REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 13 de Julio de 2006 Decisión N° 063-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1975. Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación admitida interpuesta por el Abogado LINO AVILA, como Fiscal Encargado 107º del Ministerio Público de Caracas, en contra de la decisión que dictada y publicada el 5-6-06 por el Juzgado 15º de Control de este Circuito, “...de conformidad con los textos constitucionales citados: 334 y 44 numeral 5º en concordancia con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y 19 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal aplica como se dijo la norma del artículo 44 numeral 5º e inaplica la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a ejecutar de inmediato la orden de excarcelación dictada en la audiencia”..., celebrada en la misma fecha, en la que habiendo el Ministerio Público presentado al ciudadano Humberto Correa, de 33 años edad por “...ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260, en concordancia con el artículo 259 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCION DE MENORES, tipificado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 387 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”..., siendo la adolescente referida su sobrina, Audiencia aquella en la que dicha Representación Fiscal “...Solicitó se decrete la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal”..., ante lo cual, a la finalización de dicha Audiencia, el Juzgado libró Boleta de Excarcelación a favor de Correa Blanco. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer y Tercer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- LOS ELEMENTOS QUE CONDUJERON A LA PRESENTACION DEL IMPUTADO.- Funcionarios de la Comisaría “Generalísimo Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, el 5-6-06, en la Alta Florida, El Recreo, Distrito Capital, avistaron... “...a una ciudadana haciendo señales de que nos detuviéramos procedí a bajarme de la unidad para atenderla la ciudadana se identificó como CORREA BLANCO MARGARITA, de 30 años de edad, C.I.V.-14.275.929 informándonos que su hermano bajo su efecto de licor y de droga se había llevado a su hija...de 14 años de edad bajo amenaza de muerte con un arma blanca tipo machete con intenciones de violarla el cual procedimos a trasladarnos con dicha ciudadana al lugar en donde presuntamente tenían a su hija nos introducimos en el callejón Lara de Chapellin calle nivaldo llegando a la casa nº 8 del dicho sector en el lugar...procediendo la progenitora a abrir la puerta principal de la vivienda la niña sale corriendo hacia nosotros procediendo a introducirnos en el interior de la vivienda amparado en el artículo 210 del código orgánico procesal penal el mismo al ver la comisión policial intenta darse a la fuga visualizando que llevaba en su mano derecha un machete le dimos la voz de alto utilizando la fuerza fisica para poder lograr la captura del mismo y amparados en el artículo 205º del código orgánico procesal penal se procedió a incautarle un (01) arma blanca de tipo machete amarrado en su extremo de una media de color azul el ciudadano quedó identificado como CORREA BLANCO HUMBERTO RAUL, de 33 años de edad...se le practicó la aprehensión y se le impuso sobre sus Derechos Constitucionales”..., por lo que en autos riela un folio nominado “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DERECHOS DEL IMPUTADO (ART. 125º)”, en el que aparece el manuscrito “Raúl Correa”. De ahí que la adolescente en cuestión rindió entrevista en la mencionada Comisaría... “...cuando yo Salí de la fiesta llegó mi tío HUMBERTO RAUL BLANCO y me agarró amenazándome con un machete y me decía que si me ponía a llorar el me iba a cortar con el machete y me iba a sacar el Corazón y el que se meta lo mato y me llevó hacía la casa de el porque yo vivo en donde la amiga de mi mama al llegar a su casa el me dijo que cuanto le cobraba para hacerme el amor porque el se la pasaba abusando de mi y yo no decía nada porque el me tenía amenazada y yo le dije que nada porque yo no quería hacer nada con él y el me dijo que tenía doscientos mil bolívares para que yo le hiciera el amor y después me puse a llorar y mi otro tío ELME RAUL BLANCO que escucho mis gritos bajo porque el se encontraba en la parte de arriba de la casa y le formó un problema a mi tío HUMBERTO y después el me dijo viste lo que lograste y espera que llegue tu mamá para matarla a las dos y se fue a cambiarse para el cuarto y me dijo que si me voy el me iba a buscar para darme un machetazo y me dijo que me quitara los zapatos y me acostara a dormir y yo le dije que no porque yo me iba a dormir con mi mamá en la casa de su amiga y el me dijo que yo no iba para ningún lado porque si no me iba a dar una patada el salió a hablar con un amigo de él y yo hoy (sic) la voz de mi amiga y le dije que le diga a mi mamá que me viniera a buscar fue cuando al rato llegó mi mamá con la policía y fue cuando lo agarraron”... II.- LA AUDIENCIA QUE ORIGINÓ LA RECURRIDA.- En su Acta se lee que Correa Blanco decidió declarar afirmando que… “…reside con sus padres, con los hermanos María Fernanda, Margarita, Hermes Raúl, Alejandra, Katiuska y Janeth, y el menor…,…y…son hijas de la hermana Margarita,…es hija de Manuel y de Margarita Correa Blanco…Yo trabajo, mi hermana no, ella lo que vive en bebiendo licor, cuando se va a rumbear, me paga para que le cuide los hijos, pero cuando la reprendo, mi sobrina es odiosa me ha dicho cosas faltándome el respeto, la reprendo con las manos, ella me dijo que no importa que sus hijas sean putas como ellas, yo las reprendo porque son mis sobrinas, mi hermana es mala, yo por ayudarla a ella, mira lo que me esta haciendo a mi, cuando la policía me golpeaba ella lloraba, ella le decía a la policía pégale pero no me lo mates, mi hermana lleva tipos a la casa y se los mete a las niñas, no son hijas mías,…cuando mi hermana la tenía en la matriz la he criado, le he dado todo, estando preso y todo le mandaba sus cosas, mi hermana me agarró rabia por eso, yo estaba en mi cuarto, ella estaba con la mamá abajo donde el marido, la mamá se quedó en una casa bebiendo licor y estaba mi sobrina metida en una quebrada con un poco de niñitos, he conseguido a… chateando por teléfono, ella me decía que no me diera la vida, todo me lo dicen es a mi, quisiera que averiguarán la vida de mi hermana y que le quiten las niñas a mi hermana, mi hermana como madre no sirve, esas niñas no comen bien, mi hermana se la pasa todo el día y toda la noche por la calle, esas niñas desayunan si la mamá le da la gana, cenan a las doce, una, dos tres de la madrugada que es la hora en que llegan las niñas”… Por otra parte, en la citada Audiencia… “…El Tribunal en presencia de las Partes deja expresa constancia de haber solicitado al imputado De Conformidad Con El Artículo 26 De La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su consentimiento para mostrar las presuntas lesiones las cuales alude en su declaración, para lo cual tendría que bajar parcialmente sus pantalones, el imputado dio su consentimiento y se deja constancia de haber observado en su pierna izquierda a la altura del muslo cara externa una lesión de color rojo y morado y en la cabeza región parte posterior del lado izquierdo y en la región malar superior derecha, en la zona lumbar y ambos glúteos”… III. