TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de julio de dos mil seis (2006), ante este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de (distribuidor), el abogado OCTAVIO ORTA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.515.838 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.426, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones SPEED MAX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de Diciembre de 2.002, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en contra de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° R-LG-06-00027 de fecha 31 de marzo de 2006, dictado por la ciudadana ILIANA BADELL RIESEL, actuando en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de Amparo Constitucional y suspensión de efectos.

Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la admisión del recurso incoado, así como sobre la medida cautelar, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

“...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...”.

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Pasa a pronunciarse este Tribunal acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo que no exceda de quince días, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11° ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 03 de julio de 2006, la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos e hizo sus consideraciones de la manera siguiente:

• Que mediante Resolución N° 00147, dictada en fecha 29 de octubre de 2004, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se declaró procedente la solicitud de prescripción de las acciones sancionatorias de carácter administrativo que pudiera tener el Municipio, en contra de la Sociedad Mercantil Inversiones SPEED MAX, C.A., propietaria del inmueble ubicado en el cruce de la 3ra. Avenida con 4ta Transversal, Quinta Villa Elena, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Catastro N. 15-07-U01-011-042-004-001-000-0000.

• Que posteriormente, en fecha 13 de septiembre de 2005, se dirigió ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, solicitud de Reparación Menor, requiriendo autorización para realizar reparaciones menores en el inmueble antes mencionado, ante lo cual, la referida Dirección informó mediante Oficio N° O-IS-05-2111 de fecha 9 de noviembre de 2005, que los trabajos descritos referentes a reforzamiento estructural, correspondían a un proyecto de modificación y no de reparación menor, por lo que debían realizar la notificación de inicio de obra. Alega la parte recurrente que contra dicha decisión se interpuso recurso de reconsideración el cual fue declarado Sin Lugar.

• Que consecuencialmente a lo anteriormente señalado, la Administración Municipal procedió a aperturar un procedimiento sancionatorio, y a dictar una orden de paralización inmediata de los trabajos que se están efectuando en el inmueble antes identificado, mediante Oficio N° O-IS-06-0557, de fecha 5 de abril de 2006, suscrito por la ciudadana ILIANA BADELL RIESEL, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• Que la medida en cuestión posee una serie de características, mediante las cuales sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en el ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de edificaciones.

• Asimismo, aduce la parte accionante que la procedencia de la presente medida no está sujeta a la verificación por parte del juez de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio irreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establece la procedencia de la medida en esos casos específicos, por lo que su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitante presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros.

• Que la referida medida cautelar al igual que la consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es una medida cautelar ope legis en la cual constatada la presentación de la caución por parte del recurrente, debe el órgano jurisdiccional proceder a la suspensión de los efectos del acto sin verificar la constatación de los requisitos de procedencia típicos de las medidas cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora).

• Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, solicita se proceda a fijar el monto de la caución para proceder a suspender los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio N° O-IS-06-0557 de fecha 5 de abril de 2006, suscrito por la ciudadana ILIANA BADELL RIESEL, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de que el mismo fue consecuencia del acto administrativo impugnado, mediante el cual se calificó que las obras de reparación menor implican una modificación de la estructura del inmueble.

• Asimismo, denuncian la violación del derecho a la libertad económica, “… por cuanto la orden de paralización de la obra impide a mi representada la culminación de la obra y por ende la apertura de un negocio en las plantas superiores al comercio de detal de marquetería y artículos varios, entre otros, por lo que la referida orden afecta indirectamente el derecho a la libertad económica, por cuanto el referido Municipio se encuentra obstaculizando la actividad mercantil de ingreso al comercio…”. En consecuencia, solicitan medida cautelar de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 5 de la ley de Amparo, alegando que la actuación de la Administración Municipal restringe su derecho a la libertad de empresa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado, antes de examinar la solicitud de amparo presentada, estima necesario establecer acerca de su competencia para conocer la acción propuesta y al respecto señala:

Esta Juzgadora, acoge el criterio de la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa; así como por estar en concordancia con lo preceptuado en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Juez de su propia competencia y ente rector de la jurisdicción contencioso administrativa, dejó sentado mediante fallo N° 1900, del día veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2.004), caso: Marlon Rodríguez Vs. Cámara Municipal del Hatillo, cuáles son los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, y delimitó el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios en cuanto a competencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre las mismas fue produciendo la Sala citada, todo ello, armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente, por tanto, este Tribunal, sigue la orientación establecida por el órgano jurisdiccional que ejerce la rectoría de la competencia contencioso administrativa, ratio materiae, puesto que se trata de una actuación de una funcionaria (Directora de Ingeniería Municipal) de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En conclusión, al evidenciarse que en el presente caso el acto que se dice lesivo a los derechos constitucionales, emanó de un funcionario local que, como tales se encuentran sometidas al control jurisdiccional de estos Juzgados con competencia en lo contencioso administrativo, de acuerdo al reparto de competencias establecido en la jurisprudencia supra citada y los criterios manifestados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, los criterios de afinidad y orgánico, es menester para esta Juzgadora declararse competente para el conocimiento de la acción interpuesta, y así se decide.

