TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÒN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

EXP: M: 15.844
PARTE ACTORA: ISVET CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.214.266, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: JUAN PRIMITIVO SÁNCHEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.264.873.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA

I. ANTECEDENTES:

Las presentes actuaciones se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISVET CONCEPCIÓN FRIAS ESPINOZA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.214.266, asistida por la abogada en ejercicio CRISEIDA VASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.912 contra la decisión dictada por la Sala de Juicio Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 08 de Agosto de 2005, que declaró SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda que fuera intentada por la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
En fecha 02 de Junio de 2006, se recibió dicho expediente en esta Alzada y el 07 de Junio del mismo año, mediante auto expreso, se fijó de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 522 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, la oportunidad para decidir la presente causa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a dicho auto.
Mediante diligencia de fecha 13 de Junio de 2006 la ciudadana Isvett Frías debidamente asistida por la abogada Heves Ferrer, solicitó a esta Alzada la Constitución de Tribunal con Asociados. Luego el 19 de Junio de 2006 este Juzgado Superior negó el pedimento acordado por la parte actora.
En ese sentido, el 26 de Junio de 2006 esta Superioridad difirió la presente decisión por un lapso de diez (10) días de despacho, en razón del exceso de causas y la múltiple competencia que tiene atribuida este Tribunal.
Ahora bien, el presente juicio se inició mediante solicitud presentada en fecha 06 de Mayo de 2004, por la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua DRA. SULAY HUNG LEON, quien actúa con tal carácter, a favor del adolescente y el niño xxxxxxy xxxxxxxx, a los fines que los mismos fueran restituidos en guarda a la madre de los mismo, ciudadana ISVET DE LA CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA.
En fecha 17 de Mayo de 2004 la Sala Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua admitió la presente solicitud. El 28 de Junio de 2004 oportunidad fijada para realizar el acto conciliatorio, el mismo no se llevó a efecto por cuanto no compareció ninguna de las partes.
En esa misma fecha, el Tribunal A-quo acordó dar apertura al lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Luego el 30 de Junio de 2004, el demandado presentó escrito de promoción de promoción de pruebas. Asimismo en fecha 12 de Julio de 2004 la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas.
El 15 de Julio de 2004, el Tribunal de la causa mediante auto declara concluido el lapso probatorio correspondiente, en ese sentido, el 20 de Julio de 2004, el Tribunal de la causa acuerda dictar auto para mejor proveer a los fines de hacer constar en actas la opinión de los niños, así como la práctica de evaluaciones y su entorno familiar.
Del mismo modo, se evidencia al folio 84 del expediente acta de fecha 12 de Julio de 2005, en donde se dejó constancia la opinión del adolescente y niño Juan Primitivo y José María Sánchez Frías.
Posteriormente en fecha 08 de Agosto de 2005, la Sala Nº 04 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó decisión, mediante el cual Declaró Sin Lugar la Solicitud de Restitución de Guarda.
Luego el 25 de Enero de 2006, el Tribunal A-quo ordena agregar a los autos escrito presentado por la ciudadana ISVET CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA contentivo del recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra la decisión de fecha 08 de Agosto de 2005 dictada por el Juzgado de la causa, en consecuencia fueron remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, el Juez de la recurrida en sentencia de fecha 08 de Agosto de 2005, declaró sin lugar la solicitud de Restitución de Guarda, en el cual sostuvo entre otras cosas lo siguiente:
“PRIMERO: La madre de los niños cuya restitución de guarda solicita, ciudadana ISVETT DE LA CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA, arguye en su favor el hecho de poseer la guarda de sus hijos xxxx y xxxxxxx de (14) y (10) años de edad respectivamente, por Sentencia Judicial emanada del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 28-07-2003 y cuya copia fotostática cursa del folio 11 al folio 19 del expediente.