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “…no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dar por acreditado los hechos punibles por los cuales el Ministerio Público solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado,…los hechos por los cuales se produjo la aprehensión del imputado se encontraban presente según el dicho de la víctima su tío HERMES RAÚL BLANCO, su madre MARGARITA CORREA BLANCO en lo que respecta al momento de la aprehensión del imputado, sin embargo ninguno de esta dos personas a pesar de que la madre esta presente en la declaración de su hija declara con relación a los hechos por los cuales es aprehendido el ciudadano HUMBERTO RAÚL BLANCO. Por otra parte, la víctima en su declaración hace mención a QUE LOGRÓ COMUNICARSE CON su madre al referirles los hechos a una amiga, a quien no identifica y supuestamente esta amiga es una persona que le señala sobre el hecho punible a la ciudadana MARGARITA CORREA BLANCO, no obstante la víctima no dice en su declaración que le dijo a su amiga que le avisara a su mamá que su tío bajo amenaza de muerte con un machete y con intenciones de violarla se la había llevado a su casa y estas son las expresiones de la madre de la presunta víctima ante la comisión de los funcionarios policiales que practican la aprehensión del imputado. Por otra parte, los funcionarios policiales hasta el presente momento procesal y como diligencias urgentes no dejan constancia de cual es la vivienda presunta donde la víctima se queda a dormir con su mamá y tampoco precisan si la presunta víctima habita la casa No 8 donde ingresaron para aprehender al hoy imputado, esto en cuanto a las circunstancias de la aprehensión que pudieran llevar a la presunción de la comisión de un hecho punible, no obstante esta claro de esas actuaciones señaladas no se desprende el delito establecido en el artículo 260 en relación con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que el único dicho es el de la presunta víctima quien refiere a una presunta amiga lo que presuntamente le está pasando y ésta supuesta amiga se lo refiere a su progenitura, de tal manera que en relación al abuso sexual contra adolescente existe solo el dicho de la propia víctima ya que de los elementos antes ,mencionados no se desprende otro que pueda corroborar lo expuesto por la adolescente. Igual consideración y análisis en relación al delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto en el artículo 387 del Código Penal ya que solamente corre inserta a las actuaciones el dicho único de la víctima en relación a una supuesta propuesta de pago por acciones sexuales del imputado hacia la presunta víctima. Con respecto al artículo 268 de la referida Ley, que prevé el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, el Tribunal estima que será materia de la investigación si la vivienda signada con el número 8 del Barrio Chapellin, calle Nivaldo, es la casa donde habita la madre de la víctima conjuntamente con su grupo familiar e igualmente si hubo tal privación de libertad en atención a que la víctima menciona que había otra persona en I casa, vale decir, su tío HERMES RAÚL BLANCO y que el imputado se dirigió hacia su cuarto señalándoles que si se iba la iba a buscar para agredirla con el machete, tomando en consideración tales circunstancias y el hecho de que la puerta se encontraba abierta porque así se desprende del acta policial cuando se refiere en ella que la madre de la hoy víctima procedió a abrir la puerta principal de la vivienda amen de que si bien se encontraba supuestamente bajo amenaza la hoy víctima en el sentido de que si se iba de la casa el imputado la agredía esto no obstaba para que se fuera y avisará a la comisión policial de lo que intentaba hacer su tío quien se había retirado a su cuarto siendo que en la casa como se dijo estaba su otro tío de nombre HERMES RAÚL BLANCO y tenía disposición de poder salir de la vivienda. Por otra parte en relación con la agravante especifica de conformidad con el artículo 217 de la mencionada ley será también objeto de la investigación verificar como se dijo si estamos efectivamente ante la presencia de un hecho punible que merezca pena corporal y que no se encuentre evidentemente prescrita el Tribunal observa que el Ministerio Público considero lleno los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que se proceda a la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, sin embargo el numeral 1o del artículo 250 señalado exige la acreditación del hecho punible y el numeral 2o exige los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo y en este caso como se dijo únicamente tenemos a los efectos de satisfacer los supuestos de ambos numerales en cuanto al hecho punible de abuso sexual de privación ilegitima de libertad y de corrupción de menores el dicho de la propia víctima, y de la madre quien es referencial de esta por via de una persona amiga que no se identifica en las actas policiales, de tal manera que la actuación policial amen del dicho de la víctima solo demuestra la presunta incautación en poder del imputado de un machete de uso doméstico que no es arma blanca de acuerdo con la Ley de Armas y Explosivos artículo 9, circunstancia que en todo caso no constituye delito alguno. De tal manera que el hecho de que el imputado presente una condena previa por el delito de ROBO GENÉRICO, en nada presume razonablemente la fuga toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los numerales 1o y 2o del referido artículo 250 y es cierto que la magnitud de la precalificación jurídica dada a los hechos podría dar lugar a una posible obstaculización en la investigación, no obstante esa precalificación no esta soportada sobre la base de suficientes elementos de convicción que como se dijo acrediten los hechos punibles imputados y la culpabilidad de HUMBERTO BLANCO en la comisión de los mismos. Por otra parte el Tribunal observa que el imputado bajo el precepto constitucional manifestó que fue objeto de tratos crueles e inhumanos por parte de la comisión policial que produjo su aprehensión no obstante a pesar de esa declaración sin juramento bajo su consentimiento y de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las partes y el Tribunal apreciaron lesiones en el cuerpo del imputado que éste dice le fueron ocasionadas por los funcionarios de la policía metropolitana, de tal forma que ante la presunta comisión de un hecho punible y de conformidad con el artículo 29 Constitucional bajo la autonomía y facultad del Ministerio Público el Tribunal deja constancia de esta circunstancia a los efectos de que si el Ministerio Público lo considera pertinente bajo los principios de la actuación de buena fe y de legalidad practique las diligencias correspondientes para