Corresponde a este Tribunal, decidir en primer término la solicitud de amparo cautelar planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos precedentes expuestos por la parte accionante, y al respecto observa:

Manifiestan los apoderados judiciales de la parte accionante, que en el presente caso existe una violación flagrante y grosera del derecho a la Libertad económica por parte de la Administración Municipal, por lo que la referida orden de paralización afecta indirectamente el derecho a la libertad económica de su mandante, por cuanto el referido Municipio se encuentra obstaculizando la actividad mercantil de ingreso al comercio.

Ahora bien, este Tribunal previo al análisis del caso, debe traer a colación la decisión de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció un nuevo criterio jurisprudencial con relación a la tramitación del amparo cautelar, el cual debe reunir los siguientes requisitos:

“…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”

En este mismo orden de ideas, la Corte primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad solo comporta una naturelaza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal.

En tal sentido, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada de la totalidad del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye un todo, del fondo del petitorio de nulidad.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal tomando en consideración los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, considera que pronunciarse sobre el amparo cautelar, y revisar las violaciones alegadas, implicarían entrar al análisis del fondo del asunto controvertido objeto del recurso de nulidad, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en tal sentido resulta forzoso para esta Juzgadora declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y así se decide.

Ahora bien, en el caso de autos, el quejoso argumenta la solicitud de suspensión de los efectos del acto de paralización inmediata de los trabajos que se están efectuando en el inmueble, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de que el mismo fue consecuencia del acto administrativo impugnado, mediante el cual se calificó que las obras de reparación menor implican una modificación de la estructura del inmueble. Al respecto, es menester citar el artículo in comento, el cual dispone:

Cuando el propietario de la obra recurra a la vía jurisdiccional, el Juez o tribunal que conozca de las acciones de nulidad de la orden administrativa de corrección, modificación, paralización o demolición, podrá suspender los efectos del acto mediante caución suficiente para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios a terceros”.

Así pues, se aprecia que al ser la presente una medida cautelar especial de la materia urbanística debe ser valorada y examinada la misma con preferencia. Asimismo, se aprecia que al establecer el referido artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de los actos administrativos dictados en el ámbito urbanístico, en la cual, se permite la suspensión de la misma previa caución por cuanto su ejecución, por lo general, comporta una situación irreparable para el particular que sufre el daño. Por tanto, para que prospere la medida en cuestión deben darse una serie de características, las cuales consisten en:

1) Sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en el ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de edificaciones.
2) Su procedencia no está sujeta a la verificación por parte del juez de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio irreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establece la procedencia de la medida en esos casos específicos.
3) Su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitante presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros.

En tal sentido, se aprecia que la referida medida cautelar al igual que la consagrada en el artículo 54 de la Ley para promover y proteger al que sufre el daño, es una medida cautelar ope legis en la cual constatada la presentación de la caución por parte del recurrente, debe el órgano jurisdiccional proceder a la suspensión de los efectos del acto sin verificar la constatación de los requisitos de procedencia típicos de las medidas cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora), por tanto, este Juzgado procede al otorgamiento de la misma, para lo cual la parte debe presentar caución suficiente, para que en caso de no ser beneficiada con la decisión de fondo, pueda satisfacer el costo de la ejecución del acto y los posibles daños a terceros.

En atención a ello y conforme lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, este Juzgado impone al solicitante la constitución de garantía suficiente a satisfacción del Tribunal por un monto de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), cantidad ésta que garantiza el costo de la ejecución y el de los daños y perjuicios a terceros en caso de presentarse los mismos.
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: Se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo y suspensión de efectos, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, del Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo que no exceda de quince días, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11° ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

SEGUNDO: Se suspenden los efectos del acto, contenido en el Oficio N° O-IS-06-0557 de fecha 05 de abril de 2006, suscrito por la ciudadana Iliana Badell Riesel, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual ordena la paralización inmediata de los trabajos que se están efectuando en el inmueble identificado al comienzo del escrito, en virtud de que el mismo fue consecuencia del acto administrativo impugnado, mediante el cual se calificó que las obras de reparación menor implican una modificación de la estructura del inmueble, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

SEGUNDO: Se impone al recurrente la consignación en autos, de caución real, o fianza bancaria o de empresas de seguros por un monto de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), cantidad ésta que garantiza el costo de la ejecución y el de los daños y perjuicios a terceros en caso de presentarse los mismos.

Se advierte al solicitante que dicha garantía o caución deberá presentarse dentro de un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse notificado de la presente decisión a las partes, y a satisfacción del Tribunal. Deberá mantenerse en vigencia por todo el tiempo que transcurra hasta que exista sentencia definitivamente firme respecto al recurso de nulidad interpuesto contra los indicados actos administrativos.
El presente mandamiento de amparo cautelar debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

PUBLÍQUESE REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil seis. (2006).-Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. MARÍA E. MARQUEZ ABREU de LUGO.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En la misma fecha, siendo las 02:30 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp: Nº.5403/if