SEGUNDO: Igualmente se desprende de autos que la madre no logró en dicha oportunidad que los niños antes mencionados fueran restituidos a su cuido y crianza materna, de acuerdo a lo planteado y solicitado por la misma en el presente expediente, pero que los mismos por propia voluntad y así manifestarlo inclusive ante este Tribunal, decidieron retornar con su padre, por lo que nuevamente entonces la madre de éstos, a través del Ministerio Público, peticiona el que se los restituya por nueva ocasión.
TERCERO: El Tribunal en cumplimiento a lo ordenado en el Artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual se hace Ley patria de acuerdo a la Ley Aprobatoria de dicha Convención, publicada en Gaceta Oficial Nº 34. 541 del 29-08-90 y en atención a lo dispuesto en los Artículos 8, 67 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acordó escuchar a los niños xxxxxx y xxxxxxxx de (14) y (10) años de edad respectivamente, quienes expresaron (folio 84) del expediente, entre otras cosas que, se quieren quedar definitivamente viviendo con su padre, JUAN PRIMITIVO SÁNCHEZ, con quien dicen ellos sentirse mas seguros que con su madre, de quien manifiestan no se muestra preocupada por ellos, ni los atiende ni busca, además que expresan los mismos que ella se dedica al culto de la santería y ello les molesta y perjudica, señalando que ya varias veces han venido a los Tribunales y dicen lo mismo y se sienten como que no han sido escuchados en el sentido de querer permanecer viviendo por siempre con su papá.
CUARTO: Ahora bien, hecho el análisis correspondiente de acuerdo a lo alegado y probado en autos y tomando en cuenta los dos (02) principios fundamentales que de acuerdo a la institución familiar de marras deben aplicarse, como son el Derecho de los niños a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y el derecho a opinar y a ser oído, y como quiera que el caso de autos se trata de un proceso de restitución de guarda y no de guarda propiamente dicho, lo cual determina que la disconformidad con lo aquí decidido debe resolverse como cuestión de fondo en un juicio de guarda y no en un proceso como este. En tal sentido, a pesar de cómo se dijo y probó anteriormente, la madre posee la guarda otorgada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, también es cierto que en sentencia más reciente la Juez Unipersonal Nº 02 de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en juicio que por privación de patria potestad intentara el padre de los niños en contra de la madre de ellos, específicamente en fecha 01 de Junio del año próximo pasado, acordó lo que en la doctrina se denomina co-parentabilidad, o para ser más claros la llamada también guarda compartida, cuando en el aparte segundo del dispositivo del fallo, se establece: “...La guarda será ejercida por ambos progenitores.” Es decir nos encontramos con sentencia de más reciente data y cuya copia certificada conste en actas ( folio 86 al folio 96), lo cual a pesar que fuera dictada por un Tribunal de instancia, también es cierto que en éstas materias, dada su naturaleza, presentan la particularidad que pueden ser objeto de modificación, revocación o confirmación a través de la institución de la revisión, la cual se encuentra establecida en el Artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cabe destacar igualmente, que a pesar que dicha determinación de guarda compartida proviene de una sentencia derivada de la acción de la patria potestad, también es cierto que ello no es óbice para ser analizada de la manera como se hizo anteriormente, dado que precisamente uno de los elementos que conforman la institución de la patria potestad es la guarda, y ésta última puede ser objeto de revisión tal y como se dijera anteriormente. De tal suerte pues que habiendo permanecido tanto el adolescente como el niño JUAN PRIMITIVO y JOSE MARIA por variados y muchos años con su padre, periodo en el cual, a criterio de quien aquí decide se ha experimentado por parte de los niños una adaptación con su actual padre-guardador, y si sumamos a esto el hecho de que los mismos al emitir su opinión y ser escuchados, señalan su deseo de permanecer con su padre, como hasta ahora lo han venido haciendo, en consecuencia, tomando en consideración el Interés Superior del Niño establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es de vinculante y preferente aplicación, en tal sentido sin entrar a analizar a fondo si en el presente caso podrían estar llenos o no los extremos o supuestos de una retención indebida de los niños xxxxxx y xxxxxx por parte de su padre JUAN PRIMITIVO SÁNCHEZ, toda vez que como se analiza en estos instantes, el Interés Superior de los niños que motivan la presente decisión, se de preferente y vinculante aplicación a los supuestos ó extremos en cuestión, por lo que forzosamente debemos concluir que más allá de ello debe aplicarse el principio antes citado y consecuencialmente no hay otro resultado diferente a que los niños objeto del presente proceso permanezcan con el padre y hasta tanto se resuelva el asunto de fondo de la guarda de acuerdo a las normas y el juicio pre-existente para ello (...)”

III. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso bajo estudio sube a esta Alzada con ocasión a la apelación formulada por la ciudadana ISVET CONCEPCIÓN FRIAS ESPINOZA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.214.26, asistida por la abogada en ejercicio CRISEIDA VASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.912 contra la decisión dictada por la Sala Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 08 de Agosto de 2005, mediante el cual Declaró Sin Lugar la Solicitud de Restitución de Guarda; ahora bien, la parte recurrente alegó lo siguiente:
- Según consta de decisión judicial dictada por un Tribunal competente y ratificada por una decisión judicial de un Tribunal Superior a la ciudadana ISVET CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA le corresponde la guarda y custodia de sus dos (02) hijos xxxxxx Y xxxxxxxx, lo que se traduce como la persona encargada de vigilarlos, cuidarlos y orientarlos.
- La recurrente alegó que se había hecho imposible el contacto directo con sus hijos, en razón de la negativa del padre de devolverlos.
- En ese sentido la parte apelante, solicitó a esta instancia la restitución de la guarda de sus hijos fundamentándose en la sentencia de divorcio de fecha 5 de Abril del 2001 proveniente del Juzgado Segundo en Materia Civil del Estado Aragua y bajo una figura posible de revisión, modificación o revocatoria, alegando además que se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.
- Señaló además que el Tribunal A-quo debió a entrar a analizar si en el presente caso podrían estar llenos o no los supuestos de una restitución indebida, además se debió haber oído a la representación fiscal. Por último solicitó fuera devuelta la guarda plena de sus hijos xxxxx y xxxxxx.
Ahora bien, este Juzgado Superior antes de decidir hace las siguientes consideraciones:
El legislador sistematizó en forma expresa cuales son los atributos de la patria potestad en el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al indicar que su contenido comprende “la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.” De manera que las potestades parentales, ejercidas conjuntamente por los progenitores, abarcan tanto la persona del hijo, como lo relativo a su figuración en la vida jurídica y a la gestión de su patrimonio abarcando un conjunto de derechos y deberes frente a sus hijos.
Asimismo, esta Juzgadora considera imprescindible referirse exclusivamente a las relaciones jurídico-parentales que versen sobre la persona del hijo, es decir, su guarda.
En ese sentido la autora Georgina Morales (2003) en el texto titulado Tercer Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concibe la guarda como: “(...) la vinculación personal entre padres e hijos como una relación de autoridad, donde las dos partes en juego no están bajo un mismo pie de igualdad: los padres tienen un poder de mando y el hijo tiene un deber de obediencia (la cual puede ser sumisa o razonada, conforme al estilo de cada familia).”
Una vez señalada esta definición esta Superioridad evidencia igualmente que la disposición contenida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indica las facultades parentales que se desprenden de la guarda:
“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Del mismo modo debe precisarse que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente incluyó todo lo referente a la institución de la guarda en los artículos 358 al 364. Del igual manera el ejercicio de la guarda se conserva igual que lo establecía el Código Civil, por lo tanto el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
En los casos de desacuerdo acerca de alguno de los aspectos del contenido de la guarda cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien es el facultado para decidir sobre el punto en controversia y éste previamente intentará la conciliación después de oír a las partes y al menor quedando facultado el padre no satisfecho con la decisión de intentar el juicio de guarda que al efecto establece la L.O.P.N.A.