el total esclarecimiento de los hechos que pondrían dar lugar a la intervención de la defensoría del pueblo por la presunta violación de los derechos humanos del imputado independientemente de la averiguación que se va a proseguir por la presunta comisión de los hechos punibles que el Ministerio Público ha precalificado en esta audiencia, lo cual se ordena de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante las múltiples diligencias que se requieren todavía por practicar para la comprobación de los mismos tal y como se demuestra del folio 6 de las actuaciones en la orden de inicio de la investigación descritas como entre otras entrevistas a testigos, vecinos del lugar, reconocimiento médico legal a la víctima, peritaje psiquiátrico psicológico al imputado y como se dijo otras que pudieran surgir del derecho de la defensa de conformidad con el artículo 125 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, 305 ejusdem, 49 Constitucional, en relación con los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Con los razonamientos antes expuestos se ordena la libertad sin restricciones del ciudadano HUMBERTO RAÚL CORREA”… IV. DE LA LIBERTAD DEL PRESENTADO.- Refiere el Acta de la citada Audiencia que… “…En este estado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por este Tribunal, por encontrarse llenos los requisitos de la privación de libertad y solicito el efecto suspensivo y copia simple de la presente acta y de la resolución judicial. En este estado la ciudadana Juez, cedió la palabra a la defensa del imputado quien se opone a la solicitud Fiscal, por ser anunció verbal y los recursos se realizan por escrito fundado. Seguidamente el Tribunal procede a dictar el pronunciamiento de ley ante la solicitud del Ministerio Público. Este Tribunal…ejerce el control difuso de la constitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al efecto suspensivo de la decisión de libertad que se dicto durante la presente audiencia y en presencia de las partes y de conformidad con el artículo, 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estima que hay una incompatibilidad entre lo dispuesto en el artículo 44 numeral 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal correspondiéndole a este Tribunal aplicar la disposición constitucional por cuanto la disposición legal colide con el artículo 44 numeral 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente manera el artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 5o establece: "Ninguna persona continuara , en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente...", y en el sistema acusatorio penal venezolano, así como se dictan las decisiones de manera fundada y en forma oral ante las partes las cuales se dejan documentadas en actas para luego formar parte de la resolución judicial de igual manera y en forma oral se ordena la libertad en este caso de la persona aprehendida, orden que surte efecto de inmediato, al igual que surte efecto la sentencia absolutoria dictada bajo la modalidad de dispositivo de fallo, en la etapa de juicio oral y público esto quiere decir que el imputado en este caso o el acusado en el caso de que la causa se encontrare en la etapa de juicio saldrá de la sala por sus propio medios con la orden de libertad proferida de manera oral por la autoridad competente que en este caso es el Juez de Control. De tal manera que el artículo 374 de la presente reforma del Código Orgánico Procesal Penal implementa una modalidad de recurso de apelación que viola las disposiciones generales de los recursos las cuales establecen que estos se harán de manera escrita y motivada para que una vez emplazada la contraparte decida el superior jerárquico del órgano jurisdiccional que pronunció la decisión y por otra parte el efecto suspensivo de la libertad ordenada por un Juez de la República que de acuerdo con la citada norma debiera producirse por el anuncio verbal de un recurso de apelación viola como se dijo el numeral 5o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende de conformidad con los textos constitucionales citados: 334 y 44 numeral 5o en concordancia con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal aplica como se dijo la norma del artículo 44 numeral 5o e inaplica la norma la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a ejecutar de inmediato la orden de excarcelación dictada en audiencia. Seguidamente se declaró cerrada la Audiencia”… V.- LA APELACION Y SU CONTESTACIÓN.- “…quien aquí suscribe, ejerce en la audiencia de presentación, el recurso de apelación de la decisión dictada por ese Juzgado, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita el efecto suspensivo, como así lo establece el mencionado artículo, el cual reza lo siguiente: Artículo 374. Efecto Suspensivo: "Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su limite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones". (…) “…existen fundamentos serios de convicción para estimar que el imputado HUMBERTO RAÚL CORREA BLANCO ha sido el autor del mismo, aunado a esto, a que en el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, que se le incautara un objeto (Machete) el cual ya había sido señalado por la victima y la denunciante, como el objeto utilizado por el ciudadano para amenazarla y cometer los delitos que hoy se le atribuyen. “…al examinar los hechos que nos ocupan estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de este recurrente no deben tratarse a la ligera, pues se trata de la Comisión de uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, ocurrido dentro de un vinculo familiar, ya que el imputado es tío materno de la victima. (…) “…el Juzgado de Instancia al momento de decidir sobre la medida de coerción personal, no tomo en consideración la gravedad del delito que le es atribuido al Imputado de Autos, siendo este una precalificación jurídica inicial, por parte del Ministerio Público, ya que la misma podría cambiar en el transcurso de la investigación, no pudiendo pretender entonces, tener todos los elementos de convicción para culpar o exculpar a una persona detenida en flagrancia, ya que no sería una presentación de imputado, sino una presentación de acto conclusivo, y como se desprende de la decisión del Tribunal de Control, quien únicamente toma en cuenta la entrevista que se encuentra en las actuaciones preliminares, indicando que solo se tiene el dicho de una supuesta victima, poniendo en tela de juicio la declaración de la misma, quien no es más que el sujeto pasivo de tan aberrante delito, además de no considerar el acta policial de aprehensión, donde se narra el modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, aunado a la incautación de un arma blanca, denominado machete, mencionado por la victima en su entrevista, quien manifiesta haber sido sacada de una fiesta por este sujeto quien la conducía bajo amenaza con esta arma blanca contuso-cortante, y mencionar además que el hoy imputado, en diversas oportunidades había abusado de ella, pero que por tenerla amenazada, no había dicho nada anteriormente, considerándose entonces, como un delito grave por todas las legislaciones incluyendo la nuestra, que en adición es perpetrado con desproporción física y mental ya que el sujeto activo adulto posee mayor fuerza física y experiencia, que impide la defensa efectiva de la víctima de catorce años de edad, con el solo objetivo de saciar sus mas bajos y lujuriosos instintos sexuales. “Considerando quien aquí suscribe que al decretarle una Libertad sin Restricciones al hoy imputado, se estarían violando los derechos de la victima, poniendo en peligro el resultado de la presente investigación, así como la obtención de las finalidades del proceso a través del establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, impidiendo al Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere, quien ha colaborado con la justicia, no siendo consideradas estas circunstancias por el juez al tomar su decisión, ni fundamentado la misma la falta de existencia del peligro en cuestión. Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección Niño y del Adolescente así como el derecho a la libertad sexual de la víctima, es por lo que, considera este apelante que lo ajustado a derecho es la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado HUMBERTO RAÚL CORREA BLANCO y, SOLICITO ASÍ SE DECRETE. Continuando en este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la recurrida de igual manera contraviene las normas establecidas en los artículos 13, 23, 108 ordinal 1o, 118, 120 numeral 7o, del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 55 (encabezado) y 285 ordinal 1o 2o 3o y 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones: El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece "Finalidad del proceso". El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, ya esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica. El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos, lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan medidas cautelares y mas aun, una Libertad sin ninguna Restricción, poniendo en riesgo la finalidad procesal. Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que el Acta Policial y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado. En sintonía con lo anterior establece el artículo 285 ordinales 1o 2o 3o y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado al artículo 108 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal, define como atribución del Ministerio Público Exclusiva y Excluyente, la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, siendo que en el caso que nos ocupa el juez con su decisión violó estos supuestos, al otorgar una Libertad sin Restricciones, dejando a la víctima en total estado de indefensión, y descalificándola, de esta manera una barrera para el órgano fiscal en la preservación y aseguramiento de las evidencias y demás elementos que llevarán a la calificación jurídica del hecho punible. En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones: "El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis.... ...omisis.../a realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad. ...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso.. omisis...". En el mismo sentido MONAGAS1 ha expresado: "...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...". Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, es un delito pluriofensivo que atenta en contra de la libertad sexual de una adolescente, lo cual representa una agresión física y psíquica, y además atenta en contra de las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, resultando intangible los efectos que pueda tener una agresión de este tipo en una adolescente, en su formación como persona en pleno desarrollo, circunstancia o elemento que tampoco fue tomado en consideración por el Juzgado de Control al momento de decretar la Libertad del hoy imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias tácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado es un familiar consanguíneo de la victima, pudiendo tener acceso a esta, y por ende pudiera valerse de ello para influir en testigos y en la propia victima para que se comporten de manera desleal o reticente ante el proceso, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia. Todas esta circunstancias fueron desestimadas por el Juez de Control, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. En razón de los argumentos anteriormente expuestos, solicito además sea anulada la decisión dictada por el Juzgado el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que en la Audiencia de presentación de imputado se violó el Debido Proceso, ya que cercenó el derecho que tiene la Representación Fiscal, de adelantar las investigaciones, teniendo la seguridad de que la misma no resultará ilusoria tomando en cuenta que se había solicitado se decretara una Medida Privativa de Libertad, asimismo, el Tribunal se excedió en sus funciones al decidir sobre un recurso interpuesto oralmente tal y como lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo esta juzgadora desprenderse del conocimiento de las actuaciones y remitirlas inmediatamente a una Corte de Apelaciones para que conociera y decidiera dicho recurso, considerando así que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea anulada la decisión dictada”…, recurso éste que fue contestado por la Dra. MARIA ROSELL, la Defensora Pública 82° Penal, de Caracas, defensora del ciudadano HUMBERTO CORREA… “…si y solo si están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal procede una medida preventiva privativa de libertad, por ser una medida cautelar que asegure las resultas del proceso el Juez debe revisar con exactitud todas y cada una de las actuaciones que formaron el expediente, para poder en base a consideraciones de orden eminentemente procesal dictar una medida preventiva de tal magnitud. Ello no puede ser solicitado basándose solo en la presunta comisión de un hecho punible, por cuanto deben concurrir los tres (3) extremos del referido articulo”… (…) “Todos los extremos señalado anteriormente no se encuentran llenos, por lo tanto es improcedente la Medida en referencia. Y en contraposición a ello lo que prospera es una libertad sin restricción y así fue decretado por el Tribunal en su oportunidad. (…) “…tener una causa por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, no significa que exista en su contar una sentencia definitivamente firme que señale que fue condenado, por el contrario esta en proceso su causa, y esto no es considerado por nuestro legislador como antecedente penal, por lo tanto no es óbice para dictar una medida preventiva privativa de libertad. “Se pregunta la Defensa Que es lo que se le esta negando a la victima? sus derechos permanecen incólumes? Que le cercena o Cual derecho se le esta lesionando al Ministerio Publico?, en tal caso el derecho se le esta cercenando al imputado si se le hubiese decretado una medida preventiva privativa de libertad. ¿será que el Fiscal no traspaso la era del sistema judicial inquisitivo? (…) “…En relación al supuesto antes señalado hay que resaltar que la Constitución prevé mecanismos que permiten un amplio control del cumplimiento de los derechos y garantías, allí consagrados. Así tenemos que cualquier Juez, conforme al articulo 334 constitucional, esta investido para ejercer el control difuso de la constitucionalidad. De tal manera, que si hay violación de una garantía procesal de base constitucional, como el Derecho a la Libertad, el juez debe velar por su cumplimiento o si hay colisión con una norma inferior debe prevalecer aquella. