caso sub-examine, tal como lo estipula la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 708 del 10/05/2001: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (Destacado de la Sala). Por todo lo antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha de concluir que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de mayo de 2006, por los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y MIGUEL ERNESTO RONDÓN SALAS, actuando en su carácter de Apoderados del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2006, y DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada de fecha 08 de mayo de 2006, suscrita por el Dr. MARCO LOPEZ TRUJILLO, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y del acta de apertura del debate oral y público en la causa N° 25-J-U-380-05, de fecha 03 de mayo de 2006, en la cual entre otras consideraciones señaló que: “no puede permitir que el ciudadano Felipe Vanososte Molina, continúe como parte acusadora en la presente causa.” todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que se tenga al ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, como parte acusadora del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, por las consideraciones expuestas ut-supra. Y ASI SE DECLARA.- V. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de mayo de 2006, por los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y MIGUEL ERNESTO RONDÓN SALAS, actuando en su carácter de Apoderados del ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2006, y DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada de fecha 08 de mayo de 2006, suscrita por el Dr. MARCO LOPEZ TRUJILLO, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y del acta de apertura del debate oral y público en la causa N° 25-J-U-380-05, de fecha 03 de mayo de 2006, en la cual entre otras consideraciones señaló que: “no puede permitir que el ciudadano Felipe Vanososte Molina, continúe como parte acusadora en la presente causa.” todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que se tenga al ciudadano FELIPE VANOSOSTE MOLINA, como parte acusadora del ciudadano FRANCISCO VANOSOSTE MOLINA, por las consideraciones expuestas ut-supra. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Regístrese, publíquese, déjese copia, y diarícese la presente decisión. LA JUEZ PRESIDENTE Dra. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ EL JUEZ (PONENTE) Dr.JESUS OLLARVES IRAZABAL EL JUEZ ACCIDENTAL DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ LA SECRETARIA ABG. MARY RUBIO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA ABG. MARY RUBIO Exp: S.A. 2006-2155 CCR/JOI/RDG/carmen.