Por otra parte, al progenitor a quien se le ha atribuido la guarda de su hijo tiene deberes a los cuales debe someterse, los cuales son:
1. El progenitor guardador en particular, en la tarea de custodio y educador de su hijo se encuentra, cada vez más, bajo el control de la autoridad pública, al punto tal que las facultades parentales están bajo el control de la autoridad administrativa por una parte y de la autoridad judicial por la otra.
2. Además el progenitor que ejerce la guarda de su hijo tiene el deber de permitir las visitas del otro progenitor o de otras personas vinculadas afectivamente con él (por ejemplo abuelos, hermanos, parientes).
Sin embargo, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece textualmente que: “ el padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”
En este orden de ideas, se desprende de la precitada norma jurídica, que son varios los requisitos que el legislador ha impuesto, para que proceda exitosamente la restitución del hijo, siendo tales, por una parte, que la persona a quien se le impute la retención, sea el padre o la madre del niño; en segundo lugar, es necesario que la persona que solicita la restitución, tenga atribuida la guarda, bien por obra de la ley, es decir por declaratoria expresa del propio legislador, bien por decisión judicial; en tercer lugar, es necesario que la persona que resulte imputada de retención, lo haya hecho indebidamente, lo que debe entenderse como inexistencia de motivos o razones que lo amparen para mantener al niño consigo, negándose válidamente, por tanto, a entregarlo nuevamente a la persona que ejercía la guarda, en otras palabras, la retención será indebida, cuando el que retiene al niño no cuenta con ninguna razón o causa que justifique, con miras al interés superior del beneficiario, su permanencia con éste y, por tanto, lo mantiene bajo su custodia de manera contraria a la debida legalmente.
Una vez descrito lo anterior, quien aquí decide a los fines de aclarar debe citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia del 5 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expediente Nº 01 2534) señaló lo siguiente:
“El 7 de noviembre de 2001, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal, proveniente de la Corte Superior del Tribunal Supremo de Justicia del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el oficio Nº 01-0559 del 5 de noviembre de 2001, por el cual se remitió el expediente distinguido con el Nº C-010600 (nomenclatura de dicho tribunal, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por ciudadano América José …, en su carácter de representante legal de su menor hijo, cuya identificación se omite en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistido por las abogadas en ejercicio ..., contra sendos autos dictados el 27 de agosto de 2001, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala de Juicio IV, el primero, que admitió la solicitud de restitución de guarda intentada por la ciudadana Trina Elena …y el segundo que decretó medida de prohibición de salida del país del niño.
...Que a raíz de la solicitud de restitución de guarda solicitada por la madre del menor, la Sala de Juicio IV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la misma, y decretó, en uso de las facultades cautelares de todo juez, y en especial del juez de protección, medida de prohibición de salida del país del menor, ello debido al temor de que el mismo fuera llevado al exterior del país por su padre.
Aprecia esta Sala, que la anterior solicitud fue presentada de conformidad con lo pautado en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es del siguiente tenor:
“Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda.” (Subrayado de la Sala)… En el caso sub examine, el accionante no intentó el juicio de guarda, tal y como lo indica el artículo citado supra, y cuya tramitación se encuentra en el Capítulo VI, del Título IV, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos 513 y siguientes …En el presente caso, el accionante pudo haber instaurado el procedimiento de guarda al que se acaba de hacer referencia, y no lo hizo, sino que optó por ejercer la acción de amparo constitucional, sin exponer las razones que lo llevaron a omitir aquella vía, razón por la cual su conducta se circunscribe dentro del supuesto de hecho contemplado en el numeral 5º del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”

Una vez reseñado lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia esta Superioridad pasa a analizar minuciosamente cada una de las actas procesales:
PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a las fotocopias de las Actas de Nacimiento del adolescente y del niño xxxxx y xxxxx de (15) y (11) años de edad, que cursan a los folios 5 y 6 del expediente, ya que de las mimas se desprende la filiación con respecto a sus padres, ciudadanos: ISVET CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA y JUAN PRIMITIVO SÁNCHEZ GONZALEZ. Así se decide.