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, están contestes que si una norma desconoce el derecho de defensa o el derecho a la libertad o en definitiva cualquier derecho fundamental, se hace necesario, declarar la inconstitucionalidad y a partir de ella la nulidad o no del acto que se realizo conforme a la norma constitucional. (…) “…los funcionarios incumplieron de manera flagrante el contenido del articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y tiene el Fiscal del Ministerio Público el deber de investigar y ordenar las diligencias pertinentes para esclarecer los hechos y en caso de ser necesario Oficiar al Defensor del Pueblo por violación a los derechos humanos. “Así mismo los actos practicados por los Órganos Policiales tienen que ser realizadas con el cumplimiento de las garantías constitucionales y con el contenido de las formalidades previstas y de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Pena, y no por el contrario, realizadas atropellando los derechos y garantías constitucionales y procesales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, siendo estos ciudadanos Magistrados, Derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. “Del debido Proceso se derivan una serie de derechos de importantísima consagración en pro de lograr la finalidad del proceso, que como bien señala el articulo 13 del Código orgánico procesal penal, es la obtención de la verdad por las vías jurídicas y el logro de la justicia en la aplicación del derecho , teniendo en cuenta además que el articulo 257 de la Constitución vigente expresa que el " proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia ". “Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita se declare Sin Lugar la apelación”… VI.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Vinculado al Principio Recursivo de la Competencia, regulado por el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, en la resolución de un recurso de apelación de auto, no puede más que concretarse a revisar los elementos de convicción que tuvo ante si el juzgado de la causa y que, en este caso, no le sustentó a dicho a-quo, de acuerdo a su criterio, el dictado del auto cautelar. Es decir, entonces, la Alzada tiene como tarea encontrar la conformidad entre dicha materialidad convictiva y la fundamentación de la impugnada. De tal forma que, en la incidencia recursiva que nos ocupa ahora, hay dos elementos que deben ser resueltos, a saber: a) Si los eventuales, primigenios, elementos de convicción de autos sustentan no solo la pretensión de un proceso penal en contra de Humberto Correa, sino, si de tales elementos dicho aseguramiento del proceso conduce igualmente a sus fines, que el imputado también sea asegurado coactivamente, en procura de esperar un inminente acto conclusivo de la fase de investigación inicial, en esta causa: y b) Si era proclive la suspensión de la libertad plena decretada por el juzgado de la recurrida, una vez que, culminada la audiencia de presentación y decidida tal libertad, allí y ahí el Ministerio Público apeló de esa libertad; por vía de haber dejado sin efecto esa suspensión al asumirse el Control Difuso de la Constitucionalidad, argumentándose que la libertad plena de quien fue presentado por la supuesta comisión flagrante de delitos, fue porque la instrucción del Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal de que “…la apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo”…, dizque contraría el Numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta. Resolvamos entonces ambos aspectos. Con respecto al primero, es decir, la eventual e inicial procedencia de un proceso penal en contra de Correa Blanco por los delitos imputados por el Ministerio Público sobre la base de los objetivos elementos de autos, debemos precisar que los ilícitos imputados fiscalmente al hoy libre Humberto Correa son los siguientes, de acuerdo al Acta de la Audiencia recurrida… “…ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260, en concordancia con el artículo 259 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCION DE MENORES, tipificado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 387 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”… Así, el primero de los ilícitos imputados, el de abuso sexual a adolescente, no “…implica penetración genital, anal u oral”…, sino otros actos de contenido sexual, concupiscentes en si mismos, sin la introducción de la corporeidad del agente, en los accesos naturales del o la adolescente como victima. Este contempla una eventual pena de prisión de 1 a 3 años, requiriéndose como condición que el abuso sea contra el consentimiento del o la imberbe, de acuerdo a los Artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En segunda imputación, ciertamente, el Encabezamiento del Artículo 387 del Código Penal, contempla una pena de prisión de 3 a 18 meses para “El que por satisfacer las pasiones de otro hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona menor”… . Y de igual forma, conforme a parte del Encabezamiento del Artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se tipifica el delito de “Privación Ilegitima de Libertad”, como la conducta de quien... “...prive a un niño o adolescente de su libertad...Será penado con prisión de seis meses a dos años” Finalmente, el Artículo 217 de la citada especial Ley, establece como agravante genérica “...de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente” . Ahora bien, dada la pluralidad imputatoria desplegada por el Ministerio Público en este caso en contra de Correa Blanco, es menester entender que es una instrucción de Ley, la regla concursal que se deriva del Artículo 98 del Código Penal... “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”, regla concursal ésta que aun estando en las etapas iniciales del proceso es menester atender toda vez que si el objeto de una apelación, por ejemplo, es la procedencia o no de una medida de coerción personal frente a la pretensión de imputación por la eventual comisión de plurales delitos, tanto el Numeral 2 del Artículo 251 como el Artículo 253, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, exigen atender a “La pena que podría llegarse a imponer en el caso”, circunstancia ésta que igualmente se hace proclive analizar aun para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. Así, frente a esta múltiple incriminación fiscal, lo primero a determinar es si hubo “un mismo hecho” del cual se derivan las diferentes imputaciones. Y ello se verifica en los autos a partir del Acta de la Audiencia recurrida en conjunción con los elementos presentados con ella: el hecho que preliminarmente imputó el Ministerio Público es el supuestamente acaecido en la madrugada del 5-6-06 en la Casa Nº 8 de la Calle Nivaldo, en el sector Chapellin de esta Ciudad, cuando, a decir de la Vindicta Pública -porque así lo imputó al mencionar los específicos tipos penales relatados-, Humberto Correa privó de su libertad a su sobrina de 14 años y portando un objeto que generalmente se concibe cortante como lo es el conocido coloquialmente como “machete”, la retuvo en esa casa por un espacio en la que -a decir de la adolescente- la indujo “...a la prostitución o a actos de corrupción”... (siguiendo la redacción del Encabezamiento del Artículo 387 del Código Penal), siendo este acto además, para el Ministerio Público, un “abuso sexual a adolescente” . Si este es el hecho y diversas son las pretensiones de sanción por plurales ilícitos, en principio, conforme al citado Artículo 98 del Código Penal, el delito imputado “...que establece la pena más grave”... -atendiendo por lo demás el agravante del Artículo 217 de la orgánica ley de protección mencionada-, sería el de abuso sexual de adolescente, que tendría un eventual limite máximo de pena de 3 años de prisión, conforme a los Artículos 259 y 260 Ejusdem. Ahora bien, para que siquiera preliminarmente se pueda considerar la eventual comisión de este delito establecido en la especial Ley, los elementos de convicción deben estar perfectamente consustanciados con todos los elementos del tipo, y este exige, de acuerdo a las normas citadas, que al lado del elemento de contrariedad de consentimiento de parte del adolescente al acto sexual, debe éste, ergo, el “acto sexual”, haberse realizado, haberse materializado, no exigiéndose, por lo demás, que este acto, sea una penetración. Pero, al menos, tiene que haber alguna materialidad sexual desplegada en la conducta en cuestión. Es decir, no es la simple puesta en peligro del bien jurídico “libertad sexual”, lo que conduce a la sanción por el tipo descrito en los Artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que el tipo exige el resultado concreto, la efectiva realización del acto sexual, en donde el factor de tal contenido, el sexual, debe estar presente. Lo anterior conduciría admitir que no revelando el relato de la adolescente en cuestión, concreción alguna de acto sexual realizado, con o sin penetración, pero derivándose de tal dicho que hubo una puesta en escena por así decirlo, una concreción de actos ejecutivos tendentes inexorablemente a la concreción de un eventual abuso sexual de Correa Blanco en contra de su sobrina de 14 años de edad, sin el consentimiento de ésta, tal propósito y ejecutabilidad de actos idóneos fueron detenidos abruptamente por la intervención policial al acceder a la vivienda. Es decir, dicha eficiente posibilidad del abuso sexual a una adolescente fue frustrada, circunstancia que colocaría la eventual pena, la “...que podría llegarse a imponer en el caso”..., si así acusare el Ministerio Público, conforme al Artículo 82 del Código Penal (y sobre la base del limite máximo del preliminarmente considerado frustrado delito), en 2 años de prisión. Así, esta eventual pena por el ilícito de abuso sexual de adolescente en grado de frustración, sigue siendo superior a la contenida en el Encabezamiento del Artículo 387 del Código penal, la corrupción de adolescente con un limite superior de pena de 18 meses de prisión, delito éste imputado que a decir del Ministerio Público se derivó del mismo hecho acaecido. Pero aquella pena eventual de 2 años de prisión por el delito eventualmente considerable como frustrado, es el mismo quantum, el máximo de 2 años de prisión, contemplado para el ilícito descrito en el imputado Encabezamiento del Artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la “Privación Ilegitima de Libertad” de adolescente. Estas consideraciones solo sirven para atender el factor de eventual pena aplicable, y siendo la del Artículo 268 de la especial Ley idéntica al abuso sexual de adolescente frustrado de los Artículos 259 y 260 Ejusdem, en este estado de la causa es irrelevante, conforme al Artículo 98 del Código Penal, considerar cual de estos dos ilícitos en concurso es el más grave. Establecido entonces el factor eventual “pena aplicable” en concurso frente a plurales ilícitos imputados, éste factor relega dicha eventual pena en 2 años de prisión, tomándose el agravante máximo conforme al Artículo 217 de la ley de protección. Resta entonces verificar si de los elementos de autos se constata preliminarmente tal posibilidad de imputación. Nuestro proceso acusatorio está estructurado bajo una modalidad de fases procesales, en las cuales, en la primera se atiende a una eventualidad de sospecha comisiva; de la intermedia se deriva una probabilidad de enjuiciamiento; y de la de juicio se debe discernir la certeza condenatoria o absolutoria. Esto conduce a que, en la fase inicial en que nos encontramos en la causa se precise, al menos, la existencia de elementos que en una presunción de buen derecho haga palpable la necesidad de que continué la investigación en una fase que prepare la convicción, y para ello también debe asegurarse la presencia del imputado a ese proceso evitándose que se abstraiga del mismo o impidiendo que pueda obstaculizar sobre los elementos de convicción. De allí que de los elementos que rielan a los autos y contrario a lo decidido por el a-quo, el hecho de que funcionarios policiales encontraron sola a una adolescente de 14 años en un recinto cerrado con su tío que portaba un instrumento generalmente asumido como de uso cortante, relatando ésta que... “...el me dijo que tenía doscientos mil bolívares para que yo le hiciera el amor y...me dijo que si me voy el me iba a buscar para darme un machetazo y me dijo que me quitara los zapatos y me acostara a dormir y yo le dije que no porque yo me iba a dormir con mi mamá en la casa de su amiga y el me dijo que yo no iba para ningún lado...fue cuando al rato llegó mi mamá con la policía y fue cuando lo agarraron”..., no es una circunstancia para ser asumida de una manera baladí, intrascendente, ausente de demostración de al menos una condición de sospecha de abuso sexual, de objetiva privación de libertad, de corrupción de una adolescente que debe seguirse investigando, pero que ya con lo existente de autos confirma la necesidad de concretar la imputación y de asegurar el imputado al proceso. Y lo anterior se reafirma en convicción cuando de la propia declaración del imputado en la Audiencia recurrida, éste, espontáneamente no negó su estadía esa madrugada, en sitio cerrado, con su sobrina de 14 años, sino que, antes bien, si en el acta policial se da cuenta que los policías tuvieron que hacer uso de la fuerza para aprehender a Correa, ello se reafirma con su declaración en la que menciona el encuentro con los agentes, y el tribunal de la causa así constató en la corporeidad del imputado los efectos del encuentro policial. Esta circunstancia, al