SEGUNDO: Al folio ochenta y cinco (85) riela opinión del adolescente xxxxxx, de 15 años de edad quien entre otras cosas manifestó: “Yo estoy cansado, no me parece justo que mi mamá tiene aproximadamente nueve (09) meses que no llama ni me busca, no tiene la delicadeza de llamarme ni nada, no es justo, aparte de eso tengo una prohibición de salida del país por culpa de mi mamá y eso también es injusto, porque nosotros no nos vamos a quedar fuera del país solo vamos a cursos de idiomas y por competencias de deportes y no nos quiere firmar el pasaporte, ni el venezolano ni el español, todo eso me tiene mal, ella dice que nos vamos a ir del país, pero es falso, más pendiente de mi está mi abuela y los parientes de mi papá y mi papá, nosotros queremos seguir viviendo con mi papá y salir del país y por lo menos ahorita en Agosto quisiera irme para allá de vacaciones, o sea para Miami, a España, Suiza, al extranjero porque en esos países viven familiares nuestro que queremos visitar y ver, es por eso que quiero quedarme a vivir con mi papá me siento bien mucho mejor en familia, con una familia, además que cuando estamos con mi mamá nos descuida y no deja en sitios solos, además que ella hace delante de nosotros cosas raras de santería, matan animales y toman licor, haciendo cosas feas que a mi ni a mi hermano nos gusta, esa educación no la quiero, por eso quiero quedarme definitivamente viviendo con mi padre y conocer el mundo y a mi familia del extranjero.” Asimismo, al folio 85 corre inserta opinión del niño xxxxx, de 11 años de edad quien entre otras cosas expresó: “También quiero lo que dice mi hermano, con mi mamá no vamos a ser una persona normal viendo sus ejemplos nos perjudicaría porque hace cosas raras, fuma tabaco, toma vino y escupe piedras, carga collares y los colgaba en la cama, cantando unas canciones raras y yo no creo en eso sino en dios y las vírgenes, con mi mamá nos espera una vida mala, me siento más seguro con mi papá que con mi mamá debería luchar por nosotros y buscarnos y no lo hace, nosotros siempre que hemos venido a los Tribunales decimos lo mismo, que queremos vivir con mi papá y nadie más y parece que no nos escuchan y mi mamá no lo entiende.” Opiniones, que esta juzgadora valora de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (derecho a opinar), en función de su desarrollo progresivo y por el principio del interés superior de los menores de edad. Así se decide.
TERCERO: A los folio 47 al 62 corre inserto informe integral del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que esta juzgadora valora como cierto, pues del mismo se evidencia que el adolescente y el niño xxxxxx y xxxxxx, se encuentran viviendo con su padre, asimismo constata el estudio social, y psicológico efectuado a los padres y a sus hijos.
A esta juzgadora se le hace necesario aclarar el supuesto que hace posible tipificar la actuación del progenitor “no guardador” como de “retención indebida”, al respecto tenemos que el progenitor no guardador que retenga al hijo en ocasión de la visita y no lo regrese con su guardador, esta incurriendo en lo que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala como la retención indebida, cuando ello ocurre el padre guardador debe solicitar de forma inmediata la restitución de la guarda del hijo retenido indebidamente.
En el caso de marras, no está establecido el supuesto de la Retención Indebida, pues del estudio de las actas procesales y de las opiniones del adolescente y del niño xxxx y xxxxxx, se puede evidenciar que los menores de edad están bajo la custodia de su padre por su propia voluntad, por lo que mal podría esta juzgadora ordenar una Restitución de Guarda, cuando el niño y el adolescente de autos viven con su padre y la madre está en pleno conocimiento de ese hecho. Es decir, no fue una situación imprevista o repentina en la que el padre haya retenido a sus hijos y no las regresará a su madre, por el contrario los menores de edad han estado bajo la custodia de su padre en la ciudad de Maracay lo que confirma que efectivamente no nos encontramos en la figura de la Retención Indebida, explicada up supra. Así se Decide.