menos, refleja la contesticidad del hecho que el encuentro policial con el imputado ocurrió como se relata en el acta policial, toda vez la fuerza física que los policías imprimieron en la humanidad de Correa Blanco al ser detectado en la mencionada vivienda. Y si así fue el encuentro policial, entonces lo que relata el acta de marras debe también presumirse en esta etapa, es decir, que en la vivienda en que fue Correa Blanco repelido por la autoridad se encontraba en horas de la madrugada con su sobrina de 14 años, lo que a decir de ella y los policías, ese encuentro fue con el instrumento de general uso cortante, el “machete”, lo que confluye evidencia para, al menos asegurar el proceso, y el imputado al mismo. De ahí que la motivación de la recurrida, para el criterio de esta Sala, no asume una orientación lógica que haga proclive des-imputar a Humberto Correa. En efecto, el hecho que la supuesta madre de la adolescente, la ciudadana MARGARITA CORREA BLANCO, no haya declarado ahora, no desdice que su hija si lo hizo, y si de acuerdo al Artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona distinta al imputado tiene un deber de testificar, inclusive los menores de 15 años, a tenor del Artículo 228 Ejusdem, es irrelevante para ser ofrecido como elemento de convicción el que dicho declarante sea o no victima. Entonces, no es descartable como evidencia el claro dicho de la eventual victima sobre que... “...mi tío HUMBERTO RAUL BLANCO y me agarró amenazándome con un machete y me decía que si me ponía a llorar el me iba a cortar con el machete y me iba a sacar el Corazón y el que se meta lo mato y me llevó hacía la casa de el porque yo vivo en donde la amiga de mi mama al llegar a su casa el me dijo que cuanto le cobraba para hacerme el amor”... relato éste que en si mismo otorga una sospecha de imputación proclive de aceptarse en esta fase del proceso. Nótese por lo demás, como análisis de experiencia común que le es dado ejercer al Tribunal en esta fase, que expresiones tales como “...me iba a sacar el Corazón”..., no es de uso general, susceptible de ser usada para referirse a lo que un eventual abusador sexual amenaza para lograr su propósito si lo que se quiere es incriminar falsamente a alguien, posibilidad éste que en un sentido lógico pudiera estar presente en la actitud de una adolescente ya de 14 años de edad. Es decir, la precisión de una expresión como la acotada, en experiencia común, no es tan habitual, normal, que sea dicha por alguien; por lo que más bien en su carácter de expresión excepcional, ergo, poco habitual, es que radica precisamente una fuente de convicción que el dicho de la adolescente de autos refleja una fiabilidad que sirve en esta fase. Por otra parte, lo que asume esta Sala como ilógico es el razonamiento de la juzgadora de la impugnada que si la victima... “...si bien se encontraba supuestamente bajo amenaza la hoy víctima en el sentido de que si se iba de la casa el imputado la agredía esto no obstaba para que se fuera y avisará a la comisión policial de lo que intentaba hacer su tío”..., argumentación ésta contradictoria con la existencia de un hombre de mas de 30 años con un objeto cortante en un recinto cerrado con su sobrina de 14 años de edad, con lo cual bajo aquel prisma de la recurrida, coloca a la victima, paradójicamente, en la situación de responsable por no haber impedido el delito en su contra. Un sinsentido, máxime cuando en la propia motiva de la recurrida, en ella se expresa que para el a-quo, el “...dicho de la víctima solo demuestra la presunta incautación en poder del imputado de un machete de uso doméstico que”..., para el Juzgado de la impugnada “...no es arma blanca”... . Ahora bien, asumiendo la Sala la procedencia de la imputación plural descrita, con los elementos de autos, y en base a las pautas del concurso reglado en el Artículo 98 del Código Penal, objetivamente, la conducta preliminarmente demostrada de Humberto Correa no excede “...de tres años en su limite máximo”..., lo que entonces, por orden del Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, le impide a esta Sala concederle la razón al apelante a su pretensión de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado, toda vez que, de acuerdo a la parte in fine de la norma adjetiva citada, con ese eventual quantum de pena, “...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. De allí que atendiendo al procesal principio de la nulla coactio sine lege, y en base al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que en autos no se prueba de manera alguna, idónea o inidoneamente, la conducta predelictual del imputado, no le queda otra alternativa a esta Sala de, anulando la recurrida, imponerle al ciudadano Humberto Raúl Correa Blanco, V- 14.275.977, las medidas cautelares sustitutivas contempladas en los Numerales 3 y 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que (a) se le impone se presente cada 8 días ante el tribunal de la causa y (b) que se abstenga, de cualquier manera en comunicarse con la ciudadana Margarita Correa Blanco y con su hija adolescente, la eventual victima de los hechos por los que se le imputa, imponiéndosele al imputado el no residir en la misma vivienda en donde resida dicha adolescente, todo ello en atención al Principio del Interés Superior del Niño, contemplado en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 8º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medidas estas que podrán ser modificadas o revisadas en el ejercicio del poder autónomo jurisdiccional derivado de los Artículos: 4 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; pero que, así mismo, en caso de incumplimiento del imputado a las medidas dictadas, el Juzgado de la causa podrá hacer perfecta aplicación del Artículo 262 Ejusdem, medidas éstas que se dictan por la preliminar imputación en contra de Humberto Correa, por los delitos de: (a) abuso sexual a adolescente en grado de frustración, conforme al Encabezamiento del Artículo 259 y el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concatenación con el Último Aparte del Artículo 80 del Código Penal; (b) corrupción de menor, contemplado en el Encabezamiento del Artículo 387 del Código Penal; y (c) privación ilegitima de libertad de adolescente, contemplado en el Encabezamiento de la citada especial ley de protección. Y ASI SE DECIDE.- Particípese además de estas medidas a la ciudadana Margarita Correa Blanco, en la Casa Nº 8 del Barrio Nuevo Chapellín, Alta Florida, de esta Ciudad. Por otra parte, en la recurrida se aplico el control difuso de la constitucionalidad para mantener la libertad del imputado a pesar que el Ministerio Público apeló de tal libertad. Frente a ello, en la impugnada se hizo una simple contrastación entre el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y el Último Numeral del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta manera de concebir la posibilidad que a todos los jueces le concede el Artículo 334 de la Carta Magna es simplista, casi pueril. Así, es menester tomar en consideración la interpretación vinculante que sobre tal control difuso ha establecido con carácter vinculante el Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así, en su Sentencia Nº 717 del 15-5-01, dicha Sala interpretó que... “...si bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República tienen la potestad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas legales, tal potestad no puede ser producto de una simple confrontación de normas, debe obedecer a una interpretación integral, orientada por los principios que informan el ordenamiento constitucional vigente, el cual instauró un nuevo orden social, determinado por un tipo de fisonomía de Estado diferente al anterior, un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, inspirado en valores superiores, entre ellos, la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social; y cuya vigencia garantiza la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al establecer en su artículo 7, que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” y para darle vigencia inmediata consagró la norma derogatoria ÚNICA como garante de la supremacía constitucional”... (Resaltado propio) Así, aceptar la aparente contradicción constitucional del efecto suspensivo de la libertad apelada, contemplada en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal invocando la prohibición de encarcelación después de haber sido alguien excarcelado, es asumir que la única norma constitucional es el referido Último Aparte del Artículo 44 de la Carta Magna y asumir que, por ejemplo, no existe el Numeral 4 del Artículo 285 de dicha Constitución, que le otorga como atribución al Ministerio Público la de proseguir la acción penal, para lo cual, en aras del mantenimiento de esa acción, tiene el mecanismo del recurso frente a la declaración jurisdiccional que inimputa a alguien al concederle la libertad plena por no encontrar conforme la pretensión cautelar. Dicho en otras palabras, sería asumir que la excarcelación producto de inaceptar una pretensión cautelar es una excarcelación definitiva, obviando que es principio procesal que no hay cosa juzgada cautelar, porque las medidas reales y personales están sujetas a constante revisión procesal y muestra de ellos los Artículos 262, 264 y el Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo demás, ya dicho Máximo Interprete de la Constitucionalidad ha decidido, con bastante reiteración que no hay tal inconstitucionalidad del Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Muestra de ello la Sentencia 742 del 5-5-05... “...Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” “De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados...motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente”... Razón por la cual también debe esta Sala revocar el pronunciamiento recurrido sobre el control difuso del Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que así tiene plena vigencia para el caso en concreto, con las modificaciones cautelares derivadas de este fallo, expresado en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.- Por otra parte, esta Sala entiende que de acuerdo al Artículo 388 del Código Penal, se sanciona al que haya facilitado o favorecido la corrupción de un menor. Así, en la declaración del imputado rendida en la audiencia de la recurrida, se lee que este afirmó que... “...mi hermana...ella lo que vive en bebiendo licor, cuando se va a rumbear, me paga para que le cuide los hijos...ella me dijo que no importa que sus hijas sean putas como ellas... mi hermana lleva tipos a la casa y se los mete a las niñas...la mamá se quedó en una casa bebiendo licor y estaba mi sobrina metida en una quebrada con un poco de niñitos...mi hermana como madre no sirve, esas niñas no comen bien, mi hermana se la pasa todo el día y toda la noche por la calle, esas niñas desayunan si la mamá le da la gana, cenan a las doce, una, dos tres de la madrugada que es la hora en que llegan las niñas”… Frente a esto, la Sala entiende que, respetando las inherentes atribuciones de todos los Poderes Públicos, el Ministerio Público debe investigar esos hechos, y así lo participamos al Fiscal Superior de dicho Ministerio, en Caracas, en conformidad con el Numeral 2 del Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- Finalmente, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda remitir la totalidad de la causa a otro Juzgado de Control distinto al de la recurrida, para que siga conociendo del asunto en cuestión. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: 1) En base al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano Humberto Raúl Correa Blanco, V- 14.275.977, las medidas cautelares sustitutivas contempladas en los Numerales 3 y 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que: (a) Debe presentarse cada 8 días ante el tribunal de la causa, y (b) Debe abstenerse, de cualquier manera, en comunicarse con la ciudadana Margarita Correa Blanco y con su hija adolescente, la eventual victima de los hechos por los que se le imputa, imponiéndosele al imputado el no residir en la misma vivienda en donde resida dicha adolescente, todo ello en atención al Principio del Interés Superior del Niño, contemplado en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 8º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medidas éstas que se dictan por la preliminar imputación en contra de Humberto Correa, por los delitos de: (i) abuso sexual a adolescente en grado de frustración, conforme al Encabezamiento del Artículo 259 y el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concatenación con el Último Aparte del Artículo 80 del Código Penal; (ii) corrupción de menor, contemplado en el Encabezamiento del Artículo 387 del Código Penal; y (iii) privación ilegitima de libertad de adolescente, contemplado en el Encabezamiento de la citada especial ley de protección. 2) Participar además, de estas medidas, a la ciudadana Margarita Correa Blanco, en la Casa Nº 8 del Barrio Nuevo Chapellín, Alta Florida, de esta Ciudad. 3) Revocar el pronunciamiento recurrido sobre el control difuso del Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que así tiene plena vigencia para el caso en concreto, con las modificaciones cautelares derivadas de este fallo, expresado en la presente decisión. 4) Participar al Fiscal Superior del Ministerio Publico, de Caracas, conforme al Numeral 2 del Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la necesidad de investigar si del dicho del imputado referido en la audiencia recurrida, se evidencia la comisión del ilícito contemplado en el Artículo 388 del Código Penal, de parte de persona o personas aun no imputadas; 5) Conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remitir la totalidad de la causa a otro Juzgado de Control distinto al de la recurrida, para que siga conociendo del asunto en cuestión. Así, se declara Con lugar Parcialmente el Recurso interpuesto en los términos aquí expresados. Publíquese, regístrese, diarícese, particípese, déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/legm.- CAUSA N° SA-5-06-1975.-