En efecto, consideró que el Juez A-quo debió pronunciarse sobre si se configuró o no la retención indebida, por otra parte la recurrente alegó que debió oírse a la representación fiscal, al respecto esta Juzgadora observa que el presente caso versa sobre un juicio restitución de guarda y no propiamente un juicio de guarda y la ley no prevé taxativamente la necesidad de que el juez deba de tomar en cuenta esta situación a los fines de dictar decisión, pues dicho proceso se fundamenta en determinar si procede o no la restitución de guarda, en consecuencia esta Juzgadora desecha el alegato de la apelante. Así se Decide.
Por último este Juzgado Superior debe dejar claradamente asentado que de conformidad con lo previsto en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia del 5 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expediente Nº 01 2534, la parte accionante debió tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: “Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda.” e intentar el correspondiente juicio de guarda cuya tramitación se encuentra en el Capítulo VI, del Título IV, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos 513 y siguientes, en efecto en el presente caso existe desacuerdo entre los padres sobre el contenido de guarda, por lo que el fondo del asunto debe ser resuelto en un juicio de guarda, por lo que quien aquí decide debe necesariamente CONFIRMAR LA DECLARATORIA SIN LUGAR la Solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, intentada por la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público DRA. SULAY HUNG LEON. Así se Decide.
En este sentido, esta Alzada determina que el adolescente y el niño xxxxx y xxxxx objeto del presente proceso debe permanecer con el padre hasta tanto las partes ejerzan o no la acción o intenten el juicio correspondiente, por lo que se debe mantener el régimen de visitas dispuesto por el Tribunal de la causa a favor de la madre ISVET DE LA CONCEPCIÓN FRÍAS ESPINOZA, el cual quedó establecido de la siguiente forma: “ (...) se establece un régimen de visitas igualmente provisional para la madre de los niños, el cual consistirá en el derecho a que sus hijos compartan con la misma un fin de semana cada quince (15) días desde los días Viernes a la 4:00 p.m. hasta el día Domingo a las 7: 00 p.m.., vacaciones de carnaval, Semana Santa, Escolares y Decembrinas deberán ser compartidas de por mitad o en su defecto una vacación con el padre y la otra vacación sucesiva con la madre.”
En efecto, esta Juzgadora luego de haber efectuado un análisis minucioso de los hechos y pruebas existentes en autos y tomando como base el interés superior del niño y del adolescente xxxx y xxxxx, debe DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ISVET CONCEPCIÓN FRIAS ESPINOZA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.214.266, asistida por la abogada en ejercicio CRISEIDA VASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.912 contra la decisión dictada por la Sala de Juicio Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 08 de Agosto de 2005, en consecuencia SE CONFIRMA LA DECLARATORIA SIN LUGAR la Solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, intentada por la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua DRA. SULAY HUNG LEON. Así se Decide.
VI. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, :
PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ISVET CONCEPCIÓN FRIAS ESPINOZA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.214.266, asistida por la abogada en ejercicio CRISEIDA VASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.912 contra la decisión dictada por la Sala de Juicio Nº 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 08 de Agosto de 2005.
SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECLARATORIA SIN LUGAR la Solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, intentada por la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua DRA. SULAY HUNG LEON, quien actúa con tal carácter, a favor del adolescente y el niño xxxxx y xxxxxxx en los términos aquí expuestos.
TERCERO: No hay condenatoria en costas en razón la naturaleza de la presente acción.
Se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal A- quo ut supra identificado una vez que quede la decisión definitivamente firme. Déjese copia. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los catorce (14) días del mes de Julio de 2006. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. FANNY RODRÍGUEZ
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo la 10:00 am. de la mañana.

CEGC/FR/d'angelo
Exp. M-15.844
LA SECRETARIA TEMPORAL